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Bienvenido al Blog creado en honor a la libertad de expresión! Quienes lo ideamos formamos parte del plantel docente de la Cátedra 2 de la materia que lleva su mismo nombre y que se dicta en la Facultad de Periodismo y Comunicación Social de la Univ. Nacional de La Plata.
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Por eso nuestro objetivo es poder ejercer este derecho humano en el tratamiendo de temas relacionados con los aspectos y controversias jurídicos - comunicacionales que surgen a raíz de la actividad de todos los medios técnicos que al día de hoy sirven como herramientas de comunicación.
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jueves, 10 de abril de 2008

Censura. Concepto. Modalidades.

Material bibliográfico y de estudio de la Unidad II
Asignatura: Derecho de la Comunicación.
Facultad de Periodismo y Comunicación Social.
Universidad Nacional de La Plata.


Censura
Concepto

La reglamentación a que puede ser sometida la libertad de prensa, e impuesta con el propósito de salvaguardar otras libertades, encuentra su límite en la censura. El artículo 14 de la Constitución, además de reconocer la libertad de prensa, le asignó una característica muy especial cual es la absoluta prohibición de la censura previa.
La primera parte de esa disposición constitucional, condiciona el ejercicio de la libertad individual de prensa a las leyes reglamentarias, pero esa libertad no puede ser considerada desprovista de la referencia que alude a la prohibición de la censura previa. Ello significa que la reglamentación puede recaer sobre la prensa en su conjunto, pero no puede desconocer aquella prohibición, ni tampoco traducirse en medidas que importen implantar alguna de las múltiples modalidades bajo las cuales puede presentarse la censura[1].
Este concepto es sumamente amplio y genérico. Abarca toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento[2].
Las clásicas formas de censura, han sido ampliamente superadas por el ingenio del hombre, de modo que, al no resultar correcta una interpretación literal del concepto de censura previa, quedan comprendidas todas aquellas modalidades que conduzcan a coartar la libre emisión de conceptos, juicios e ideas[3].
Entre los múltiples procedimientos que desembocan en la censura se pueden citar, a título de ejemplo, los siguientes: el monopolio de los medios de difusión; las subvenciones gubernamentales a ciertos medios de difusión; la violación del secreto profesional que asiste a los periodistas; la difusión obligatoria de ciertas ideas, conceptos o acontecimientos; la publicación coactiva de ciertas propagandas; la prohibición de crear nuevos medios de difusión; supeditar a las autorización gubernamental el establecimiento de los medios de comunicación; los privilegios o restricciones impuestas por el gobierno para emplear la tecnología de comunicación; las trabas para la producción o importación de elementos necesarios para el funcionamiento o la modernización de los medios técnicos de comunicación; la aplicación de medidas fiscales que obstaculicen el normal funcionamiento de los medios de difusión, o que persigan alentar o desalentar a ciertos medios o a ciertas ideas; la influencia coactiva sobre la orientación y la información de los órganos de difusión; la prohibición de difundir ciertas ideas; la intervención gubernamental de las empresas periodísticas; la intervención preventiva de cualquier autoridad pública[4]; todo procedimiento encaminado a estorbar o impedir la difusión de ideas; toda disposición que prohíbe una publicación o establece obligatoriamente su contenido contra la voluntad del emisor; toda medida fiscal discriminatoria para la actividad de la prensa.
El concepto clásico de censura previa, que apuntaba a describir la autorización otorgada por la autoridad administrativa antes de que se efectuara la publicación, ha sido superado mediante la incorporación de las técnicas más sofisticadas que tienden a conseguir igual objetivo. Asimismo, ese concepto no se limita a la palabra escrita, sino que se extiende a todos los medios de comunicación ya existentes y que, en el futuro, invente el hombre.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

El concepto constitucional de censura previa fue valorado en múltiples oportunidades por la Corte Suprema de Justicia, a través de una doctrina jurisprudencial inorgánica y pendular. Ello como consecuencia de la discontinuidad constitucional y de la subordinación de los valores jurídicos a los valores políticos que caracterizaron al proceso político argentino durante la mayor parte del siglo actual.
En el caso “Ministerio Fiscal de Santa Fe c/ Diario La Provincia”, resuelto el 23 de diciembre de 1932, la Corte expresó que “las palabras censura previa aluden tanto a la revisación y examen del escrito a efecto de controlar las ideas antes de autorizar su impresión, cuanto a otras restricciones de índole semejante, como fianzas, permisos, etcétera, de que los gobiernos han sabido hacer uso. Que entre las restricciones posibles a la libertad de prensa, compréndese no sólo la señalada en el considerando anterior, sino también aquéllas encaminadas a castigar o reprimir la publicación una vez aparecida. La libertad de prensa estaría gravemente comprometida y anulada en sus efectos si después de reconocer y admitir en todo hombre el derecho de publicar libremente lo que crea conveniente, la autoridad pública pudiera reprimirlo y castigarlo por publicaciones de carácter inofensivo. Es que aquélla implica, como lo dice Cooley, no sólo la libertad de publicar, sino también inmunidad completa de censura legal y de castigo por la publicación en sí misma” (Fallos 167:121).
En el célebre caso “Siri”, decidido el 27 de diciembre de 1957, y con el cual tuvo aceptación jurisprudencial la acción de amparo contra actos de la autoridad pública, la Corte manifestó “que según resulta de los antecedentes antes mencionados, no existe constancia cierta de cual sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario, ni cuáles sean tampoco los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido” (Fallos 239:463).
De todos modos, para disponer el levantamiento de la clausura, la Corte fundó su decisión en la inexistencia de una orden de autoridad competente y en la inexistencia de causa que justificara dicha restricción.
En el caso “Edelmiro Abal c/ Diario La Prensa”, del 11 de noviembre de 1960, la Corte expresó que “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica. Ha de concluirse, entonces, que tiene máxima jerarquía constitucional la exigencia de que el uso legítimo de la libertad de prensa no pueda ser sancionado cuando se la ejerce contra las manifestaciones radicalmente ilícitas de la dictadura. Y va de suyo que ese requerimiento debe prevalecer sobre cualquier interpretación de normas legales, por responsables que sean los intereses que ellas tutelen” (Fallos 248:324).
Si bien comparto los fundamentos del fallo y la valoración que realiza de la libertad de prensa, debemos tener en cuenta su matiz político ya que, en el caso “Manuel Bustos Nuñez”, del 28 de marzo de 1958, la Corte confirmó la constitucionalidad del decreto ley 4161/56 por el cual se reprimía la publicación de ideas en apoyo de una determinada doctrina política contra la cual, precisamente, había combatido el diario La Prensa hasta el punto de haber sido dispuesta su arbitraria censura. Destacó la Corte: “Restricciones que en circunstancias normales no serían legítimas, pueden serlo en condiciones especiales o extraordinarias, en que corresponda considerar otros valores más importantes para el orden público o de la comunidad, cuyo aseguramiento no pueda lograrse sino a costa de limitaciones a derechos individuales: basta pensar en los casos de conflictos de guerra, epidemias, etcétera, en que tales limitaciones, mayores que las ordinarias, son inevitables, para advertir la estrecha dependencia en que éstas se hallan con las circunstancias de hecho. También la proveniente de una revolución es una de esas situaciones extraordinarias que pueden justificar excepcionales restricciones a derechos individuales y, entre éstos, particularmente, a los derechos de expresión y de asociación”[5].
El criterio pendular de la Corte en materia de libertad de prensa, tuvo una muestra significativa al resolver el caso “Azul y Blanco” el 29 de septiembre de 1961. En esa oportunidad la Corte convalidó la clausura de un semanario, bajo la vigencia del estado de sitio, expresando que, “entre los derechos a los cuales cabe considerar suspensos, en virtud de aquella declaración, no está en principio, excluido el de la libertad de prensa (Fallos 160:104; 236; 41, 244; 59), de modo tal que, en uso de las potestades previstas por el citado artículo 23, a la autoridad administrativa competente le es dado aplicar medidas como la aquí cuestionada, cuando a juicio de ella sean necesarias para el logro de los fines perseguidos por el acto declarativo del estado de sitio”. La Corte destacó que la clausura de un periódico dispuesta sin fijación de término, no comporta una violación mientras subsista la vigencia del estado de sitio (Fallos 250; 840).
En el caso “Prensa Confidencial”, del 30 de abril de 1968, la Corte dejó sin efecto el decreto 7387/67 que prohibía la impresión, publicación y circulación de un periódico, sosteniendo “Que si el artículo 14 de la Constitución prohíbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la clausura lisa y llana de una publicación, como forma anticipada de restricción a la libertad de imprenta”. Agregó, “Que lo expuesto no importa reconocer los excesos reprobables en que puedan haber incurrido el o los autores de la hoja periodística que ha dado lugar a este amparo. Pero esos excesos no pueden justificar su clausura sino solamente su eventual represión en sede judicial. Porque, en efecto, ha sido precisamente para resguardo del fundamental derecho que se debate en esta causa que la Constitución ha proscripto el recurso de la censura previa, prefiriendo correr el peligro del posible abuso de la libertad de imprenta”. La Corte, también desestimó los argumentos que avalaban la medida sobre la base de un presunto estado de necesidad, entendiendo que su existencia debía ser contemplada a través del recurso constitucional correspondiente, que es la implantación del estado de sitio”[6].
Los actos de censura pueden emanar tanto de los particulares como del gobierno. En este último caso, si bien lo más frecuente es que las restricciones a la libertad de prensa sean efectuadas por las autoridades administrativas, se advierte cierta aceptación cuando ellas provienen de los jueces. En su afán por preservar ciertos derechos, valores e instituciones, con lamentable frecuencia los jueces asumen un rol extraño al de su magisterio decidiendo qué es lo que pueden saber y conocer los ciudadanos. Sin embargo, un tribunal que decide ocultar al público elementos informativos, asume el rol de censor oficial y le impide, a ese mismo público, conocer la constitucionalidad de su decisión[7]. La función de dirimir las contiendas judiciales y la tarea de velar por la supremacía de las normas constitucionales, no pueden conducir al extremo de implantar la censura judicial frente a una libertad que ocupa una posición preferencial en la escala de valores jurídicos[8].
Un enfoque acertado, fue el que aplicó el juez Luis M. Terán, al denegar, el 2 de marzo de 1966, el amparo promovido para que se dispusiera el secuestro del libro El Vicario debido a que denigraba la figura de S.S. Pío XII y a la Iglesia Católica, poniendo en peligro las relaciones existentes entre la República y el Estado Vaticano. Tras destacar que la libertad de expresión es uno de los derechos constitucionales que fundamentan la estructura jurídico política del país, el juez manifestó que “Esta se vería afectada si se secuestrara o prohibiera el libro citado y ello podría servir de punto de partida para el ataque a nuestra forma de vida occidental por personas que, como el autor –según el decir del representante del ministerio público- se encuentran inspiradas por quién sabe qué designios”, agregando que “el rechazo de la petición que diera lugar al sub lite se impone, en homenaje a la libertad de imprenta y de expresar las ideas que no pueden ser conculcadas, salvo cuando ellas pongan en peligro cierto a la Nación u otro derecho de igual o similar valor; en cuyos casos y para castigar al culpable existen las vías ordinarias, establecidas por la legislación en vigencia” (Jurisprudencia Argentina 1966-II-505).
No fue, sin embargo, esa la doctrina que sustentó la Corte Suprema de Justicia en el caso “Editorial Sur” resuelto el 27 de diciembre de 1963. El Tribunal convalidó el decreto municipal 7718/59 que calificó de inmoral la novela Lolita de Vladimir Nabokov y prohibió su circulación y venta, entendiendo que “no parece susceptible de debate que, con fundamento en la necesidad y el deber de preservar la moral pública, asistan al Estado las facultades indispensables para impedir la circulación y venta de obras y publicaciones inmorales, porque ello es parte del poder de policía, en lo atinente a las buenas costumbres”[9].
En igual sentido se pronunció la Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas, en el caso “Rosati” resuelto el 3 de diciembre de 1986. Se había cuestionado la constitucionalidad de la ordenanza 40.852 que prohibía la circulación de todo material impreso que no contara con la calificación de una Comisión municipal. Realizada la calificación, no se podía prohibir la circulación aunque, por razones de moralidad y orden público, era posible condicionar la autorización al ensobrado del material impreso. Atendiendo a la razonabilidad de la medida el Tribunal convalidó la constitucionalidad de la norma municipal, entendiendo que no se trataba de un supuesto de censura sino de razonable reglamentación que posibilitaba la circulación del material una vez cumplida la condición de ensobrar. Sin embargo, entiendo, compartiendo el criterio expuesto por el juez Miguel A. Camio, que en la medida que se prohibía la circulación, y aunque fuera bajo condición de cumplir una medida razonable, se estaba incurriendo en un acto de censura. “El exigir que esa calificación sea anterior al momento en que la publicación llegue al público, y el prohibir que eso suceda, hasta tanto se cuente con la calificación definitiva de la Comisión Calificadora, importa un actuar preventivo y en consecuencia resulta una restricción a la libertad de expresión”. Agregaba que “Es por eso que consideramos que no es la comunidad, a través de comisiones, la que debe defenderse preventivamente de los ataques desplazados de ese monstruo, conocido por pornografía, enemigo que altera la estabilidad de los pueblos y que por su condición de abusivo y artero, resulta tan difícil de combatir, sino que son los ciudadanos individualmente los que deben librar esa batalla” (El Derecho 125-436).
Comentando este último fallo, Germán Bidart Campos compartía la decisión de la Cámara entendiendo que no había censura previa, ya que la norma municipal no prohibía la circulación sino solamente exigía una calificación previa y, en ciertos casos, imponía la obligación de ensobrar la publicación para su difusión y venta. No comparto la opinión de este distinguido jurista ya que, supeditar temporalmente la circulación de un impresa al dictamen de una comisión calificadora constituye una censura; significa suspender la circulación hasta tanto emita su dictamen la comisión. Es cierto que practicada la calificación, y tratándose de impresos pornográficos, se autorizaba su circulación siempre que el impreso fuera ensobrado para su difusión y venta por razones atendibles encaminadas a la defensa del pudor. Pero ese condicionamiento, cuya razonabilidad es indiscutible, constituía una forma de censura ya que, el incumplimiento de la obligación de ensobrar impedía la circulación. La solución correcta sería la de prever y aplicar sanciones a quienes no dieran cumplimiento a la norma, pero no impedir la circulación y venta.
Con respecto a esta forma de censura, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al resolver en 1952 el caso “Burstyn vs. Wilson” (343 U.S. 495) dispuso que el estado de Nueva York no podía impedir la exhibición de una película calificada de sacrílega, expresando que debido a la importancia adquirida por el cinematógrafo como medio para formar la opinión pública, determinaba su inclusión dentro de la garantía de la libertad de palabra y de prensa previstas en las Enmiendas I y XIV.
Tal solución, que fue similar a la adoptada por nuestra Corte en el caso “Daniel Mallo” fallado el 10 de mayo de 1972 (Fallos 282:397), mereció una ampliación por parte de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Erznoznik vs. Jacksonville” resuelto en 1975. En esa oportunidad, el Tribunal descalificó la constitucionalidad de una ordenanza de Jacksonville, estado de Florida, que prohibía totalmente la exhibición de películas con desnudos, si la proyección se efectuaba en autocines donde la pantalla era visible desde un lugar público. El Tribunal desestimó los argumentos referentes a la necesidad de proteger a los individuos frente a la presentación de materiales ofensivos y al ejercicio del poder de policía para la protección de los niños. Dos años antes, en 1973, al resolver el caso “Roaden vs. Kentucky”, la Corte dispuso que una película obscena no podría ser secuestrada sin orden judicial suficiente, pues la restricción previa del derecho de expresión requiere una evaluación sobre la razonabilidad de la materia.

PUBLICIDAD COMERCIAL

Otra hipótesis de censura previa, es la referente a la prohibición de efectuar cierto tipo de publicidad comercial, ya sea por sus modalidades o por la naturaleza de los productos. Aquí destacamos, a título de ejemplo, el fallo dictado el 5 de febrero de 1986 por el juez Mauricio Obarrio en el caso “Kattan c/ Comité Federal de Radiodifusión[10]”. El magistrado hizo lugar al pedido del accionante para que se ordenara a la autoridad de aplicación que dictara las normas tendientes a prohibir la publicidad o promoción comercial del consumo de tabaco. Sostuvo que “el artículo 16 de la ley 22.285 dispone que las emisiones de radiodifusión no deben perturbar en modo alguno la intimidad de las personas ni comprometer su buen nombre y honor. Quedan prohibidos los procedimientos de difusión que atenten contra la salud o estabilidad psíquica de los destinatarios en los consejos o contra su integridad moral”. Tras reseñar los elementos que acreditaban los efectos nocivos que produce el consumo del tabaco para la salud, y advertir la inexistencia de una norma reglamentaria que permitiera la aplicación de la ley 22.285 en esta materia, dispuso ordenar a la autoridad de aplicación que hiciera efectiva la prohibición contenida en dicha norma[11]. En este caso, el juez, además de suplantar a la autoridad administrativa su potestad de precisar la oportunidad, conveniencia y alcances de la reglamentación, le impuso adoptar una decisión restrictiva a la libertad de expresión cuyo contenido podría llegar a configurar una censura previa.
No se trata aquí de juzgar los buenos o malos efectos que puede producir la publicidad para la población, así como tampoco de desconocer el poder sancionatorio para aquella publicidad que encuadre en alguna de las figuras delictivas comunes que prevé el Código Penal. Lo que se niega es la posibilidad de impedir una publicidad por ser considerada nociva para la sociedad o delictiva. Así, en el caso “Bigelow vs. Va.” De 1975, la Suprema Corte de los Estados Unidos señaló que la garantía de la libertad de palabra y prensa se extiende a los anuncios comerciales, declarando la invalidez de una ley del estado de Virginia que penaba la difusión de anuncios referidos a la realización de abortos (421 U.S. 809).
También, en los casos “Va. St. Bd. of Pharm, vs. Va. Cit. Cons. Council” de 1976 y “Bates vs. State Bar” de 1977, la Corte declaró la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la publicidad de los precios de medicamentos y de los servicios profesionales ofrecidos por los abogados sosteniendo que “Lo que se discute es si un estado puede reprimir la difusión de la información reconocidamente veraz acerca de una actividad complementaria legal, temeroso del efecto de esa información sobre quienes la difunden y los destinatarios. Llegamos a la conclusión de que al margen de otras cuestiones es necesario responder por la negativa a esta pregunta” (425 U.S. 748 y 433 U.S. 350).

OBLIGACION DE PUBLICAR

Si es una muestra de censura previa la prohibición de publicar determinada idea, también lo constituye la obligación impuesta a un medio de difundir una noticia o comunicación contra la voluntad de su director. Sin embargo, no ha sido ese el temperamento seguido por la Corte Suprema de Justicia al resolver el caso “Fernández Valdéz, Manuel” del 11 de diciembre de 1972. El diario El Independiente de La Rioja, había sido obligado, por sentencia judicial, a publicar el texto del fallo dictado en una causa por calumnias e injurias que no habían sido emitidas por ese periódico, con la aclaración de que el costo de la publicación no estaba a cargo de este último. Al confirmar esa decisión, la Corte sostuvo que “no encuentra que el pronunciamiento recurrido pueda calificarse de arbitrario, como lo pretende el apelante. La libertad de prensa que aduce se entiende al servicio de la información, de la ilustración, de la cultura, del perfeccionamiento y afianzamiento de las instituciones políticas y civiles. Mal puede invocársela, pues para negar al ofendido la reparación de su honor, en la forma prevista por la ley. Y el derecho de propiedad del órgano periodístico o de sus máquinas impresoras no basta para que un periódico obstruya la consecución de aquel alto objetivo, consustanciado con el fin mismo del derecho: lograr una comunidad educada en el conocimiento de la verdad y dignificada, de tal modo, por la instauración de un orden pacífico y justo. Que, en el caso particular de autos, no se ve cómo podría justificarse que el único diario de la provincia de La Rioja rehúse su colaboración retribuida para reparar el honor del ofendido, a requerimiento de lo jueces, en una causa criminal. La libertad de prensa no resulta afectada en la especie, porque ella no se concilia con la negativa irrazonable, sin motivación expresada ni legítimo interés agredido. La misión propia de esa preciosa libertad no es impedir sino manifestar la verdad, evidente en el sub judice desde que no se trata, incluso, de la sentencia que se expide en cuestión opinable, sino de la que se ha dictado por promediar retractación, en los términos y con los efectos que marca la ley”.
En disidencia, los jueces Eduardo Ortiz Basualdo y Luis Carlos Cabral, sostuvieron, por el contrario, “Que así planteado el caso, no es admisible que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal, se imponga al recurrente la obligación de publicar un fallo dictado en un proceso al que ha sido ajeno. El derecho de publicar ideas por medio de la prensa que garantiza el artículo 14 de la Constitución Nacional entraña también el de no publicarlas. Y de la referida disposición del Código Penal no cabe inferir que quede librado a la voluntad de los jueces ordenar que se inserte la sentencia condenatoria –o en su caso de retractación- en las columnas de periódicos distintos de aquél en que se propaló la calumnia o la injuria. Que la publicación del pronunciamiento, a cargo del condenado –o del retractante- constituye una sanción que, como tal, cualquiera sea su naturaleza, no puede imponerse a un tercero sin violar el principio fundamental que exige la identidad del delincuente y el condenado. Que sin duda es legítimo el interés del ofendido en obtener la difusión del pronunciamiento que deja a salvo su honor. Pero en caso de colisión con el derecho de los editores de publicaciones periodísticas de seleccionar libremente el material de ellas, corresponde acordar primacía a este último dado que está directamente garantizado por la Constitución Nacional en su artículo 14. Ello tanto más, si se considera que aquel interés puede satisfacerse mediante la publicación independiente del fallo respectivo a cargo del condenado o del que se retracta. Que cabe, en consecuencia, concluir –dado el carácter sancionatorio que reviste la publicación de fallos prevista por el artículo 114 del Código Penal- que ella sólo puede ser impuesta contra la voluntad del editor en el supuesto de que se trate del mismo periódico en que se difundió la especie calumniosa o injuriosa” (Fallos 284; 345).
El fallo que comento, importó una gravísima lesión para la libertad de prensa, no solamente en el caso concreto, sino también por la proyección de su doctrina a innumerables hipótesis semejantes, en las cuales, se podría obligar a un medio a realizar publicaciones contra su voluntad.
Al margen de la lesión que genera esa doctrina para el derecho a la propiedad del editor de un periódico, si se acepta que un medio no puede oponerse a la difusión de ciertas noticias por los valores trascendentes que refleja, le estaremos brindando al Estado la potestad de interferir en el proceso de libre emisión de las ideas. En tales casos, ¿quién decidirá si es o no necesario publicitar un acontecimiento, frente a la presencia de una norma legislativa o jurisprudencial que acuerde semejante potestad al gobierno? Caben dos respuestas: o es el propio gobierno en ejercicio de una facultad política discrecional, o es el poder judicial asumiendo el rol de censor oficial. En ambos casos la libertad de prensa resulta desnaturalizada.
Es cierto que la libertad de prensa cumple una función informativa, de ilustración, de cultura y de tutela de las instituciones democráticas, pero ello no significa que alguien pueda arrogarse la potestad de determinar los contenidos de las publicaciones realizadas; por quienes resolvieron efectuar tales emprendimientos. Por otra parte, mal puede requerir el Estado, a través del accionar de sus jueces, que los particulares estén obligados a difundir los hechos que estime convenientes para el logro de los fines de la sociedad. Ello sólo sería posible en el marco de un sistema transpersonalista; de una concepción autocrática como la que trasunta del voto de la mayoría al expresar que la misión de la prensa “no es impedir sino manifestar la verdad” aunque, claro está, que serán los jueces quienes decidan qué es lo verdadero y qué es lo falso. De modo tal que, llevando semejante doctrina a su conclusión lógica, los medios de prensa están obligados a publicar todo aquello que la autoridad estime verdadero y con el contenido que ella le asigne.
Los graves riesgos que tal doctrina traía aparejados para la libertad de prensa, tuvieron lamentable concreción el 18 de diciembre de 1973 en el fallo dictado por el Superior Tribunal de la Provincia de Misiones, en el caso “Comando Tecnológico Peronista”. La cuestión se había planteado a raíz de la negativa de los directores del diario El Territorio para publicar una solicitada de carácter político. Fundando su decisión –que impuso al diario el deber de publicar la solicitada- el Tribunal realizó una distinción entre la prensa de opinión y la prensa comercial. A su criterio, la publicación no podía ser impuesta obligatoriamente a la prensa de opinión “porque aquí se juegan los principios constitucionales de libertad de prensa a favor de esa publicación de opinión que le garantizan la libre emisión de su pensamiento”. Otro tanto debía acontecer con la prensa comercial en su parte redaccional, ya que “Es legítimo el rechazo de cualquier expresión que pretenda incluirse en la parte redaccional de una publicación además de lo ya dicho, por la simple razón de que aparecería como expresión propia de la publicación”. Pero, con respecto a la parte publicitaria de la prensa comercial, se destacó que “Si la función de la prensa es difundir ideas, si debe estar al servicio de la información, de la cultura, del perfeccionamiento del hombre y de las instituciones creadas por él; si, por sobre todo, su misión fundamental y principalísima es manifestar y servir a la verdad y no impedirla, no admitimos ni aceptamos, en principio, ningún impedimento constitucional o legal para que una idea o una opinión pueda ser publicada en la parte publicitaria de un diario mediante el pago de la tarifa convenida[12]”. Agregaba que “Cualquier publicación en la parte publicitaria de la prensa comercial –es decir, aviso, anuncio, solicitada, etc. pagados- puede tener las siguientes restricciones o limitaciones que funcionan a favor de la empresa periodística: Exigir: 1) la ratificación de los firmantes y su identificación personal; 2) que la publicación no sea obscena, inmoral, pornográfica o afecte las buenas costumbres; 3) que no sea contraria a la ley; 4) que no sea injuriosa, que no afecte el honor o el derecho privado de terceros; 5) que no afecte el orden constitucional del país o de su estructura jurídico institucional o a algún poder del Estado, la seguridad militar, la paz interior o exterior, la defensa nacional o provincial; 6) que no se afecte a una nación extranjera, sus instituciones, su gobierno o su pueblo; 7) que no se afecte o injurie a la libertad de cultos; 8) que no sea injuriosa o afecte el honor de cualquier funcionario; 9) que no incursione afectando la vida privada de terceros. Pensamos que los fundamentos para establecer estas restricciones no requieren explicación y surgen de su propio contexto que, en suma, resguardan la soberanía de los Estados, sus poderes y los derechos esenciales del hombre en sociedad” (J.A. 21-1974-731).
Según esta doctrina, y al margen de la cuestionable distinción entre los medios de opinión y de información ya que los caracteres comerciales se presentan en ambos y también los matices de opinión e información, los diarios no pueden negarse a publicar anuncios, avisos, propaganda comercial y solicitadas. Solamente lo podrían hacer si sus directores entendieran que los contenidos de la publicación estuvieran comprendidos en el catálogo e excepciones descripto por el Tribunal. Asimismo, y a falta de acuerdo entre los directores y quien pretende imponer la publicación, corresponderá a los jueces decidir “acerca de la procedencia o legitimidad del rechazo”, transformando a ellos en árbitros de lo que se puede, o no, publicar. Pero este fallo, que sigue la línea de pensamiento esbozada por la Corte en el caso “Fernández Valdez, Manuel”, conduce también a otra consecuencia: el catálogo presentado por el Tribunal configura todos aquellos supuestos en que los diarios deben abstenerse de realizar publicaciones aunque ellos tengan la voluntad de hacerlo. Así, la censura no tiene límites y los jueces se transforman en censores oficiales.

PROHIBICIÓN DE PUBLICAR

Uno de los mecanismos empleados con mayor asiduidad para materializar la censura consiste en prohibir la impresión de periódicos. En este caso, y al margen de la situación particular que se presenta bajo la vigencia del estado de sitio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido sumamente pendular debido a la gravitación de las ideas políticas autocráticas o democráticas, según las características de cada momento histórico.
Un caso, que en su momento tuvo amplia repercusión, fue la orden dispuesta por el juez Martín Irurzun prohibiendo la publicación de una solicitada, firmada por más de 6.000 personas, en los diarios Clarín, La Prensa, La Nación, Crónica y Ámbito Financiero, expresando su reconocimiento y solidaridad a Jorge R. Videla por haber defendido a la Nación en la guerra desatada por la agresión subversiva, y por haber derrotado a las organizaciones terroristas que pretendieron imponer el régimen marxista. Sobre la base de la denuncia efectuada por el periodista Horacio Verbtisky, el juez entendió que, en principio, la solicitada cuya publicación se pretendía, importaba la comisión del delito de apología en grado de tentativa, y cuya consumación se debía impedir pues las libertades de prensa e ideas son derechos que, aunque garantizados constitucionalmente, no son absolutos sino que reconocen límites en la ley.
Tal decisión constituyó un precedente sumamente peligroso para la libertad de expresión, ya que importaba atribuir al Poder Judicial la potestad de censurar con carácter previo a las publicaciones para verificar si ellas pueden llegar a constituir un delito o un agravio para los derechos individuales. Llevando ese criterio a su lógica consecuencia, los magistrados judiciales serían censores previos de cualquier tipo de publicación cuando, de oficio o a petición de parte, pudieran analizar el contenido de una manifestación del pensamiento para verificar si ella es potencialmente apta para vulnerar las disposiciones establecidas por las leyes ordinarias. De tal situación, a la creación por vía pretoriana de un tribunal preventivo de censura previa, hay una corta distancia. Se abría así una brecha con proyecciones imprevisibles por la cual se podrían filtrar infinidad de restricciones a la libertad de expresión, hasta el extremo de desconocerla en función de las ideas o doctrinas políticas que se pretendieran imponer coactivamente[13].
Llevado el caso a la Cámara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional, el 10 de noviembre de 1987, y por el voto de los jueces Ricardo Gil Lavedra y León Arslanián, decidió revocar el fallo de primera instancia expresando que “Como se viera, el contenido de la publicación, en principio, es constitutiva del delito de apología del crimen, con cuya incriminación se tutela el orden público en el sentido que quedara expuesto en esta resolución. Plantéase de este modo una situación dilemática: impedir la consumación de un delito –por lo que optó, no sin razón, el a quo – o consentir el sacrificio de un bien jurídico en aras de un interés superior jerárquicamente más valioso y cuya vigencia compromete la del sistema político, garantizador de libertades, por el que esta sociedad está bregando en esta difícil transición democrática. La decisión de esta opción importa un compromiso con la democracia y con la República, que ya asumieron antes de ahora los miembros de este tribunal, en su actual composición: la libertad. Poco importa si para defenderla han de soportarse algunos males, la diatriba insolente, la injuria abierta o solapada, la referencia procaz u obscena, la calumnia y hasta la apología de un crimen, si es que ello puede servir para garantizar una forma de vida, en la que la mayoría del pueblo cree, y que aparece expuesta desde los albores mismos de nuestra nacionalidad”
Este pronunciamiento, si bien pondera debidamente la importancia institucional de la libertad de prensa, presenta dos graves defectos: 1) la toma de posición político coyuntural por parte de los jueces; 2) el prejuzgamiento sobre el carácter delictivo de la solicitada que generaba, necesariamente, una autocensura[14].
El 13 de junio de 1989 la Corte Suprema confirmó, implícitamente, el fallo de la Cámara al sostener que la cuestión planteada revestía carácter abstracto. Dispuso “declara inadmisibles los recursos extraordinarios pues la afirmación del a quo en los considerandos de la sentencia de que los autores de la solicitada se hallarían incursos en la responsabilidad penal, no causa gravamen actual y concreto, el cual sólo se produciría al dictarse una sentencia condenatoria después de un trámite regular mientras que en este juicio no se ha procesado a persona alguna y aquella aseveración sólo importa un razonamiento no relevante para la solución del caso y por ello carente de efecto normativo”, agregando que “El agravio de equiparar a la amenaza de sometimiento a proceso con la censura previa proscripta por la Constitución, tampoco resulta atendible, pues de ella no derivaría un gravamen actual y concreto al no afectarse la garantía del derecho de defensa de los recurrentes en el caso eventual de ser procesados”.
En su disidencia, el juez Carlos Fayt se pronunció por la viabilidad del recurso extraordinario interpuesto por un medio de prensa y algunos de los firmantes de la solicitada, porque “aun cuando la pretensión última de los recurrentes, esto es el levantamiento de la interdicción dispuesta por el juez de primera instancia, fue formalmente satisfecho en la parte dispositiva, la Cámara, en sus considerandos, ha sostenido no sólo que la publicación de tal solicitada constituirá una apología del crimen, sino que tal delito, aun antes de su publicación, ya ha tenido comienzo de ejecución… Que tales apreciaciones constituyen un claro prejuzgamiento, absolutamente improcedente a esta altura de la causa, en la que solamente cabía resolver si era posible o no evitar la publicación de la solicitada”.
Encuadra en esta categoría de actos de censura la decisión adoptada por la jueza Elisa Díaz de Vivar en el caso “Lacroze de Fortabat” resuelto el 13 de enero de 1992. La jueza accedió al pedido de la actora para que se prohibiera con el carácter de medida cautelar la publicación parcial o íntegra de la obra Novela de Amalita, Retrato sin Maquillaje, de Orlando Barone, cuya difusión había sido anunciada en el diario El Cronista. El pedido obedecía a que la obra encuadraba en la categoría de las “biografías no autorizadas” y vulneraba el derecho a la intimidad de la actora invadiendo aspectos de su vida afectiva.
El fundamento de la decisión judicial consistió en que “encontrándose prima facie acreditado que en forma inminente se difundirán artículos periodísticos cuyas características pueden redundar en un irreparable menoscabo del derecho de la peticionante, corresponde ordenar a los demandados, que en forma preventiva se abstengan de realizar la publicación anunciada”, en virtud a que el artículo 1071 bis del Código Civil “concede al juez la posibilidad de remediar de inmediato cualquier acto que implique un evidente menoscabo al derecho a la intimidad de un justiciable”. Sin perjuicio de la tutela constitucional que se le dispensa al derecho a la intimidad, ella no puede llegar al extremo de impedir el ejercicio de la libertad de expresión sin vulnerar, a su vez, la garantía constitucional de la interdicción de la censura previa. Cualquier otra solución intermedia que se propicie, que bajo ciertas condiciones permita disponer la prohibición de publicar, acarrea el riesgo de otorgar a los magistrados judiciales la potestad de decidir cuándo se puede efectuar una publicación. Y esta consecuencia importa añadir a la potestad jurisdiccional del órgano judicial la cualidad de un tribunal de censura, y un efecto multiplicador a tales decisiones dada la consideración básica y exclusivamente de índole subjetivo que merece la ponderación del derecho a la intimidad”[15].
[1] Alexis de Tocqueville escribía que “En un país en que reina ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo la censura no solamente es un peligro, sino un gran absurdo. Cuando se concede a cada uno el derecho de gobernar la sociedad, es preciso reconocerle la capacidad de elegir entre las diversas opiniones que agitan a sus contemporáneos, y de apreciar los diferentes hechos, cuyo conocimiento puede guiarle en el desempeño de sus funciones. La soberanía del pueblo y la libertad de imprenta son, pues, dos cosas enteramente correlativas; la censura y el sufragio universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden coexistir largo tiempo en las instituciones políticas de un mismo pueblo”. (La democracia en América, pág. 161).
[2] Sobre el particular, Segundo V. Linares Quintana enseña que “el concepto constitucional de censura previa es amplio y comprensivo, y designa toda acción u omisión dirigida a dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o inmediata, la publicación y circulación de la palabra impresa. Por lo tanto, además de la censura previa propiamente hablando, queda interdicta por la ley suprema argentina toda otra forma de restricción comprendida en los términos expuestos” (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional T. IV, pág. 441, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988).
[3] Con referencia a la interpretación del artículo 14 de la Constitución, Juan A. González Calderón expresaba que “este texto se refiere también a otros requisitos antiguamente usados para dificultar la libre emisión de las ideas, como son la licencia, la fianza, el depósito o los compromisos de cierta especie. Todos estos requisitos están prohibidos por el artículo, porque su aplicación importaría el cercenamiento de tan precioso derecho, como fácilmente puede comprenderse” (Curso de Derecho Constitucional, pág. 210, Ed. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1960).
[4] Segundo V. Linares Quintana destaca que “La Constitución no admite la intervención preventiva de nadie –particular o autoridad pública- que pueda afectar la libre circulación de la prensa” (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional T. IV, pág. 447, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988).
[5] Fallos 240:223. Rafael Bielsa realizó una aguda crítica de este fallo, destacando que la represión del fanatismo sólo procede cuando se llega a las vías de hecho o a la incitación a la violencia (La Ley 91.497).
[6] Fallos 270; 268. Igual temperamento adoptó la Corte en el caso “Marcelo Sánchez Sorondo”, a raíz de la censura aplicada al periódico “Azul y Blanco” (Fallos 270; 289).
[7] Según Sotirios A. Barber, tal comportamiento sólo se justificaría si los jueces estuvieran dotados de infalibilidad (Sobre el significado de la Constitución de los Estados Unidos, pág. 182, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986).
[8] Esa jerarquía fue reconocida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Thornhill v. Ala” (310 U.S. 88 de 1940).
[9] Fallos 257; 275. Este fallo fue uno de los elementos de publicidad que fomentaron la amplia difusión que tuvo la obra cuando, pocos años después, fue permitida su impresión y circulación. Superada la euforia que genera eliminar toda restricción a la libertad, la obra retornó a la oscuridad donde los jueces pretendieron insertarla coactivamente, pero por la acción libre y espontánea de la propia sociedad”.
[10] El Derecho 117-364.
[11] El Derecho 117-364.
[12] Sin embargo, el Tribunal olvidó que tampoco hay norma legal alguna que imponga a los diarios la obligación de publicar solicitadas, con lo cual la solución reside en acudir al artículo 19 de la Constitución Nacional; “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[13] En igual sentido, el voto del juez Petracchi en el caso “Servini de Cubría” (Fallos, 315:1993).
[14] Refiriéndose a este caso, Alejandro D. Carrió expuso que “la decisión del juez de primera instancia de impedir su publicación significó una clara violación a la prohibición de censura previa del artículo 14 de la Constitución. Pero además de ello, tampoco veo de qué manera el orden o la tranquilidad pública pudieron considerarse afectados, dado lo que era el texto de la pretendida solicitada. Recuérdese por último, los criterios amplios que la propia Cámara Federal había sentado en los casos vistos, en los que puso de manifiesto la necesidad de asegurar el marco más amplio para la discusión pública de las cuestiones de interés colectivo. No se entiende por qué dicho tribunal en “Verbitsky” optó por abandonar esa línea, y concluir, por ejemplo, que el juez de primera instancia tuvo razón en considerar que, en principio, había comenzado a ejecutarse el delito previsto en el artículo 213 de la ley penal” (Injurias, desacatos y solicitadas: el significado central de la libertad de expresión, L.L., 1989-E-132).
[15] Ricardo Li Rosi, tras sostener que toda medida judicial, de carácter cautelar, por la cual se prohíbe una publicación es un acto de censura, añade “que a los jueces, como al Poder Ejecutivo, les está absolutamente prohibido practicar censura previa, pues de lo contrario la discusión no se centraría en la censura previa sino en la persona del censor, pues entonces, y en la argumentación que aquí se discute, los jueces dejarían de ser tales para convertirse en censores, nada más lejos de la augusta misión concedida” (“Los jueces y la censura previa”, Noticiario de la Prensa Argentina – ADEPA, Buenos Aires, marzo de 1993).

2 comentarios:

rocio bolo suasnabar dijo...

Buenas Noches, el escrito me parece muy interesante y de gran ayuda para la tesis que vengo realizando, no se si ustedes conocerán libros o autores que si estén a favor de la censura previa, ya que para mi tesis necesito posiciones a favor y en contra de ello, se los agradecería mucho. saludos.

Derecho de la Comunicación dijo...

Hola Rocío, es difícil realmente que haya textos que se postulen a favor de la censura en sus diversas modalidades pero sí hay casos judiciales en los que se ha dispuesto prohibir la emisión de imágenes en miras a proteger el derecho a la imagen e intimidad del involucrado (caso Juanita Viale). Si estás de acuerdo, podemos pasarte por correo electrónico algunos textos para que los revises. Te indico el mail: larrondomanuel@gmail.com

Slds y gcias por contactarte.

Manuel Larrondo