Derecho de la Comunicación

Las fotos de Jazmín de Grazia fallecida: Falta de ética periodística y violación a la intimidad

2012-02-10T11:15:00.000-08:00

Ha suscitado un gran impacto la edición del diario "Crónica" que en su tapa del 10/02/12 publicó la foto de la recientemente fallecida actriz y periodista Jazmín de Grazia. Dicha fotografía muestra el cuerpo de la actriz fallecida en su baño, recostada sobre el piso, a penas cubierto su cuerpo con un paño.

Esto genera dos ítems importantes a tratar:
1) La falta total de ética periodística en publicar dicha foto;
2) La evidente violación a la memoria e intimidad de la familia de la modelo.

¿Que es la ética? Está conformada por un sistema de principios morales y códigos de conducta, en los que se trata de verter los valores y las reglas de vida reconocidas por un individuo, grupo o cultura, buscando directrices sobre el comportamiento humano e indagando sobre lo que es bueno y lo que es malo correcto o equivocado.
Como bien señalaba ya Aristóteles, la ética es un saber práctico y no teórico: existe para guiar la práctica y hacerse realidad a través de la voluntad y la actividad de quien actúa; y en este sentido la ética periodística y sus códigos no son ninguna excepción.
De esta manera, en general en los Códigos de Etica profesional se encuentran incorporados diversos principios como los de verdad, justicia, libertad, humanidad y responsabilidad individual.

¿Ha cumplido el diario Crónica con estos principios rectores? Entendemos que no. Se podrá decir que la información es verdadera (la muerte de la modelo) y que se difunde su fotografía en ejercicio de la libertad de prensa(art. 14 de la CN, Art. 13 del Pacto de San José de C. Rica). Pero no hay derechos absolutos sino relativos. A simple vista se puede apreciar que el medio de prensa ha pasado por alto el Principio de humanidad que consiste en que un periodista no haga daño, directamente o intencionalmente, a otros y prevenir el sufrimiento cuando sea posible. Sin dudas que esto genera una responsabilidad social del diario Crónica.

Desde el punto de vista jurídico, sin dudas que también hay responsabilidad del medio al haber vulnerado el derecho "a la memoria" de Jazmín de Grazia. En efecto, al igual que en el famoso caso "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A." (CSJN, Nro. 83.793 del 11.12.84, LL 1985-B,123 con nota de Julio Cesar Rivera) en el que se condenó a la Revista GENTE a indemnizar a la familia del político Ricardo Balbín cuando se publicó una foto del mismo mientras agonizaba en terapia intensiva, hay otro antecedente judicial un poco más reciente que demuestra claramente la violación a la ley en la que se incurre.
Nos referimos a la sentencia dictada el 18 de marzo de 2002 el Juzgado Civil y Comercial N°2 de Olavarría en el expte. N°7687/96 caratulado "C. Esteban Rolando y otros c. El Popular SAIC s/Daños y Perjuicios". Los actores eran el esposo, hijo y padre de quien en vida fuera Marcela S., desaparecida el 19 de Diciembre de 1995 y hallada muerta y enterrada en el fondo de una casa el día 3 de Enero de 1996.

El día 4 de Enero de 1996 el diario "El Popular" de Olavarría publicó en su primera página (tapa) la foto de la víctima totalmente desnuda y exhibiendo sus partes pubendas, hiriendo de ésta forma los más profundos sentimientos de la familia. El fallo determinó que la publicación de fotografías del cuerpo desnudo y sin vida de una persona puede resultar idónea para lesionar el derecho a la imagen, al obtenerse ésta de forma clandestina y difundirse sin consentimiento, y el derecho a la intimidad, dignidad y respeto genérico que es debido a la memoria de la persona fallecida.

La fotografía de Jazmín de Grazia fallecida en el baño de su departamento no aporta absolutamente nada en términos de un ejercicio ético del periodismo sino que, por el contrario, incumple principios rectores mínimos tales como el de humanidad y responsabilidad social. Al mismo tiempo, vulnera la intimidad de su familia al no haber dado consentimiento para que se publique su foto.

El daño ya está hecho y la foto incluso trasciende el papel ya que circula por la web ¿Qué se puede hacer para evitar que esto vuelva a suceder? Sin dudas hay un mercado "negro" en el cual esta clase de fotografías se comercializan a un alto importe dado que "el morbo" de cierto público generará que se vendan algunos ejemplares más de esa edición del diario Crónica. La perspectiva de una mayor venta de ejemplares atraerá seguramente a una mayor cantidad de anunciantes comerciales a través de los cuales, se sabe, se sustenta un medio de prensa gráfico como es un diario.

¿Cuanto dinero recaudará entonces el diario Crónica por la venta de esta edición? El precio a la intimidad de las personas lo fija quien compra ese ejemplar que es el último eslabón de la cadena comercial. Pero la indemnización reparatoria del daño moral padecido por la familia de la modelo la estipula un Juez.

En ese caso, la sentencia quizás se dicte dentro de unos 4 o 5 años aproximadamente. Será cuestión de que la indemnización a la cual se condene al diario sea ejemplificadora y de un monto alto -una suerte de daño punitivo por el dolo en el que se ha incurrido- para que el medio de prensa preste atención al remarcarse que la intimidad y la imagen como derechos humanos (art. 11 del Pacto de San José de C. Rica) no tienen ni deben tener un precio en dinero.

Comentario: Manuel Larrondo

Calumnias e Injurias.Rechazan querella iniciada por Juan P. Schiavi (Sec. Transporte de la Nación) porque las expresiones revisten interés público.

2012-01-09T11:08:00.000-08:00

El 29/12/11 el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 4 de Bs.As. dictó sentencia en la causa nº15.217/11, caratulada “Cirielli Ricardo s/calumnias” rechazando la querella presentada por el Secretario de Transporte de la Nación, Juan Pablo Schiavi contra el Secretario General de la Asociación del Personal Técnico Aeronáutico (APTA), Ricardo Cirielli.

Según refiere el fallo, el funcionario refirió que el día 25 de noviembre de 2011, en el sitio web denominado “La Política Online” se publicaron declaraciones efectuadas a ese portal informativo realizadas por el propio Cirielli que configuraron, a su criterio, afirmaciones calumniantes e injuriantes hacia su persona.

Concretamente, el denunciado Cirielli se refirió sobre Schiavi de la siguiente manera: “…en el último encuentro se escapó por la puerta de atrás para ir al programa 6, 7, 8. Es un impresentable” o “…es el principal culpable de todos los problemas que hay en el transporte aeronáutico. Es un ignorante. Funcionario de Grosso, devenido en machista y mentiroso”, como también “…el jueves 10 nos juntamos para dialogar sobre los conflictos en el sector. En medio de esa reunión, mientras le planteaba toda la problemática que hay en los distintos aeropuertos del país, se escapó por la puerta de atrás. Después me enteré que se había ido a buscar a Abal Medina a la Casa Rosada y de ahí fueron juntos al programa 6, 7, 8. Ese es el compromiso del secretario de transporte.”

En este caso se presentó el Centro de Estudios Legales y Sociales en calidad de amicus curiae (amigo de la corte) invocando argumentos de derecho solicitando además que se declare “in límine la inadmisibilidad de la acción tentada por encontrarse en debate expresiones referidas a asuntos de interés público.”

La sentencia en cuestión entendió que los dichos de Cirielli fueron efectuados dentro de un contexto de discusión política (interés público) no contando con entidad suficiente como para encuadrar en las figuras de calumnias e injurias tipificadas en los arts. 109 y 110 del Código Penal luego de su reforma por ley 26.551. Concretamente, ambos artículos refieren que “en ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público…” o “…tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”

Es por eso que, concluye el fallo, quien decide cumplir la función pública acepta que su ejercicio sea sometido a la crítica, aún cuando su honor pueda verse lesionado; más aún en casos como el presente en el cual quien realiza la crítica se siente perjudicado directo por el modo en el que se cumplió el rol de funcionario público. Ello, siempre y cuando, como sucedió en este caso, las expresiones se enmarquen estrictamente en cuestiones que hagan al interés público. Este marco de análisis del ámbito de lo prohibido tiene fundamento en el necesario debate democrático de las ideas, así como en el control ciudadano de los actos de gobierno.

Esta decisión judicial coincide con la interpretación que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar "que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica por se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza...” (Corte IDH, caso “Kimel c.Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008).

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.

Injurias Cirielli Schiavi Sentencia 1 Ra Inst 29.12.11

Imagen e intimidad. Breve comentario acerca de la foto del "Flaco" Spinetta en la revista "CARAS"

2012-01-05T07:05:00.000-08:00

La revista CARAS (Ed. Perfil) publicó en su portada de la última edición de diciembre de 2011 una fotografía del conocido músico Luis Alberto Spinetta saliendo de un edificio con el siguiente título: "Valiente lucha del Flaco Spinetta por su salud". Luego, en su interior, da cuenta de que Spinetta padece cáncer.

En torno a la publicación de esta fotografía se han hecho comentarios varios en distintos medios de comunicación (tal, el programa "La Mañana" que conduce Víctor Hugo Morales en Radio Continental AM 590) vinculados con una eventual falta de ética periodística de la Editorial Perfil. En particular se destaca una carta redactada por el conocido conductor radial Mario Pergolini (ver http://www.victorhugomorales.com.ar/?p=2234) dirigida al CEO Fontevecchia demostrando su indignación a la publicación de esa foto de Spinetta. Paréntesis. Es curioso el "malestar" de Pergolini. Bastará con recordar los cuestionamientos éticos y jurídicos que generó la cámara oculta hecha por el programa de TV "Punto Doc" -producido por Cuatro Cabezas- emitido por América TV hace unos años atrás entrometiéndose en la vida privada del médico cirujano plástico Ferriols, en ese entonces marido de la conocida vedette Beatriz Salomón. Aún se aguarda una decisión final de la justicia por los daños que le ocasionó esa emisión tanto a Salomón como al médico Ferriols (intimidad e imagen, derechos humanos reconocidos en la Constitución Nacional en su art. 19 y el Pacto de San José de Costa Rica en sus arts. 11 y 12).

Volviendo a la publicación de la fotografía de Spinetta, solo queremos decir que, en nuestra opinión, en el supuesto caso de que el músico no hubiera prestado su consentimiento para posar, es claro que se ha vulnerado tanto su derecho a la imagen (art. 31 de la ley 11.723) como así también su derecho a la intimidad (art. 1071 bis del Código Civil).
En efecto, el derecho a la intimidad comprende el derecho de controlar la información relativa a ciertos aspectos de la vida de un ser humano, entre ellos los datos verídicos pero reservados al conocimiento de la propia persona o de un grupo reducido de ellos, cuya divulgación o conocimiento por otros puede aparejar algún daño. Es parte de la intimidad de una persona mantener en reserva información sobre el matrimonio, sexo, amores, nombre, enfermedad, ideas políticas, religiosas, amistades, creencias, etc, etc.

Resulta más que oportuno recordar un caso que demuestra claramente como puede afectarse -por negligencia o con intención- los sentimientos de una persona. En 1996 se dictó sentencia en un juicio iniciado por la actriz Nélida Lobato (f) contra la Editorial Perfil (casualmente la editora de CARAS que publica la foto de Spinetta). La actriz se enteró por televisión que la revista “10” de la editorial demandada había hecho una publicación en su tapa con la leyenda “Nélida Lobato tiene miedo de que sea cáncer”. Lo llamativo del caso es que la actriz desconocía el mal que la aquejaba pues creía que era hepatitis!! Fue así que tomó conciencia por el medio de prensa de su verdadera enfermedad. La Justicia concluyó en que esa nota periodística afectó la intimidad de la actriz. CNCiv, Sala A, septiembre 11 de 1996. Menta, Haydee N. c.Perfil SA. Nro.96.286. Publicado en La Ley, T.1997-F, pag. 69 a 72).

Bastará con relacionar este caso con la nota y foto del músico Spinetta que acaba de publicar la revista CARAS para obtener cada uno sus propias conclusiones.

Igualmente se plantean algunos interrogantes: ¿Cuantos ejemplares habrá vendido la revista con la publicación de esa foto? ¿Cuánto habrá recaudado por la venta y por publicidad? Si Spinetta decidiera demandar a la Editorial Perfil por violación a su imagen e intimidad y la Justicia le da razón en unos 5 años aproximadamente, ¿cuánto sería la indemnización que se le reconocería? ¿se equipararía mínimamente a la ganancia que obtuvo la Editorial con la venta de publicidad y ejemplares? La afectación a la imagen e intimidad de Spinetta tiene lugar en estos días mientras que una sentencia judicial puede demorar varios años y quizás - Dios no lo permita y le conceda varios años más de vida a Spinetta - la reparación del daño llegue tarde. Son ejes temáticos para reflexionar y tener en cuenta acerca del comportamiento profesional de ciertos medios de comunicación en su afán de comerciar (no ejercer) un periodismo que mercantiliza derechos humanos como la intimidad e imagen.

Comentario: Manuel Larrondo

El diario "La Tercera" de Chile debe indemnizar en U$S 160 mil a lectores que sufrieron daños por una receta de cocina

2012-01-05T06:07:00.000-08:00

El 23/12/2011 la Corte Suprema de Chile ratificó una sentencia en la que se ordena a una empresa periodística de ese país a indemnizar a lectores con más de 160 mil dólares (85 millones de pesos chilenos) por publicar una receta de churros “explosivos” que ocasionó lesiones a personas que intentaron realizarlo en su casa.

El máximo tribunal chileno ratificó que el Consorcio Periodístico de Chile S.A. (Copesa), dueña del diario "La Tercera" de aquel país, debe pagar una indemnización por daño moral y patrimonial a trece personas que resultaron con serias lesiones (quemaduras en diversos grados) por seguir los pasos de una receta de cocina publicada en el suplemento Mujer del diario en julio de 2004.

En lo que respecta a los fundamentos jurídicos invocados por los actores, cabe destacar que se fundó en la responsabilidad civil extracontractual del medio de comunicación. Esto significa que la Justicia chilena consideró que los daños padecidos fueron ocasionados por la información inexacta publicada por el medio gráfico que incurrió en "culpa" por no haber verificado previamente la corrección de la receta de cocina.

El diario intentó escudarse esgrimiendo que los reclamantes no demostraron haber comprado el diario con lo cual no podrían haber tomado conocimiento de la receta. Ante ello, la sentencia concluyó en que no es necesario "comprar" el diario para leer la receta. En efecto, bastaba con que un ejemplar del mismo se preste a otra persona para que se ponga en práctica la "peligrosa" receta.

Lo curioso de este caso es que -en general- cuando un medio de prensa emite informaciones inexactas (erróneas o falsas) suele afectar bienes espirituales tales como los derechos al honor, intimidad e imagen. Como se sostuviera, la receta en cuestión causó daños físicos y morales a los reclamantes a raíz de las lesiones que padecieron al explotar los churros mientras eran cocinados en el aceite hirviendo.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo de 1º instancia (en el se brindan los detalles del caso) y el de la Corte Suprema de Justicia de Chile que lo confirma. Fuente: Diario Judicial.com

Daños receta churros sentencia 1ra inst

Daños churros sentencia CS Chile dic 2011

Derecho al Honor. Un error grave motivó que se condene al diario LA NACION a indemnizar con $180 mil a un diputado.

2011-12-29T08:59:00.000-08:00

El pasado 11 de noviembre de 2011 la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Bs.As. dictó sentencia en la causa caratulada “SAADI LUIS ALBERTO C/MITRE BARTOLOME Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” condenando al diario LA NACION a abonar al reclamante la suma de $180.000 más intereses por vulnerar su derecho al honor más una rectificación que debe ser publicada en la edición electrónica e impresa del diario.

La demanda del diputado Saadi tuvo lugar a raíz de la publicación en el diario LA NACION de la nota editorial del 27 de Julio del 2.008 por la cual se indicaba que un empleado administrativo suyo había actuado como el “diputrucho” - de hondo contenido institucional para la República - que llegó incluso a participar en la votación de la privatización de Gas del Estado. En esta causa se comprobó que la nota periodística consignó erróneamente que el empleado administrativo pertenecía a la planta de Saadi cuando en realidad lo era de otro diputado de la Nación (Manuel Samid).

La Cámara de Apelaciones entendió que el diario dirigido por Mitre publicó una información inexacta habiendo actuado con “culpa grave”. Para ello invocó como argumento lo que prevé el art. 902 del Código Civil que establece que “cuanto mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia de los hechos.”

En base a tal normativa, destaca que en el caso el diario demandado –conformado por periodistas capacitados y especializados - disponen de medios adecuados para desarrollar su tarea o actividad, es decir, tienen la obligación de contar con un mayor grado de previsibilidad.

Por eso rechaza el argumento sostenido por el diario LA NACION que pretendía excusarse de responsabilidad alegando que se trató simplemente de un “error accidental e involuntario” (sic).

En efecto, la sentencia remarca que “no puede por ello calificarse como “accidental” (y, consecuentemente, inocua, indolente) la confusión habida por la similitud entre el apellido del actor con el correspondiente al verdadero “diputrucho” (empleado del diputado Samid). El mismo argumento que utilizan los accionados (La Nación) para fundamentar su postura defensiva es perfectamente aplicable en su contra cuando manifiestan que “en el mundo parlamentario todos se conocen a punto tal que jamás pudieron haber confundido Saadi con Samid.”

De allí que se consideró vulnerado el derecho al honor del diputado Saadi, entendiéndose por tal derecho como la “dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”, en él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de la sociabilidad del ser humano.

Es más, el propio fallo destaca la plena aplicación de la reconocida “doctrina de la real malicia” que nació en 1964 con la sentencia dictada por la Corte de Justicia Federal de EEUU en el caso “New York Times vs. Sullivan”. En ese sentido, recuerda la Cámara que dicha doctrina implica que tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos (es decir, el caso de autos), figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole , aún si la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deberán demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el propósito de injuriar o calumniar y no con el de informar, criticar, o incluso de generar una conciencia política opuesta a aquél a quien afectan los dichos.

En este caso se acreditó que el propio diario LA NACION reconoció tácitamente que promedió negligencia o imprudencia (al menos concebida esta en un sentido lato o amplio) al no haberse chequeado debidamente los archivos al momento de la publicación en cuestión, no configurando un eximente la supuesta “falta de intencionalidad” al publicar la nota.

Finalmente, concluye la decisión de la Cámara en confirmar el importe indemnizatorio fijado en primera instancia en la suma de $180.000 por el daño moral padecido por el Sr. Saadi. Respecto a la suma indicada, consideró el fallo que “no se trata de imponer una “sanción ejemplar” sino del esfuerzo de hacer justicia y permitir al damnificado algún goce que contrabalancee el dolor sufrido, a cuyo efecto es idónea la indemnización dineraria, que admite la aplicación del principio de equidad para la fijación de su monto, por tratarse de un principio general del Derecho que subyace en la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico.”

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.

Honor Saadi Sentencia CNCiv Sola

Derecho a la imagen e intimidad. Condenan a ARTEAR SA Y ENDEMOL a indemnizar con $100 mil a familiares de fallecido filmado en la morgue

2011-12-28T06:32:00.000-08:00

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E dictó sentencia el pasado 8 de septiembre de 2011 en el marco de una demanda que iniciaron familiares de una persona fallecida que fue filmada en la morgue. Carátula: Fernández, Mario Alberto y otros c. Castro, Juan y otros s/daños y perjuicios.

El hecho tuvo lugar el 20 de marzo de 2003 cuando el programa de TV "Kaos en la ciudad" que emitía Canal 13 de Buenos Aires conducido por el fallecido Juan Castro, reprodujo la autopsia realizada a M. R. F. en la morgue del Hospital Ramón Carrillo de la localidad de Ciudadela, provincia de Buenos Aires. Los padres del difunto —M. A. F. y E. B. P.— y sus hermanas —C. I. F. y A. V. F.— promovieron demanda por los daños y perjuicios (moral y psicológico afectando su intimidad) que les causó la difusión de ese programa en el cual identificaron a su pariente. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda con sustento en que el cadáver pudo ser reconocido por rasgos específicos sin haberse requerido el consentimiento que prevé el art. 31 de la ley 11.723 en circunstancias tales que resultan violatorios tanto del respeto que es debido a la memoria de la persona fallecida como del derecho a la intimidad invocado por los demandantes, lo cual importó un exceso periodístico que convierte en civilmente responsables a los demandados Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Endemol Argentina S.A

Concretamente en la causa se acreditó que el referido programa de TV había hecho visible el perfil izquierdo del fallecido, incluso con algunos primeros planos, así como también de los pies, de las manos y de partes ensangrentadas, pudiéndose ver claramente los rasgos físicos del cadáver por un lapso no menor a dos minutos.

De esta manera, se comprobó que el cadáver fue reconocido por los parientes de la víctima por los rasgos distintivos que se observan a simple vista. De hecho se destacó en la sentencia que la Empresa emisora y productora del programa no adoptaron técnicas modernas de edición televisiva respecto del rostro que hubieran permitido evitar a los parientes del autopsiado contemplar las imágenes tan cruentas que el canal mismo optó por advertir antes de su emisión que podían herir la susceptibilidad de los espectadores.

Así destacó conceptos claves y relevantes a la hora de clarificar en qué consiste la imagen: "la expresión legal referente al retrato debe ser entendida de un modo expansivo ya que incluye naturalmente al conjunto de condiciones —rasgos físicos, características de desplazamiento, fisonomía, voz— que permitan identificar de un modo inequívoco a la persona retratada. Se ha entendido en este punto que en la norma se alude al concepto más amplio de imagen, comprensiva también de toda forma gráfica o visual que reproduzca a la persona.”

Sobre su protección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó en la causa "Lambrechi, Norma B. y otra c/Wilton Palace Hotel y otro", que el legislador ha prohibido —como regla— la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171). Dicho interés general ha sido explicitado como aquel concerniente a la difusión de actos gubernamentales, de los relacionados con ellos, de los grupos de intereses social o económico que influyen en las relaciones sociales, las cuestiones que afectan a la comunidad o a sectores de ella.

En relación al caso concreto, la sentencia de la Cámara entendió que la difusión de la autopsia del fallecido no resultaba un hecho de interés público y menos aún se trataba de un sitio de libre acceso al público. Por eso, consideró, le correspondía al medio de difusión evidenciar la justificación en la reproducción de la imagen lo cual no fue probado en el caso.
Es más, agrega el fallo que en el supuesto caso de que se considerase de interés público dicha difusión tal como argumentaba ARTEAR SA, el medio debió haber cuidado la edición de tal modo de no afectar tanto el derecho a la no reproducción de la imagen como el ámbito del derecho de intimidad referido por los reclamantes en la demanda

En definitiva, se condenó a ambas Empresas a abonar la suma de $100.952 más intereses desde la fecha de emisión del programa.
Comentario: Manuel Larrondo

A continuación el fallo completo.

.— Buenos Aires, septiembre 8 de 2011.
La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?
El doctor Racimo dijo:
El 20 de marzo de 2003 se realizó una transmisión televisiva en el programa "Kaos en la ciudad" del Canal 13 de esta ciudad en la cual se reprodujo la autopsia realizada a M. R. F. en la morgue del Hospital Ramón Carrillo de la localidad de Ciudadela, provincia de Buenos Aires. Los padres del difunto —M. A. F. y E. B. P.— y sus hermanas —C. I. F. y A. V. F.— promovieron demanda por los daños y perjuicios que les causó la difusión de ese programa en el cual identificaron a su pariente. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda con sustento en que el cadáver pudo ser reconocido por rasgos específicos sin haberse requerido el consentimiento que prevé el art. 31 de la ley 11.723 en circunstancias tales que resultan violatorios tanto del respeto que es debido a la memoria de la persona fallecida como del derecho a la intimidad invocado por los demandantes, lo cual importó un exceso periodístico que convierte en civilmente responsables a los demandados Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (en adelante ARTEAR) y Endemol Argentina S.A. (en adelante Endemol) con fundamento en lo dispuesto por los arts. 512, 902, 1066, 1067, 1068, 1071 bis y 1109 del Código Civil.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación ARTEAR quien solicita en la expresión de agravios de fs. 561/573 que se la revoque por encontrase insuficientemente fundada por el juez a quo. También los actores apelaron y expusieron sus quejas con la pieza de fs. 552/553 en la cual peticionan el incremento de los resarcimientos lo cual fue contestado por la precitada demandada (ver fs. 584/589) y por Endemol (ver fs. 575/579) quien, a su vez, apeló el fallo y reclamó en la expresión de agravios de fs. 555/560 que se modificara la distribución de costas. Los actores respondieron los agravios de los demandados con la pieza de fs. 581/583.

Examinaré en primer lugar el planteo de ARTEAR toda vez que cuestiona la responsabilidad que se le ha endilgado en la sentencia. Expone en respaldo de su posición procesal que carece de relevancia el hecho de no haber contestado la demanda toda vez que existe otro demandado que ha respondido y rebatido las mismas acusaciones formuladas en su contra. En lo que se refiere al fundamento específico de su apelación, sostiene que no ha existido una violación al derecho a la imagen ya que la ley 11.723 exige que se trate de la reproducción, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable a lo que agrega que la nota —desarrollada en la morgue judicial del Hospital Ramón Carrillo— "posee un gran contenido de información que hace a la cultura general del espectador".

El agravio de la demandada —más allá de manifestaciones generales respecto a una supuesta censura al ejercicio de la libertad de prensa— se refiere estrictamente a la imposibilidad de identificar al cadáver ya que, según se sostiene en la expresión de agravios, no se advertirían los tatuajes en el video respectivo.

En realidad, el juez no sustentó la condena en una identificación relacionada con la presencia de tatuajes, de los cuales sólo uno es distinguible con escasa nitidez según se afirmó explícitamente en el pronunciamiento. El fundamento principal en este punto es que se había hecho visible el perfil izquierdo del fallecido, incluso con algunos primeros planos, así como también de los pies, de las manos y de partes ensangrentadas, pudiéndose ver claramente los rasgos físicos del cadáver por un lapso no menor a dos minutos (ver fs. 517, segundo párrafo).

La respuesta de la apelante frente a esta consideración del juez consiste en señalar que no hay certeza para el ojo del espectador de que el cuerpo analizado en la nota sea el de M. R. F. ya que en ningún momento se enfoca el rostro completo de la víctima estando en todo momento sometido a un plano general.
Se confunden aquí las cosas. Quizás el cuerpo de F. no sea individualizable para "el ojo del espectador" pero sí lo ha sido para los parientes de la víctima que han podido determinar el cadáver autopsiado por los rasgos distintivos que se observan a simple vista. Ello lo creo bien probable ya que la visualización del video permite corroborar las consideraciones del juez a quo toda vez que no se ha adoptaron técnicas modernas de edición televisiva respecto del rostro que hubieran permitido evitar a los parientes del autopsiado contemplar unas imágenes tan cruentas que el canal mismo optó por advertir antes de su emisión que podían herir la susceptibilidad de los espectadores.

He señalado en la causa n° 533.996 caratulada "Werner Graciela Cristina c. Pensdo para Televisión S.A. y otro s/daños y perjuicios" del 5-10-09 que es sabido que "la expresión legal referente al retrato debe ser entendida de un modo expansivo ya que incluye naturalmente al conjunto de condiciones —rasgos físicos, características de desplazamiento, fisonomía, voz— que permitan identificar de un modo inequívoco a la persona retratada. Se ha entendido en este punto que en la norma se alude al concepto más amplio de imagen, comprensiva también de toda forma gráfica o visual que reproduzca a la persona (P. Máspero en Miguel Angel Emery, "Propiedad Intelectual-Ley 11.723, comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales", Buenos Aires, 1999, pág. 176; Carlos A. Villalba, C. y Delia Lipszyc, "Protección de la propia imagen", LA LEY, 1980-C, 819)".

De este modo es posible identificar a una persona tanto por la voz que es también un rasgo característico y conformadora de la imagen de la persona misma (Luis F. P. Leiva F., "El derecho personalísimo sobre la propia voz", LA LEY, 1990-A, 845 y también Julio César Rivera, "Hacia un régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos", LA LEY, 1983-D, 486) como por la representación de una parte de su cuerpo que puede ser incluida en la norma en tanto permita identificar al sujeto (Sebastián Picasso, "Nuevas fronteras del derecho a la imagen", JA 2005-II, 1255, punto III).

La empresa televisiva realizó ciertos intentos de edición televisiva sobre algunos
sectores del cadáver de F. pero está claro que subsistieron rasgos distintivos que permitieron su identificación por los actores. La cuestión del reconocimiento de la imagen varía, desde luego, en cada caso puesto que parte de la apreciación necesariamente subjetiva de los televidentes sobre los rasgos expuestos para encuadrarlos en la imagen preexistente de la persona involucrada. No existen patrones ciertos de reconocimiento y cada caso merece una apreciación particularizada para no afectar ni la libertad de expresión ni el derecho a la imagen. Identificar, en estos casos, es conectar información a individuos (Daniel J. Solove, "A taxonomy of privacy", 154 University of Pennsylvania Law Review 477, 510 [2006]) y los datos que emanaban del segmento analizado resultan suficientes para considerar admisible la pretensión de los demandantes.

Lo importante, en definitiva, es que la imagen del difunto fue reconocida sin mayores dificultades en el ámbito de sus amistades lo cual se considera relevante en este tipo de planteos (CNCiv., Sala H del 15-4-04 en LA LEY, 2004-D, 121). El objetivo de la reserva de la identidad para cumplir con la eximente del art. 31 se ha visto frustrado por las insuficientes medidas tomadas al respecto (ver CNCiv., Sala D, "R., P. A. c. Arte Radiotelevisivo Arg. S.A. (ARTEAR S.A.) y otros" del 28-3-08 y también, Irene Hooft, "La protección de la imagen" en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2006-II, pág. 352). El tema de la simple ocultación de rostro no resulta decisivo porque a los efectos del conocimiento del círculo de la actora bastaba la existencia de ciertos elementos para evidenciar que la imagen reproducida no podía ser otra que la de F. (ver CNCiv, Sala B, "W., H. E. c. América T.V. S.A." del 1-9-08 y también mi citado foto en la causa "Werner").

El método, en definitiva, falló sin que pueda advertirse que las declaraciones del testigo Pedro Rafael Rivero (ver acta de fs. 223/224) sean falaces respecto a la conmoción sufrida por los demandantes. Comparto parcialmente la afirmación de la recurrente en cuanto a que se ha reducido notablemente el entorno para el cual dicho reconocimiento pudo haberse efectuado por la forma en que se ha exhibido televisivamente la autopsia pero entiendo, al mismo tiempo, que no se ha limitado lo suficiente como para evitar el reconocimiento mismo respecto del ámbito de los actores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó en la causa "Lambrechi, Norma B. y otra c/Wilton Palace Hotel y otro", que el legislador ha prohibido —como regla— la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171). Dicho interés general ha sido explicitado por Gelli como aquel concerniente a la difusión de actos gubernamentales, de los relacionados con ellos, de los grupos de intereses social o económico que influyen en las relaciones sociales, las cuestiones que afectan a la comunidad o a sectores de ella ("Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", 4ª ed. Buenos Aires, 2008, t. I, pág. 360). Se impone así en cabeza de todo medio difusor de la imagen de una persona demostrar —ante el agravio invocado por el retratado o sus parientes— que el caso se incluye dentro de las excepciones previstas en la norma legal o que, eventualmente, se ha procurado mediante su difusión el conocimiento de un hecho de interés público. Debe haber relación directa entre la imagen de la persona, el hecho de interés público y el derecho de la comunidad a ser informada (Carlos A. Villalba y Delia Lipszyc, ob. cit., pág. 824, punto III y en similar sentido Corte de Casación Francesa, Cám. Civ. 1ª del 5-7-06 y Cám. Civ. 2ª del 4-11-04 y 25-11-04). De este modo la obtención de la imagen en un lugar público es lícita si se la emplea para ilustrar una nota de interés público, o una nota en la cual se describen hechos desarrollados en público, sin tergiversar las circunstancias que determinaron el registro de la imagen. En tales supuestos el consentimiento de la persona fotografiada o filmada no es necesario (Gregorio Badeni, "Tratado de Libertad de Prensa", Buenos Aires, 2002, pág. 785).

Obviamente que el autopsiado no podía dar autorización alguna pero también es obvio que debió requerirse a los padres la autorización para la reproducción de la imagen del hijo en un contexto de tales características (ver CNCiv., Sala D, 9-12-09, La Ley Online: AR/JUR/72627/2009 e íd.m Sala M, 8-11-99, LA LEY, 2000-E, 12). No se trata de un hecho de interés público o de un sitio de libre acceso al público —la realización de una autopsia en el marco de una causa judicial no lo es— y le correspondía, por lo ya señalado, al medio de difusión evidenciar la justificación en la reproducción de la imagen, circunstancia que, como señalé, entiendo no probada en el caso.

No considero que sea de interés general exhibir el cadáver desnudo del hijo y del hermano de los actores en un programa de divulgación periodística de edición moderna y en un contexto risueño. Y si había interés general —como aduce el demandado— debió haberse cuidado la edición de tal modo de no afectar tanto el derecho a la no reproducción de la imagen como el ámbito del derecho de intimidad referido por los actores en la demanda que tiene un sentido amplio (ver mi artículo El caso Ponzetti de Balbín. Una "confusión" conveniente , JA 2007-IV,1378) y que también había sido referido inequívocamente en el escrito de inicio como fundamento de la pretensión instaurada (ver fs. 26, punto V, último párrafo) sin que el tema hubiera merecido en el memorial un comentario circunstancial sobre la supuesta falta de congruencia del juez al imponer una indemnización a favor de las hermanas cuando es claro que también se fundamentó el pronunciamiento sobre el art. 1071 bis del Código Civil (ver fs. 514/vta.).

Entiendo, en definitiva, que los fundamentos de la sentencia resultan suficientes para justificar la condena al medio de difusión y que, por ello, propongo su confirmación en esta alzada.
Desestimados los planteos introducidos respecto de la responsabilidad endilgada, corresponde examinar las quejas deducidas por la actora y por ARTEAR, con distintos motivos, respecto a los importes resarcitorios establecidos en la sentencia.

El memorial de agravios de la actora se encuentra desierto en los términos del art. 265 del Código Procesal toda vez que no se han indicado punto por punto los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento. En ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la resolución adversa a las pretensiones del recurrente, no hay agravios que atender en la alzada sobre este punto (conf. C.N. Civil, esta Sala, c. 131.297 del 4-8-93, c. 134.671 del 18-8-93, c. 134.110 del 4-8-93, c. 147.425 del 26-8-94, c. 161.621 del 5-12-94 y c. 165.639 del 6-3-95, entre muchos otros). Debe consistir el planteo en un razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto lógico contenido en la sentencia que se impugna (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado"; t° 2, pág. 98), pues la argumentación no puede transitar los carriles del mero inconformismo (conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado", t° II, pág. 74).

En este sentido, la mera existencia del hecho ilícito no decide la cuestión en cuanto al reclamo para que se incremente la indemnización por el daño moral. Esta Sala ha señalado en numerosos precedentes que cualquier hecho ilícito que produce afección a los íntimos sentimientos de la persona, aunque provenga de actuar meramente culposo, es decir, sin intención de agraviar, provoca in re ipsa daño moral resarcible (voto del Dr. Dupuis en c. 545.420 del 4-3-10 y mi voto en la c. 530.336 del 9-9-10), pero no es posible soslayar que ninguna mención específica se ha formulado en este agravio sobre las diversas características de los actores que haga procedente el aumento de la indemnización establecida según una consideración diferenciada en torno a los supuestos daños producidos que no habrían sido suficientemente ponderados en el fallo apelado.

Los agravios restantes respecto al invocado daño psicológico son apenas algo más concretos lo cual no quiere decir que estén mayormente fundamentados. Las alusiones efectuadas en la expresión de agravios (ver fs. 552 vta./553) se refieren a consideraciones generales efectuadas por la licenciada en psicología Silvia G. Castelao del Cuerpo Médico Forense en relación a la repercusión que ha tenido la exhibición de las imágenes sobre los demandantes M. A. F. y E. B. P. y C. I. F. sin hacerse cargo en dicha queja de las referencias efectuadas en la sentencia en base a las conclusiones del Cuerpo Médico Forense sobre la minusvalía constatada en el dictamen respectivo. Baste señalar en este punto que los actores omiten en su memorial toda mención a los porcentajes de incapacidad referidos en el dictamen, lo cual revela una lectura incompleta de la causa y lleva, de modo coherente con lo precedentemente decidido, a considerar que también esta parte del planteo debe considerarse desierto en relación a la crítica exigida por el ordenamiento procesal.
Queda pendiente de tratamiento las quejas de ARTEAR vinculadas a la supuesta falta de consideración en el resarcimiento por daño psicológico del hecho de que la mayoría de la incapacidad asignada en el peritaje corresponde a la pérdida afectiva de su hijo y hermano y la minoría atribuible a los sucesos que se investigan en autos y al elevado quantum establecido en concepto de daño moral.

Más allá de la casi absoluta falta de fundamentación al respecto, entiendo pertinente remitirme a lo señalado por el Dr. Calatayud en su voto como integrante de esta Sala en la c. 557.509. caratulada "Barragán, Alfredo, Amadeo y otro c/Cuatro Cabezas S.A. y otro s/daños y perjuicios" del 3-12-10 que en lo que atañe al daño moral que es criterio uniforme aquel que ha establecido que, estando en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual —como lo es el caso de autos—, no cabe requerir la prueba específica de su existencia, debiendo tenérselo por configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (ver Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3ª. ed., pág. 216 nº 66; CNCiv. Sala "A" en E.D. 67-353; Sala "D" en E.D. 75-306; Sala "F" en E.D. 92-365; esta Sala, causas 285.983 del 9-5-83, 5.219 del 3-5-84 y 90.799 del 17-6-91). Agregó también mi distinguido colega en el mencionado precedente que es doctrina aceptada que corresponde imponer una responsabilidad más severa a quienes hacen de la actividad informativa su profesión y que, por ende, se encuentran en mejores condiciones para prever y evitar daños a la intimidad ajena (doctrina art. 902 del Cód. Civil). No es lo mismo una intromisión aislada que aquella cuyos frutos se difunden ampliamente (ver Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 2d, Daños a las personas [Integridad espiritual y social], pág. 156 nº 52).

Por lo que se refiere al daño psicológico constatado en la sentencia cabe señalar que la recurrente no tiene en cuenta en este punto los peritajes de la licenciada Castelao (ver fs. 435/450 y 465/469) que informaron acerca de una repercusión específica e independiente del daño por la exhibición del cadáver del hijo y hermano de los actores ni tampoco la sentencia en la cual el magistrado de grado quien individualizó estos dictámenes para sostener sus consideraciones en este aspecto y concluir en la existencia del daño psicológico en los demandantes M. A. F., E. B. P. y C. I. F.

Surge claramente del dictamen del Cuerpo Médico Forense —con la reconocida autoridad científica que poseen sus integrantes (ver "Fallos", 299:265; íd., en LA LEY, 1978-B, 290; CNCiv. Sala "D" en LA LEY, 1982-D, 236; Sala "I", voto del Dr. Ponce, in re: "Hlobaz Juan Néstor c/Centro Médico Unión S.A. y otros s/daños y perjuicios, del 20-12-05; Sala "M" en LA LEY, 1997-C, 956 n° 39.500-S; esta Sala, votos del Dr. Calatayud en causas 248.457 del 10-8-90 y 279.530 del 30-11-99, entre otras)— que la mayoría de la incapacidad asignada corresponde a la pérdida afectiva del hijo y hermano de los actores y la minoría es atribuible a los sucesos que se investigan en la causa, aunque se señala que estos sucesos han colaborado negativamente para la tramitación normal del duelo (ver fs. 466/467). Y es por ello que resulta inadmisible sugerir que las consecuencias de la observación de la autopsia de M. R. F. hayan sido nulas como se da a entender en la expresión de agravios de la codemandada ARTEAR aunque también está claro del dictamen original (ver fs. 435/450) y de las explicaciones (ver fs. 465/469) que es difícil establecer un porcentaje de incapacidad exacto respecto de la relevancia relativa de ambas concausas sobre el psiquismo de los actores.
De todos modos, lo cierto es que las manifestaciones genéricas vertidas a fs. 570 vta./571 tanto sobre el resarcimiento por daño psicológico como por la indemnización establecida por daño moral incumplen con las referidas exigencias del art. 265 del Código Procesal de modo que también debe ser declarado desierto el recurso de la codemandada por este motivo.

La codemandada Endemol no cuestiona la responsabilidad que se le ha atribuido y su queja se refiere, en lo esencial, a la circunstancia de no haberse contemplado en la sentencia que la desproporción entre el monto reclamado en la demanda de fs. 27/31 ($ 1.160.000) con el monto concedido en la sentencia de fs. 512/521 ($ 100.592) debió haber llevado al juez de primera instancia a imponer las costas a los demandantes y eventualmente en el orden causado.

No puedo pasar por alto que la demanda ha prosperado en un mínimo porcentaje como se señala en la expresión de agravios y que muchos de los argumentos esbozados en el escrito de inicio respecto a la supuesta entidad de las lesiones padecidas por la exhibición televisiva del cadáver del hijo y hermano de los actores carecen de respaldo probatorio en la causa. Sin embargo, también debe considerarse que las indemnizaciones de daños y perjuicios en este tipo de casos se encuentran sujetas al prudente arbitrio judicial de manera que no se evidencia una disyunción objetivamente cuantificable como podrían presentarse en el supuesto de una demanda por una lesión estrictamente patrimonial. Se suma a lo expresado la circunstancia ya relatada en el sentido que el Cuerpo Médico Forense no ha podido siquiera precisar científicamente la relevancia que ha tenido dicho hecho sobre el psiquismo de los actores a fin de graduar proporcionalmente la incapacidad invocada en la demanda.

En este sentido, cabe señalar, por otra parte, que el reclamo por pluspetición exige que el deudor admita la legitimidad de determinado monto (conf. art. 72, Código Procesal). En el caso, el demandado recurrente negó todo derecho a los actores. Cierto es que el reclamo ha sido desmedido, pero toda vez que, al haber cuestionado el aspecto central del proceso —la responsabilidad—, aquéllas resultan ser las partes sustancialmente vencidas (conf. Orgaz, "El daño resarcible", 3ª ed., pág. 158, N° 48 y fallos citados en nota 117; esta Sala, c. 305.369 del 1-10-2000 y c. 466.365 del 4-12-06, entre otras), deben soportar ellas las costas del proceso de primera instancia. Ello así, aunque el monto indemnizatorio reconocido sea inferior al reclamado, dado que su fijación depende, como quedó dicho, del prudente arbitrio judicial, que los honorarios serán regulados de acuerdo a la cuantía fijada en la sentencia y que, de otro modo, se vería menoscabado el carácter indemnizatorio de la condena. Análogo criterio corresponde aplicar respecto de la pretensión instaurada en tanto se solicitó el rechazo íntegro de la demanda en el responde de fs. 72/96 (ver también el precedente de la CNCiv Sala I, del 18-10-05, en autos "Ponce, Enrique D. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (Artear S.A.)" La Ley Online: AR/JUR/3840/2005 en caso similar al aquí examinado) aunque estimo pertinente distribuir las costas en el orden causado en esta instancia toda vez que ante la desproporción indicada entre el enorme monto reclamado y el finalmente concedido en la sentencia es posible concluir que la codemandada Endemol pudo haberse creído a cuestionar la sentencia apelada en el sentido que lo hizo (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).

Las restantes costas de alzada se imponen a la demandada Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. toda vez que dicha parte ha persistido en el cuestionamiento a la pretensión indemnizatoria originariamente deducida por los actores (art. 68 del Código Procesal).
Los doctores Dupuis y Calatayud por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido.
A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto decide. Las costas de alzada se imponen a la demandada Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y en el orden causado respecto a la codemandada Endemol Argentina S.A. (art. 68 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.— Mario P. Calatayud.— Juan C. G. Dupuis.— Fernando M. Racimo

Doctrina Campillay.La CSJN revoca sentencia que condenaba al diario Página 12 a indemnizar a Alvaro Alsogaray por violación a su honor

2011-12-14T12:04:00.000-08:00

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia el 13 de diciembre de 2011 dejando sin efecto la condena aplicada al diario Página 12 de Buenos Aires por la cual se obligaba al medio de prensa a indemnizar al Sr. Alvaro Alsogaray por haber vulnerado su derecho al honor (art. 1089 del Código Civil, art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica).

La causa caratulada "Alsogaray, Alvaro Adolfo c /Editorial La Página S.A. s / daños y perjuicios" llegó hasta el Supremo Tribunal de la Nación a raíz del recurso extraordinario interpuesto por el referido diario.

El motivo de la demanda consistió en que el Sr. Álvaro Adolfo Alsogaray alegó que una nota periodística publicada el 7 de Julio de 2004 por Página 12 había vulnerado su honor. En esa nota se habia identificado al reclamante como la persona detenida por la Policia Federal, acusada de la comisión de delito de amenazas al Sr. Miguel Bonasso cuando en realidad había sido su hermano, Gonzalo Alsogaray, el involucrado en el hecho informado. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala F había hecho lugar a la demanda sosteniendo "que la noticia fue propalada
sin haberse adoptado las medidas adecuadas ante una información que podia tener entidad difamatoria, lo que implica un comportamiento culpable por parte de la demandada." Agregaron que "de haber actuado con el cuidado y la diligencia exigibles en casos como el presente, sin mayor dificultad aquélla habría podido obtener la verdadera identidad de la persona detenida."

Sin embargo, haciendo propias las conclusiones del Procurador General de la Nación Esteban Righi, la Corte Suprema de Justicia Nacional entendió que el periódico cumplió adecuadamente con la reconocida "Doctrina del caso Campillay" emanada de este último Tribunal que dispuso en 1986 que "un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas - aun admitida la imposibilidad práctica de verificar su exactitud- imponía propalar la información ya sea atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un verbo potencial o bien dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho (Fallos: 308:789).

En efecto, según la Corte Suprema, el diario cumplió con la regla de citar la fuente de la información ya que la crónica se basó en lo informado por la Dirección de Prensa de la Policía Federal, dato que se correspondía con el que indicó el cable de la agencia TELAM.

Según la Corte, esta coincidencia fortalece el argumento del diario en el sentido de que "la atribución de la noticia a dicha fuente fue sincera, circunstancia que no se vio modificada por el hecho de que no se haya citado al cable de dicha agencia en el texto difundido, ni se haya probado en esta causa que la información sobre los extremos publicados fuera brindada por la mencionada Dirección, lo que no obsta a considerarla como fuente identificable.

Destaca además el dictamen de la Procuración General que "el propio medio demandado se encargó de rectificar los hechos informados en su nota del 8 de julio de 2004." Por eso rechaza la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones Sala F respecto a que a que hubiera habido una falta de diligencia del diario en averiguar la exactitud de la noticia pues, por el contrario, los elementos probatorios adjuntos a la causa demostraron que hubo buena fe en su accionar.

Finalmente, destaca el dictamen del Procurador que "la entidad de la fuente de origen (Dcción de Prensa de la Policía Federal citada en la noticia) como la de la agencia TELAM encargada de reproducir la noticia, fueron aptas para justificar la creencia del demandado acerca de la veracidad de la información."

Es claro entonces que los elementos probatorios aportados al expediente demostraron que el diario demandado cumplió con una de las premisas de la Doctrina Campillay para eximirse de responsabilidad (en este caso civil) ante el reclamo que iniciara el Sr. Alsogaray.

Aún más: adviértase que el dictamen del Procurador destaca la "entidad de la fuente" refiriéndose a la Dcción de Prensa de la Policía Federal Argentina. En cierta forma se infiere de esa manifestación que la Corte Suprema da cabida a la doctrina del "fair report privilège" o "reporte fiel" que se origina en EE.UU. Esta doctrina determina que quien reproduce en forma fiel y exacta los actos y procedimientos públicos de todo tipo (administrativos, legislativos o judiciales) atribuyendo la información a esa fuente, está exento de todo tipo de consecuencias y tiene inmunidad absoluta, civil y penal. Su ámbito natural de aplicación son las cuestiones gubernamentales que siempre tienen relevante interés público. Si bien los hechos motivos de autos no están vinculados estrechamente con cuestiones de índole gubernamental, no puede dejar de tenerse en cuenta que quien fue amenazado era diputado de la Nación y el supuesto autor de la amenaza habría sido el nieto de un reconocido dirigente político argentino con el mismo nombre.

Por último, creemos oportuno citar al art. 929 del Código Civil que dispone que "el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable".

El diario Página 12 al indicar concretamente la identidad de la fuente de la información sumado a la entidad de la misma por tratarse de un Organismo Estatal, actuó adecuadamente conforme lo dispone la Doctrina Campillay para eximir de responsabilidad en este caso al medio periodístico ya que bien podría ser invocada como defensa por cualquier persona en ejercicio de su derecho humano a expresarse libremente por cualquier medio (conf. art. 14 de la CN, art. 13 del Pacto de S.José de C.Rica)

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el dictamen del Procurador Gral de la Nación y la sentencia de la CSJN

Alsogaray c Pagina 12 Dictamen PGN Sentencia CSJN 13.12.11

La Corte revocó una sentencia contra PI12

DERECHO A LA IMAGEN: CONDENAN A AMERICA TV A INDEMNIZAR $30.000 A DOS MUJERES

2011-12-01T13:44:00.001-08:00
La Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó sentencia el pasado 11 de Octubre de 2011 condenando a América TV y la productora “La Subida SRL” a indemnizar con $30.000 (alrededor de U$S 7.000) a dos mujeres que denunciaron que la imagen de sus rostros habían sido emitidas al aire sin su autorización el 21/11/2005 a las 17 hs en el programa “Crónicas Picantes” cuyo conductor era Horacio Cabak.

Según indica el fallo, en dicho programa “se narró someramente la historia de una docente rionegrina estafada por una gitana, e inmediatamente se mostraron imágenes de las actoras obtenidas después que conocieron que la hija de una de ellas había fallecido el 29 de noviembre de 2002.” Luego de un rato, “el conductor Horacio Cabak retomó el tema de una gitana que supuestamente había desapoderado a una mujer en la capital de Río Negro, titulado “Gitana bendijo el dinero de una mujer y se lo robó”. Posteriormente volvieron a emitir imágenes junto a otras mujeres de la familia, que las mostraban cuando se habían enterado de la defunción de V C. Aclararon que esas imágenes fueron tomadas cuando el trágico homicidio adquirió repercusión pública.”

Es importante destacar que los demandados no negaron en el juicio que las reclamantes aparecían en el video que ellas mismas adjuntaron como prueba. Sin embargo, objetaron la veracidad de la cinta. Ante ello, la sentencia determinó que correspondía a América TV y a la productora “aportar la supuesta cinta verdadera pues se hallaba en mejores condiciones para hacerlo”. Sin embargo, esa circunstancia no ocurrió y tampoco ofreció prueba pericial técnica que permitiera apreciar que la cinta fílmica ha sido manipulada como alegaron y no probaron.”

De esta manera, el fallo destaca la aplicación del art. 31 de la ley 11.723 que dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona. A este respecto, se ha sostenido que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723

Con cita de doctrina resalta que “si las imágenes fueron tomadas en un lugar público, recuerda Cifuentes que la fórmula utilizada por la ley “hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en público” que contiene la parte final del art. 31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento.” Ninguna de estas situaciones, según la sentencia, tuvo lugar en este caso puntual.

Es más, entendió que se configuró en el caso un supuesto de responsabilidad civil objetiva en base a lo previsto por el art. 1113 del Cód Civil. Concretamente dijo: "En este caso en que el "dueño" (América TV) se ha desprendido de la "cosa", ha cedido su uso, o transferido la guarda, tanto el propietario como titular de un poder de derecho, y el guardián o agente del daño (La productora La Subida SRL) como titular de un poder de hecho son responsables frente a la víctima. Es precisamente la idea de seguridad o garantía, la que preside la responsabilidad indistinta, situación en que no son oponibles al tercero las relaciones contractuales que hubieren vinculado a la emisora y productora en la medida en que no esté a su alcance conocerlas. Pero aun cuando se admitiera la posibilidad de que el "dueño" pudiera liberarse de su culpa acreditando que ha transferido bien la guarda, es igualmente a cargo de la emisora de televisión la prueba de que ha tomado las providencias necesarias para que no se causen daños, impartiendo las respectivas instrucciones para el uso del especio, y advirtiendo de las consecuencias. La responsabilidad de un canal de televisión debe juzgarse también conforme a la idea del aprovechamiento económico, porque es justo que quien obtiene beneficios que comparte con el productor, soporte también los riesgos inherentes. Si el "dueño" del espacio optó por una programación y asumió los riesgos implícitos en toda la emisión en la que la posibilidad de contralor o vigilancia se torna muy dificultosa, no se advierte la razón por la cual deba excluirse su responsabilidad respecto de hechos cuya ocurrencia no era imprevisible, ni se ha probado que fueran inevitables de haberse adoptado algún método de contralor especial. (CNCiv, Sala “A” abril 4/1989, “Alvelo Hernández de Montes, J c/ Canal 13 Río de la Plata T.V. y otro s/ daños y perjuicios”, extraído de la Base de datos de la Cámara Civil, B 151, doc. 536).

Existe un factor autónomo de responsabilidad "actividad económica empresaria", del canal de televisión que deriva de la noción de riesgo provecho. Sumado a que la actuación del conductor de TV corresponde al giro normal del negocio de la empresa y pertenece -desde este concepto amplio- a ella, quien responde por su actuación en los términos del art. 1113, primera parte del Código Civil (esta Sala, marzo 8/2010 “Ortega, Ramón Bautista y otro c/ Telearte S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L 537.148).

Concluyó en que "la sola utilización no consentida de las imágenes, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad."

Para cuantificar el monto indemnizatorio a favor de las reclamantes, los Jueces de Cámara valoraron "la repercusión que la nota en cuestión tuvo, el medio en el cual se difundió y la entidad y magnitud de los derechos lesionados." Argumentando que el monto indemnizatorio se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, decidieron fijar la suma $ 20.000 a favor de la accionante OC y de $ 10.000 para O Yacovich.

Dos puntos de crítica al fallo: la aplicación de la responsabilidad civil objetiva basada en que el dueño (América TV) no acreditó que la productora fuera un tercero por el cual no debe responder para poder eximirse de responsabilidad. La "cosa" a la cual hace mención el fallo que habría sido cedida por el canal, sería - en este caso- la propia actividad de difusión masiva a través de una productora. El otro punto a criticar es la "discrecionalidad" en relación a la suma que se les reconoce a las reclamantes en concepto de indemnización.

Advertimos que el fallo se aparta de aplicar la responsabilidad subjetiva (art. 1109 del Cód Civil), esto es, que en todo caso debió haberse probado la negligencia o descuido de parte de América TV al "avalar" la difusión de las imágenes de las reclamantes. Por el contrario, la hace responsable "objetivamente". Esto, en nuestra opinión, encierra una clara interpretación legal: que el hecho de difundir información (en este caso imágenes) sería una actividad riesgosa. Desde luego estamos de acuerdo en que para emitir la imagen de una persona es necesario previamente contar con su autorización conforme lo prevé el art. 31 de la ley 11.723. Sin embargo, ello no quita que es aún más preocupante que una sentencia judicial concluya -para determinar el factor de responsabilidad- en que el canal de TV realiza en cierta forma una actividad que implica un riesgo, es decir, que expresarse libremente es peligroso.

Debe quedar en claro que esto no implica una defensa hacia el accionar ilegal de parte del canal de TV y de la productora. Por el contrario, sostenemos que jurídicamente se podría haber arribado a un mismo resultado (la condena a ambos) sin calificar su actividad de difusión como "riesgosa".

Esta idea que plasma el fallo, justamente, implica el "riesgo" de que se considere peligroso al hecho de manifestarse a través de un medio masivo por generar un daño potencial a terceros, tornando objetivamente responsable a su emisor. De prosperar esta idea jurídica, adviértase que podría implicar una autocensura de quien quiera expresarse ya que podría ser calificado como responsable por eventuales daños solo por haber ejercido su derecho conforme lo prevé el art. 14 de la Constitución Nacional Argentina.

Respecto a las pautas de fijación del monto indemnizatorio, se observa que el fallo no da mayores precisiones para saber como arriba a los importes indicados. Esta falta de explicación torna arbitraria la decisión. Es sabido que para fijar un monto para indemnizar el daño moral es harto dificultoso para el Juzgador. Sin embargo, en este caso, bien podría haberse producido por ej una pericia (contable, comunicacional) para saber cual era el rating promedio que tenía el programa y su relación con la facturación por publicidad que ingresó al canal de TV y a la productora. Con esto queremos sostener que para que la sentencia tenga efectos disuasivos a fin de que no se repitan vulneraciones a derechos humanos de parte de los medios masivos (en este caso de los derechos a la imagen e intimidad de las reclamantes) debería tenerse en cuenta cual ha sido el ingreso económico del canal y de la productora por este programa para entonces valorar equitativamente el monto a reconocer a favor de quien padeció la afección espiritual de ver su imagen sin su permiso.

Comentario: Manuel Larrondo
Fuente del fallo: Diario Judicial.com

Expte. n° 51.477/06 (L 574.661) “CO c/ América TV SA s/ daños y perjuicios” -Juz 46-

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de octubre del año dos mil once, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “CO c/ América TV SA s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:

I.- OC y O Y relataron que el día 21 de noviembre de 2005 a las 17 hs. aproximadamente vieron un programa televisivo denominado “Crónicas Picantes” emitido por canal 2, donde se narró someramente la historia de una docente rionegrina estafada por una gitana, e inmediatamente se mostraron imágenes de las actoras obtenidas después que conocieron que la hija de OC había fallecido el 29 de noviembre de 2002. Agregaron que luego de un rato el conductor Horacio Cabak retomó el tema de una gitana que supuestamente había desapoderado a una mujer en la capital de Río Negro, titulado “Gitana bendijo el dinero de una mujer y se lo robó”. Posteriormente volvieron a emitir imágenes junto a otras mujeres de la familia, que las mostraban cuando se habían enterado de la defunción de V C . Aclararon que esas imágenes fueron tomadas cuando el trágico homicidio adquirió repercusión pública.

A fs. 31/33 OC amplió demanda, presentándose como cesionaria de M C .

El Sr. juez anterior admitió la acción y condenó a America Televisión S.A. y a la productora “La Subida S.R.L.” a pagar a O C la suma de $ 12.000 en concepto de daño moral y a favor de O Y $ 4.000 por el mismo concepto. En cuanto a M C rechazó la acción pues a su juicio no se acreditó su legitimación activa (fs. 471/78).

En esta instancia se alzaron disconformes las actoras expresando agravios a fs. 539/47 contestados a fs. 554/57. América Televisión S.A. también presentó el memorial a fs. 549/52 que no mereció réplicas.

II.- El anterior juez identificó a OC y O Y en el video que se trasmitió en la audiencia llevada a cabo conforme surge de fs. 648. No así la presencia de M C , pues pese a que fue citada a dos audiencias para su reconocimiento, no ha comparecido, lo que impidió que fuera identificada.

La parte demandada no cuestionó que las actoras OC y Y aparezcan en el video, sino que se agravió porque el magistrado hubiera tenido por cierto al video con la declaración testimonial de un único testigo y por la actitud de la demandada al no haber acompañado una copia a pesar de encontrarse en mejores condiciones de hacerlo.

A fs. 407/9 declaró Cristian Francisco C , sobrino de OC . Dijo que vio las imágenes que repitieron del velatorio de su prima en un programa de Horacio Cabak emitido por América TV. Que vio a su tía O llorando y también enfocaron a otras primas de él y a otros familiares. Aclaró que no había conexión entre el robo que se mencionaba en la nota y el fallecimiento de su prima.

La recurrente sostiene que no ha de tenerse en cuenta esta prueba por tratarse de un único testigo y porque es el sobrino de la co-actora.

Aun cuando es cierto que el testimonio debe ser valorado con mayor rigor en tanto se trata de un testigo único, esa sola circunstancia no le quita valor a la prueba, que debe apreciarse según las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del Código Procesal).

El hecho de que el testigo sea el sobrino de la actora tampoco le resta credibilidad a sus dichos. Indudablemente quienes se encuentran en condiciones de declarar qué personas se mostraban en el programa televiso, son allegados o conocidos de las actoras y no por ello necesariamente debe descreerse de los dichos del testigo.

Tampoco es un dato relevante que el horario en que se emitió el programa “Crónicas Picantes” sea el del trabajo del testigo, como señala la apelante. Nótese que el deponente claramente dijo que trabajaba en forma particular en su domicilio, lo que permite presumir que bien pudo mirar televisión durante el horario laboral.

Además como bien puso de resalto el anterior sentenciante y no ha sido correctamente desvirtuado en esta instancia, la circunstancia de que América TV no hubiera acompañado una copia de la cinta de video, pese a que fue intimada, es una cuestión que debe valorarse en contra de los intereses de esa parte. El hecho de que no tenga obligación legal de guardar las cintas por más de 10 días, como alegan, es un tema ajeno a las actoras que en modo alguno puede perjudicarlas.

Es que no se está poniendo en cabeza de la parte demandada la acreditación de la veracidad de los hechos narrados al inicio –como afirma la recurrente- sino que ante el desconocimiento de la cinta de video anejada por las reclamantes, era la parte demandada quien debía aportar la supuesta cinta verdadera pues se hallaba en mejores condiciones para hacerlo, sin embargo esa circunstancia no ocurrió. Tampoco ofreció prueba pericial técnica que permitiera apreciar que la cinta fílmica ha sido manipulada como alegaron y no probaron.

De allí, al igual que lo entendió el anterior sentenciante, ha de tenerse por cierto que OC y Y aparecieron en el programa “Crónicas Picantes”, dado que así lo declaró el testigo y fueran identificadas por el magistrado al trasmitir la cinta de video acompañada por la actora.

Sentado ello, como bien explicó el juez de grado, el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona. A este respecto, se ha sostenido que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723 (conf.: Llambías, J.J. “Tratado de Derecho Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pág. 254 y sgtes., núm. 386 y sgtes; Borda, G.A. “Tratado de Derecho Civil -Parte General-“, 12a. ed., t. I, pág. 298 y sgtes., núm. 316; CNCiv. Sala “A” ED 26-785; CNCiv. Sala “D” ED 171-94; CNCiv. Sala “F” ED 41-841; CNCiv.Sala “I” ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala “K”, ED 189-395; CNCiv. Sala “M”del 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario del día 7/04/2004, pág. 51; Juzg.Nac.1a.inst.Civil n° 29, ED 164-427 con nota de Bidart Campos, G.J. “Fotografía, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa”; Juzg. Nac. 1a. Inst. Civil n° 1 en autos “Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daños y perjuicios” que fuera confirmada por la Sala C, causa libre n° 30.299 del 27/12/1988). En tal sentido, la imagen o retrato no puede usarse como marca si no está registrada debidamente (art. 4°), ni puede ser puesta en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona (conf. art. 31 citado y véase también CNCiv. Sala “B” ED 41-840; Sala “F”, ED 66-512 y ED 99-713, entre otras).

Por otro lado, si las imágenes fueron tomadas en un lugar público, recuerda Cifuentes que la fórmula utilizada por la ley “hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en público” que contiene la parte final del art. 31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento (conf. “El derecho a la imagen”, en especial cap. V, pub. ED 40-669). Si no se da ninguno de esos supuestos, la violación o transgresión a la intimidad se funda en la sola exhibición no consentida de la imagen, que es lo que protege con toda claridad el art. 31 de la ley 11.723 (conf. CNCiv., Sala “C”, mayo 4/2.004, “N.C., J.I. y otro c/ R.N. y otro s/ daños y perjuicios”, libre 383.652).

Lo expuesto conlleva a responsabilizar a la productora por la divulgación de las imágenes de las actoras sin su consentimiento expreso, como lo decidió el juez de grado y no fue apelado.

No obstante, se agravió América TV porque el sentenciante la condenó por este hecho en base a la responsabilidad objetiva. Indican que el factor de atribución en el caso debe ser subjetivo y que no se ha acreditado culpa o dolo de la empresa demandada.

Divulgar imágenes sin el consentimiento expreso de las personas filmadas comporta una violación del derecho a la imagen si se exhiben aspectos de la vida privada de esas personas –como ser el velatorio de un familiar importando una intromisión en la intimidad, que configura un hecho ilícito por el que se debe responder.

En el supuesto en que un canal de televisión previendo la organización de determinado tipo de programa, cede el espacio respectivo a una productora para que lo lleve a cabo, si durante el transcurso de la programación se comete un hecho que hiere la dignidad de una persona, dando lugar al resarcimiento del daño moral, esta situación debe ser encuadrada dentro de las previsiones del art. 1113 del Código Civil que consagra la responsabilidad refleja del propietario de la cosa, cuando el daño ha sido causado "con" ella. Aquí, de lo que se trata es de un "hecho del hombre" –el productor-, ocasionado mediante el uso de la cosa -el espacio o la onda televisiva-, cuya titularidad corresponde a un canal de televisión. En este caso en que el "dueño" se ha desprendido de la "cosa", ha cedido su uso, o transferido la guarda, tanto el propietario como titular de un poder de derecho, y el guardián o agente del daño como titular de un poder de hecho son responsables frente a la víctima. Es precisamente la idea de seguridad o garantía, la que preside la responsabilidad indistinta, situación en que no son oponibles al tercero las relaciones contractuales que hubieren vinculado a la emisora y productora en la medida en que no esté a su alcance conocerlas. Pero aun cuando se admitiera la posibilidad de que el "dueño" pudiera liberarse de su culpa acreditando que ha transferido bien la guarda, es igualmente a cargo de la emisora de televisión la prueba de que ha tomado las providencias necesarias para que no se causen daños, impartiendo las respectivas instrucciones para el uso del especio, y advirtiendo de las consecuencias. La responsabilidad de un canal de televisión debe juzgarse también conforme a la idea del aprovechamiento económico, porque es justo que quien obtiene beneficios que comparte con el productor, soporte también los riesgos inherentes. Si el "dueño" del espacio optó por una programación y asumió los riesgos implícitos en toda la emisión en la que la posibilidad de contralor o vigilancia se torna muy dificultosa, no se advierte la razón por la cual deba excluirse su responsabilidad respecto de hechos cuya ocurrencia no era imprevisible, ni se ha probado que fueran inevitables de haberse adoptado algún método de contralor especial. (CNCiv, Sala “A” abril 4/1989, “Alvelo Hernández de Montes, J c/ Canal 13 Río de la Plata T.V. y otro s/ daños y perjuicios”, extraído de la Base de datos de la Cámara Civil, B 151, doc. 536).

Existe un factor autónomo de responsabilidad "actividad económica empresaria", del canal de televisión que deriva de la noción de riesgo provecho. Sumado a que la actuación del conductor de TV corresponde al giro normal del negocio de la empresa y pertenece -desde este concepto amplio- a ella, quien responde por su actuación en los términos del art. 1113, primera parte del Código Civil (esta Sala, marzo 8/2010 “Ortega, Ramón Bautista y otro c/ Telearte S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L 537.148).

En definitiva, considero que debe responsabilizarse a América TV por la reproducción de las imágenes de las actoras en el velatorio de V C , sin su consentimiento expreso para la divulgación de esas imágenes y por la lesión al honor al haberlas relacionado con un hecho delictivo, en virtud de la responsabilidad objetiva que impone el art. 1113, primer párrafo del Código Civil.

III.- Se agravió la parte actora porque el magistrado desestimó la acción deducida por OC como cesionaria de M C .

Aluden que aunque no hubiera comparecido a las dos audiencias designadas para identificarla, debe presumirse que estaba en el velatorio de su hermana.

Es inadmisible pretender que se tenga por cierto que la imagen de M C fue divulgada en el programa “Crónicas Picantes” únicamente porque era el velatorio de su hermana. Si no compareció a las audiencias designadas para su identificación, debió la parte actora aportar alguna probanza demostrativa de que ella aparecía en el video, como ser una fotografía, pues no es cierto que el testigo hubiera dicho que M aparecía en el programa. La mención genérica efectuada en la declaración de que había más familiares, claramente no la comprende.

Subsidiariamente dicen que si no se demostró que la imagen de M C fue divulgada, igualmente debe otorgarse una indemnización porque se reclamó por violación al derecho a la intimidad al emitir el velatorio de su hermana.

Tampoco procede esta acción porque si bien el daño moral en principio surge "in re ipsa", o sea, de los propios hechos, en el caso no existen elementos que permitan demostrar que los hechos relatados en el programa televisivo hablaran de M C , pues no se hizo mención de su nombre. No hay en el expediente prueba suficiente demostrativa de que se ha afectado la intimidad de la cedente.

Por los motivos expuestos, voto porque se desechen estos agravios. IV.- En cuanto a la indemnización pedida, la sola utilización no consentida de las imágenes, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad (conf. CNCiv. Sala “D”, ED 171-94; CNCiv. Sala “I”, ED 185-550 y CNCiv. Sala “K” en ED 189-65; CNCiv. Sala “E”, octubre 4/1.996, “Carrizo, José Oscar c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios”, SAIJ, sumario C0039033 ).

En cuanto a la cuantificación del daño si bien este rubro tiene por finalidad reparar el perjuicio sufrido por el reclamante que es consecuencia de la afectación al derecho autónomo que tiene cada individuo sobre su propia imagen, debe tenerse en consideración la repercusión que la nota en cuestión tuvo, el medio en el cual se difundió, la entidad y magnitud de los derechos lesionados. El monto indemnizatorio se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, en virtud de las facultades que el art. 165 del Cód. Civil confiere a los jueces. La parte actora apeló los importes concedidos, por ello propicio que se eleve a $ 20.000 la indemnización correspondiente a OC y a $ 10.000 la de O Yacovich.

V.- Se quejaron las actoras porque se impusieron las costas a ellas por el rechazo de la acción de M C .

Asiste razón a la apelante pues se trata de una misma acción en la que se desestimó el derecho respecto de una sola de las reclamantes por no haberse probado el perjuicio alegado, pero no existió contradicción respecto de esa sola litigante ni se generó alguna incidencia por su participación. Por ello considero justo que las costas por todo las cargue la parte demandada por resultar vencida en el pleito (arg. art. 68 del Código Procesal).

Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo que se confirme la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la indemnización correspondiente a O C que se eleva a $ 20.000 y la de O Y a $ 10.000. Se impongan las costas de primera instancia por la participación de M C , a la parte demandada. Las costas de alzada se imponen a América TV S.A. substancialmente vencida (art.68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, la Dra. Pérez Pardo vota en el mismo sentido.

EL Dr. Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN)

Con lo que terminó el acto. Firmado: José Luis Galmarini y Marcela Pérez Pardo. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

///nos Aires, 11 de octubre de 2011.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la indemnización correspondiente a OC que se eleva a $ 20.000 y la de O Y a $ 10.000. Imponer las costas de primera instancia por la participación de M C , a la parte demandada. Las costas de alzada se imponen a América TV S.A. substancialmente vencida (art.68 del Cód. Procesal).

Difiérese conocer de los recursos deducidos por honorarios para cuando exista liquidación aprobada en los términos de la ley 24.432.

El Dr. Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art.1096 del RJN)

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JOSE LUIS GALMARINI MARCELA PEREZ PARDO

(P.A.S.)

La Cámara de Casación Penal dejó sin efecto la condena por calumnias e injurias al periodista Kimel

2011-11-29T05:34:00.001-08:00
El pasado 10/11/2011 la Sala III de la Cámara de Casación Penal dejó sin efecto la condena dictada el 17/3/1999 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que había condenado al periodista Eduardo Kimel (fallecido en Febrero 2010) a la pena de un año en suspenso más la obligación de abonar la suma de $20.000 por considerarlo autor de los delitos de calumnias e injurias.

Para valorar la importancia de esta nueva sentencia, es importante recordar el derrotero judicial por el que pasó el periodista Kimel y que felizmente concluye con la decisión dictada por la Cámara de Casación Penal.

Eduardo Kimel realizó una investigación periodística publicada en el libro "La masacre de San Patricio" (1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la Orden Palotina ocurrido en Argentina el 4 de julio de 1976 durante el último gobierno de facto.

En un párrafo del libro (transcripto en el fallo que se anexa a este comentario) Kimel deslizó una crítica hacia el funcionamiento del Poder Judicial y en particular de la actuación del Juez (Rivarola) que investigó el asesinato de los curas. A raíz de este comentario, el Dr. Rivarola lo querelló en 1991 por calumnias e injurias de acuerdo a la tipicidad de los arts. 109 y 110 del Código Penal.

La cuestión es que la referida querella pasó por todas las instancias hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que condenó en 1999 al periodista por ser autor de dichos delitos y además a indemnizar al Dr. Rivarola con la suma de $20.000 (equivalente en esa época a U$S 20.000).

Kimel acudió a la Corte Interamericana de DDHH que dictó sentencia en Mayo de 2008 (18 años después de que se iniciara la querella ver en http://derechodelacomunicacion.blogspot.com/2008/06/kimel-vs-argentina-calumnias-e-injurias.html) ordenando al Estado Argentino a que modifique la tipicidad de los arts. 109 y 110 del Código Penal por resultar vaga su redacción lo cual atentaba, en cierta forma, contra el principio de legalidad previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional. Además dicho Tribunal ordenó dejar sin efecto la condena a Kimel.

Fue así entonces que el 10 de Noviembre de 2011 la Cámara de Casación Penal, a raíz de un recurso interpuesto por Gabriela Kimel - hija del fallecido periodista patrocinada por letrados del Centro de Estudios Legales y Sociales CELS-, dicta sentencia dejando sin efecto la condena aplicada en 1999 contra su padre aunque no estrictamente por la orden impartida por la Corte Interamericana sino en razón de la modificación a la tipicidad de los arts 109 y 110 del Código Penal Argentino (ley 26.551) que impide relevó de pena a las expresiones vinculadas con hechos de interés público así como también dejó sin efecto la pena de prisión supliéndola por multa.

Luego de 20 años, la memoria de Eduardo Kimel es revalidada. Cuando el periodista asistió a una Jornada que organizamos en la ciudad de La Plata en Mayo de 2009 con motivo del fallo de la Corte Interamericana (ver en: http://www.calp.org.ar/uploads/1b7a1405e86226d89b9f47f792d84f68.pdf), nos comentó que jamás había pensado que su libro iba a generar tanto revuelo y menos aún que a instancias de su caso judicial se modificaría la tipicidad de los delitos de calumnias e injurias. Valga este breve comentario como un merecido homenaje a su lucha por validar el derecho humano a expresarse libremente.

Comentario: Manuel Larrondo

SentenciaKimelCNCP

Publicidad oficial. La Justicia ordena al Gobierno de Chubut restituirla al Diario de Madryn.

2011-11-24T13:16:00.001-08:00
La Justicia de 1º instancia de Puerto Madryn, Pcia de Chubut, Argentina, dictó sentencia en una acción de amparo iniciada por el Diario de Madryn ordenando al Poder Ejecutivo de esa Provincia que "cese en su decisión de reducir la pauta publicitaria al Diario, debiendo guardar las futuras contrataciones una base razonable de adjudicación de las mismas, con un criterio compatible con las razones expuestas y respetando un equilibrio con aquellos medios gráficos de características análogas."

Cabe destacar que el medio gráfico de esa localidad del sur argentino denunció en su demanda que el Gobierno de esa Provincia incurría en políticas discriminatorias al suspender abruptamente la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010 "que en forma continua, recurrente y periódica otorgaba a ese diario desde hace más de diez años".

Agregó que la firma editora del diario mantuvo una relación comercial con el Estado Provincial desde su fundación -como semanario- en el año 1997 y como diario - a partir del año 2000 sin ningún problema. El desenlace intempestivo, dice, se produjo luego de una columna política publicada un día antes de la interrupción del envío de publicidad.

De acuerdo a la prueba pericial producida en el expediente, el Juez comprobó que efectivamente "existió una considerable reducción de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010."

En razón de ello, desestimó el argumento invocado por el Ejecutivo de Chubut relativo a la cierta discrecionalidad de uso de los fondos públicos para difundir comunicados a través de los medios de prensa. Al respecto sostuvo el fallo que "la discrecionalidad oficial no reviste carácter absoluto, debe adecuarse a un criterio objetivo razonable que excluye los actos gubernamentales arbitrarios, no solamente en resguardo de la transparencia republicana sino también del derecho a la información de los ciudadanos. La razonabilidad de las decisiones ha sido tipificada por la C.S.J.N. con la existencia de los siguientes elementos: 1) Fin Público, 2) Circunstancias Justificantes, 3) Adecuación de medio elegido a fin propuesto y 4) Ausencia de Iniquidad Manifiesta (CSJN Fallos 199-483; 256-241)."

Fue así que concluyó en que "lo arbitrario de la conducta desplegada por el Gobierno demandado es justamente otorgar la pauta publicitaria al diario actor y disminuirla drásticamente sin justificación alguna, lo que de manera indirecta afecta los derechos constitucionales mencionados y que rigen en un sistema republicano como el nuestro, más teniendo en cuenta que continuó otorgándola a los restantes medios gráficos, tal como surge del informe pericial referenciado, evidenciando ello una actitud discriminatoria hacia la parte actora."

Más allá de coincidir, en términos generales, con las conclusiones de la sentencia, no está demás destacar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dictó la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (1)a través de la cual se pretende dar una protección concreta al derecho a la información expresando su rechazo (2) a cualquier utilización del poder del Estado en la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas. Se trata, sin dudas, de un medio de censura indirecta ejercida en este caso a través del Gobierno Pcial de Chubut.

Debe quedar en claro que el principal perjudicado en no recibir publicidad oficial de actos de gobierno no es solo el medio de prensa sino la opinión pública en su conjunto. Basta con imaginar que una persona que compra asiduamente su diario de preferencia deba cambiar forzosamente en la compra de otro diario en el que sí se publiquen los actos de gobierno, tales como licitaciones de obras públicas, campañas de vacunación, etc. El hecho de que el lector se encuentre en esa situación, vulnera su derecho de recibir información pública al tener que dejar de comprar el diario de su gusto en el cual el Gobierno no da a publicidad sus actos.

(1):Aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como instrumento para interpretar el artículo 13 de la Convención Americana
(2): Principio N°13. http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=26&lID=2

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo que ha sido apelado por el Gobierno de Chubut (no está firme aún).

DIARIO DE MADRYN S.A. c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción de Amparo
Puerto Madryn, noviembre de 2011.-

VISTOS:
Estos autos caratulados: “DIARIO DE MADRYN S.A. c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción de Amparo” (Expte. N° 369 - Año 2011) que llegan a despacho para resolver el llamado de fs. 346, de los que
RESULTA:
1.- Que a fs. 43/51, se presentan los Sres. Marisa RAUTA y Pablo DRATMAN en sus caracteres de Presidenta del Directorio de El Diario de Madryn y Editor Político respectivamente, promueven acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Provincial - Gobernación de la Provincia, Jefatura de Gabinete de Ministros -Subsecretaría de Medios de comunicación, a efectos de que cesen de modo inmediato con sus políticas discriminatorias en relación a la abrupta suspensión de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010, que en forma continua, recurrente y periódica otorgaba a ese diario desde hace más de diez años; reclaman ilegitimidad manifiesta y antijurídica de la conducta evidenciada por el Poder Ejecutivo Provincial al abusar de la discrecionalidad de los fondos públicos y se ordene al mismo que cese toda persecución y/o exclusión de la información a dicho diario. Refieren que el diario mantuvo una relación comercial con el Estado Provincial desde su fundación -como semanario- en el año 1997 y como diario - a partir del año 2000; que el desenlace intempestivo se produjo luego de una columna política publicada un día antes de la interrupción del envío de publicidad; que remitió cartas documento que obran a fs. 25,30,32,36,38 y 41, las que fueron contestadas mediante cartas documento de fs. 26,33,37 y 42; hace reserva de caso federal. Ofrece prueba documental, informativa subsidiaria y pericial contable.

2.- Que corrido el traslado, a fs. 129/139 se presenta el Dr. Fernando Ariel Peralta, en nombre y representación de la Provincia de Chubut, conforme nota poder obrante a fs. 122 y con el patrocinio letrado del Dr. Diego Carmona y de la Dra. Gisselle Cabrera Quattrocchi, contestando demanda y solicitando su rechazo. Refiere que la amparista no ha demostrado la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto u omisión del cual pretende su cese; que respecto del uso discrecional de los fondos públicos a los fines de distribuir la pauta oficial, confunde discrecional con arbitrariedad; que la imputación de distribución de pauta en forma discrecional, se trata de la distribución libre y prudencialmente que realiza el estado, sobre una potestad que no se encuentra reglada. Manifiesta que el amparo no es la vía idónea para peticionar el supuesto cese de políticas discriminatorias de las cuales no aportó ni una prueba y que no existe violación alguna de derechos y garantía constitucionales. (…)

CONSIDERANDO:
1.- Que según el art. 3 de la Ley V N° 84, antes 4572 “Toda persona puede interponer acción de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra cualquier decisión, acto, hecho u omisión de una autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente restrinja, altere, amenace o lesione con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, un Tratado o una ley...”. Que “La mayor o menor idoneidad de una vía judicial para ser preferida a otra como primer acceso a la justicia ha de estar dada en el momento inicial por su mayor o menor gravedad, sencillez y eficacia para la tutela de los derechos constitucionales afectados...”(SIC 89/2000 Sala “B”), atento los derechos constitucionales en juego -derecho de publicar sus ideas sin censura previa, igualdad ante la ley, libertad de expresión y de prensa- y que la lesión denunciada proviene de la abrupta suspensión de la pauta publicitaria oficial, no se advierte remitir el tratamiento de la cuestión planteada a otras vías ordinarias, resultando esta la idónea.
2.- Que la controversia se centra en determinar si hubo suspensión abrupta de pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre del año 2010 por parte del demandado al diario actor.
3.- Apreciando la prueba pericial, cuyo informe obra a fs. 329/331 y 340/341, tenemos (…) es claro que existió una considerable reducción de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010.
4.- Corresponde analizar los hechos alegados por la accionada:
a) Que “no ha demostrado la amparista la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”: Dicha alegación resulta improcedente toda vez que pesaba sobre la accionada la demostración de la racionalidad, en la disminución de la pauta otorgada al Diario de Madryn. Que por razonable ha de entenderse no arbitraria, correspondiéndose a un criterio fáctico que la autorice. No habiéndose explicitado motivos suficientes que justifiquen la merma he de entender que el trato se configura como discriminatorio, al tratarse distinto a sujetos que se encuentran en una misma o similar condición, sin existir una justificación objetiva y razonable de esa desigualdad de trato (art. 1 y 7 Const. Prov). (…)
b) Que “ Confunde discrecionalidad con arbitrariedad …se trata de la distribución libre y prudencial que realiza el estado…”. La discrecionalidad oficial no reviste carácter absoluto, debe adecuarse a un criterio objetivo razonable que excluye los actos gubernamentales arbitrarios, no solamente en resguardo de la transparencia republicana sino también del derecho a la información de los ciudadanos. La razonabilidad de las decisiones a sido tipificada por la C.S.J.N. con la existencia de los siguientes elementos: 1) Fin Público, 2) Circunstancias Justificantes, 3) Adecuación de medio elegido a fin propuesto y 4) Ausencia de Iniquidad Manifiesta (CSJN Fallos 199-483; 256-241). Que lo arbitrario de la conducta desplegada por el Gobierno demandado es justamente otorgar la pauta publicitaria al diario actor y disminuirla drásticamente sin justificación alguna, lo que de manera indirecta afecta los derechos constitucionales mencionados y que rigen en un sistema republicano como el nuestro, más teniendo en cuenta que continuó otorgándola a los restantes medios gráficos, tal como surge del informe pericial referenciado, evidenciando ello una actitud discriminatoria hacia la parte actora. (…)
c) Que “...la potestad no se encuentra reglada...”, los fundamentos legales referidos en el apartado precedente demuelen el argumento utilizado, toda vez que por vía Constitucional art. 75 inc. 22 se recepta dicha declaración; a mas la falta de pauta legal provincial en cuanto, al “como” se deben distribuir los fondos públicos destinados a publicidad se encuentran limitados por la racionalidad de su empleo, como la debida justificación de las medidas tomadas con su distribución (art. 16 y 28 C.N.). No habiendo justificado el corte, este resulta discriminatorio y violatorio de la igualdad ante la ley.
Mientras que la Constitución Provincial en su art. 13, refiere a la Publicidad de los Actos, tiene su base en que en la República los actos de gobierno deben ser públicos ya sea permitiendo el acceso a su conocimiento por los ciudadanos o procediendo a su difusión pública. Su objetivo principal es que las personas puedan controlar los actos de gobierno. (…)
5.- Por todo ello, se configuraron en autos los requisitos impuestos por el art. 3 de la Ley V N° 84, decisión de la autoridad pública que disminuyó la pauta publicitaria a la actora con arbitrariedad, lesionando indirectamente los derechos constitucionales previstos en los arts. 14, 16, 17, 32, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y en los arts. 1,7,13,18 inc. 4 e inc. 10, 19, 61, 62 de la Constitución Provincial.
Por todo lo expuesto y conforme lo dispuesto por los arts. 43 de la CN, arts. 54 de la Constitución Provincial y arts. 1, 2, 3, 10 de la Ley V N° 84, la presente demanda habrá de ser admitida, condenando a la Provincia del Chubut, al cese en su decisión de reducir la pauta publicitaria al Diario de Madryn, debiendo guardar las futuras contrataciones una base razonable de adjudicación de las mismas, con un criterio compatible con las razones expuestas y respetando un equilibrio con aquellos medios gráficos de características análogas.
6.- Las costas serán impuestas a la demandada vencida (art. 69 del C.P.C.C. Ley XIII N° 5 y 16 y 17 de la Ley V N° 84, antes 4572) y los honorarios se regulan conforme la actividad desplegada por los letrados, su extensión, mérito y éxito obtenido y las reglas mensurativas de la ley. A los letrados que actuaron en representación de la Provincia del Chubut, no se le regulan honorarios de conformidad con el art. 2 Ley XIII N° 4.
Por las consideraciones, jurisprudencia, doctrina y normas citadas.
Regístrese y Notifíquese.
Luis Mures. Juez.

Fuente del fallo: Diario Judicial.com

Ordenan a FACEBOOK remover contenido que sería agraviante hacia un político argentino.

2011-11-21T13:35:00.001-08:00
El Juzgado Civil, Comercial y de Trabajo Nro 2 de Rafaela, Pcia de Santa Fe, Argentina, dictó el pasado 29/09/11 una sentencia haciendo lugar a una medida autosatisfactiva solicitada por el intendente de esa localidad y ex candidato a Gobernador de Santa Fe, Omar Perotti, para que el portal web FACEBOOK suprima contenidos insertos en el grupo titulado “ME DA VERGÜENZA QUE Omar Perotti QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011" así como también su fotografía en el "Muro" respecto a la cual –dijo- no había dado autorización para que se publique y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".

Según refiere la sentencia, en ese grupo creado en FACEBOOK el actor refirió que se haría mención a que él estaría vinculado con irregularidades en su función de Intendente como por ejemplo que habría personas que cobran sin trabajar en la Municipalidad de Rafaela así como también que el actor estaría relacionado con trata de personas, prostitución, abortos, entre otros delitos.

Para fundar la procedencia de la medida autosatisfactiva (en principio se agota el proceso con su dictado), el fallo reconoció que si bien "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508) al mismo tiempo destacó que “no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada. El especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos 308:789).

Cabe destacar que el accionante había solicitado que se informe la dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada pero la sentencia rechazó tal petición porque “excede el marco de esta medida” autosatisfactiva.

Comentario a fallo. Por Manuel Larrondo
FUNCIONARIO PUBLICO Y TEMAS DE INTERÉS PUBLICO.

Una primera observación crítica que realizamos al fallo referido consiste en que, por lo pronto, omite tratar la eventual aplicación de la doctrina de la real malicia receptada ampliamente por varios antecedentes emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (entre ellos, Patitó c. La Nación, del año 2008 ver en http://derechodelacomunicacion.blogspot.com/2009/02/caso-patito-c-la-nacion-real-malicia.html

Respecto a este punto debe tenerse presente que han transcurrido más de 50 años desde que en 1960 el Supremo Tribunal de Alabama emitió su fallo en “Sullivan vs. New York Times” considerando que el texto de la solicitada publicada por el famoso diario era dañosa per se. A raíz de esta decisión, sabido es que posteriormente el Tribunal Supremo Federal de EEUU consagró el nacimiento de la doctrina de la real malicia dejando sin efecto aquella sentencia del Tribunal estadual.

Justamente tanto en el caso matriz de los EEUU como en el que es objeto de este comentario, ambos protagonistas demandantes son funcionarios públicos que elevaron su queja a través de la vía judicial por considerar que se los ha agraviado injustamente a través de un medio de difusión masiva, en este caso una red social de amplia convocatoria en los últimos tiempos.
El fallo dictado por la Justicia de 1º instancia de Rafaela omite llamativamente tratar esta doctrina.

Las expresiones expuestas en la cuenta referida en FACEBOOK se refieren a delitos como el de trata de personas, abortos, etc a los que vincularía al actor Intendente y ex candidato a Gobernador de Santa Fe. Es claro que esas expresiones vertidas se relacionan directamente con un funcionario “público” y con temas de interés “público” como los son los delitos referidos.

Por lo pronto es dable tener presente que ya lo ha dicho hace más de 40 años el Tribunal Supremo Federal de EEUU respecto a que “[…] el debate sobre temas públicos debe ser desinhibido, robusto, y abierto, y bien puede incluir ataques vehementes, cáusticos y, a veces, desagradablemente cortantes, sobre funcionarios de gobierno y públicos.” New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270-271 (1964).

Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha validado esta idea al sostener que “salvo la categoría del "insulto"— la opinión es intrínsecamente libre y sólo pierde cobertura constitucional de probarse la difusión maliciosa de información falsa. La tensión entre los distintos derechos en juego —el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho a la honra y a la dignidad de las personas— debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública (doctrina del Caso “Costa” Fallos: 310:508).

Esta última premisa es claramente desconocida y evitada por la sentencia del Juzgado de Rafaela sin mayores fundamentos que el solo hecho de manifestar que se tratan de “insultos” (aunque no puntualiza cuales expresiones de las que fueron publicadas lo serían) dando por hecho que serían injuriantes per se.

En este mismo sentido, la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que la función democrática de la libertad de expresión la convierte en una condición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y para facilitar la autodeterminación personal y colectiva.

La presunción general de cobertura tiende a proteger no sólo la difusión de las ideas e informaciones que sean recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también de las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población, puesto que así lo exigen los principios de pluralismo y tolerancia propios de las democracias.

Sobre este punto, el principio 11 de la Declaración de Principios del Pacto de San José de Costa Rica, señala que “Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”.

En igual sentido se ha expedido la Corte Europea de DD HH al sostener que “los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquél inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia.”

Aún más. Tal como se adelantara, en el caso que nos ocupa advertimos que no se ha producido un solo medio de prueba de parte del actor tendiente a demostrar la supuesta real malicia de parte del demandado en las expresiones que vertió a través de un medio masivo como es la red social FACEBOOK.

Lo que sí es cierto es que, en principio, al parecer no pudo o no tomó conocimiento de quién sería el que volcó esas expresiones a través de Facebook. De allí su pedido de que se averigüe el IP (Internet Protocol) para saber desde que domicilio físico fueron subidos esos comentarios y así distinguir la eventual autoría. Sin embargo, el fallo desecha ese pedido por considerar que resulta excesivo al marco de una medida autosatisfactiva.

Más allá del eventual “anonimato” de los comentarios que se han vertido a través de FACEBOOK, entendemos que el fallo bajo análisis ha pecado de una excesiva omisión de análisis y aplicación de la doctrina de la real malicia que emana de Nuestro Supremo Tribunal Federal pero también de los antecedentes judiciales de otros países del hemisferio occidental.

Sin ir más lejos, podemos resaltar el reciente fallo nacional dictado en autos “Dahlgren” donde la CSJN cita como argumento de su postura a un precedente del Tribunal Constitucional Alemán denominado caso "Böll" de hace un poco más de 24 años donde se sostuvo que "un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podrían llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; éstos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control público, si se los sometiera a un riesgo [de sanción] desproporcionado" (BVerfGE 54, 208, trans.cripto por Martín Kriele en "ESJ Grundrechte", Munich 1986, pág. 4).

A continuación, el fallo completo

1ª INSTANCIA.- Rafaela, septiembre 29 de 2010.
Vistos:
Estos caratulados "Exp. N. 1113/2010 P. O. v. Facebook Inc. s/ med. autosatisfactiva"; de los que;
Resulta:
Que el sr. O. P., interpone con patrocinio letrado medida autosatisfactiva contra Facebook Inc. de Argentina y/o quien resulte responsable de la activación, registro, actualización y funcionamiento del sitio de Internet "ME DA VERGÜENZA QUE O. P. QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011", solicitando la remoción de todo el contenido de las secciones "Información" y "Críticas" insertos en la cuenta mencionada y de la fotografía del compareciente en el "Muro" y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".
Solicita se intime a Facebook Inc. a que, al momento de dejar constancia en este juzgado sobre el cumplimiento de la medida informe dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada y domicilio o radio dentro del cual se encontraba el ordenador o computadora desde la cual fue registrada, modificada o actualizada dicha cuenta; de no poder brindar tal información, deberá proporcionar datos y detalles técnicos para su investigación.
Relata que en la parte información textualmente se puede leer: "Tránsito público: Soy un SIMPLE CIUDADANO, que está CANSADO, PODRIDO, HARTO de la INOPERANCIA DE ESTE SEÑOR. Harto que reciba coimas de empresas, boliches, comercios para hacer la vista gorda en muchas cosas. Cansado de pagarle los sueldos a todos los punteros que hay en la municipalidad. Gente. LABURAN EN LOS PASILLOS DE LA CANTIDAD DE ÑOQUIS QUE HAY!!! PODRIDO de la soberbia, el insulto constante y por sobre todas las cosas, este señor, GANO LAS ELECCIONES EN EL 2007 DE LA MANO DEL MATRIMONIO K Y EN EL CONFLICTO DEL CAMPO SE PUSO DEL LADO DEL GOBIERNO! ES UNA VERGUENZA! Estos temas no se hablan en "la isla". Son temas que desde el municipio se busca ocultar para seguir siendo la CIUDAD MODELO. Desde el 2007 hasta la actualidad la ciudad se vio rodeada por 2 villas. La villa sur y la villa norte, esto trajo un aumento considerable en la delincuencia. La responsabilidad que la INSEGURIDAD exista es pura y exclusivamente de O. P. que fue el promotor de las villas en R.. La responsabilidad no es ni del jefe de policía, ni de jueces, ni de ministros, el INTENDENTE ES EL ÚNICO RESPONSABLE. ABORTOS ILEGALES TRATA DE PERSONAS DROGA PROSTITUCIÓN CALLEJERA CLIENTELISMO. SI QUIEREN APORTAR ALGUN TEMA PUEDEN HACERLO CON CONFIANZA GENTE!!!"
Señala que en la sección "críticas" se observa un comentario que dice: "(...) como r. es realmente asqueroso que este traidor a sus principios y doctrina continúe con su actividad política funesta e insensible. Cuantos compañeros de actividad política ha destrozado por sordas ambiciones personales. Pagándole a todos los medios para censurar ideas contrarias".
Refiere por último que en el muro de esta cuenta, se puede observar una fotografía, de la persona del compareciente, publicada sin contar con autorización para ello, en la que puede leerse la palabra y acusación de "corrupto" y dos cruces rojas sobre la figura de su rostro. Que debajo de la imagen se puede leer la siguiente leyenda: "De no creer que este personaje quiera ser gobernador. Esta persona RODEO a la ciudad de villas. Fue el premio que le dio Néstor Kirchner en el 2007 para que no sea candidato y se quede en la intendencia".
Afirma que gran parte del contenido de esta cuenta excede los límites de difusión y publicación de ideas de manera regular, ya que por este medio se realiza lisa y llanamente, diversas acusaciones calumniosas e injuriantes a su persona, por lo que requiere la intervención judicial para proceder a la inmediata remoción del contenido transcrito y así obtener una pronta y efectiva tutela de sus derechos individuales y personalísimos, antes que la información falsa, infamatoria, calumniosa y difamatoria se propague aún más causando daños difícilmente reparables.
Alude a la naturaleza jurídica de la relación que existe entre las partes, como usuario de Internet, la que caracteriza en síntesis de naturaleza contractual y de consumo, argumentando extensamente al respecto.
Destaca el concepto de la libertad de expresión y sus límites aún para el caso de un funcionario público; el derecho a difundir ideas a través de Internet; sus límites; el derecho a la intimidad, la lesión al honor y la infamación y difamación causados por el contenido de una cuenta.
Por último resalta la procedencia de la vía elegida.
Considerando:
Cabe señalar en primer término que si bien la medida peticionada carece de acogimiento legislativo, no puede dejar de observarse que en supuestos excepcionales los Tribunales han despachado medidas con las características de la peticionada, bien que encuadradas dentro de la normativa de las medidas cautelares tradicionales.
Ahora bien, toda vez que conforme a la doctrina que pugna por el reconocimiento de este instituto procesal, dentro de los llamados procesos urgentes, la medida autosatisfactiva constituye una pretensión autónoma (esto es, no accesoria o tributaria de otro proceso principal), que se agota con su despacho favorable, implica una satisfacción definitiva a la pretensión deducida y se dicta in audita pars, se impone una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos de urgencia y la probabilidad de que la pretensión sea atendible.
En el caso, se ha verificado la existencia en la red de Internet www.facebook.com, a través del título ME DA VERGÜENZA QUE O. P. QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011, la correspondencia de los dichos expresados más arriba y la imagen aludida, con la página impresa adjuntada al presente como prueba.
Sentado lo anterior, es dable indicar que en la ley 26032 Ver Texto se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1 Ver Texto ).
Sobre tal aspecto la Corte Nacional ha sostenido que "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el art. 13, inc. 1 Ver Texto , de la Convención Americana de Derechos Humanos que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla 'la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección'" (Fallos 310:508 Ver Texto ).
También es útil señalar que la Corte Federal ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269:189 Ver Texto ) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508 Ver Texto ).
Pero tal como también expuso en el precedente "Amarilla, Juan H.", Fallos 321:2558 Ver Texto , voto de los jueces Petracchi y Bossert; " el criterio de ponderación deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.
Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada. También manifestó que "el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos 308:789 Ver Texto ; 321:667 Ver Texto y 321:3170 Ver Texto ).
Como puede advertirse la Corte Nacional ha fijado reiteradamente su opinión respecto del privilegio constitucional de que goza la libertad de expresión pero indudablemente, también advierte que tal libertad no constituye un bill de indemnidad para insultar, por lo que no parece irrazonable la intervención preventiva del juez en un caso como el particular, donde los calificativos utilizados en referencia al accionante por algunos de los miembros del portal que se cuestiona aparecen sin lugar a dudas directamente agraviantes, ofensivos y difamantes.
La Corte Suprema en tal sentido ha dicho "No se puede hablar aquí de mutilación de un proceso de formación del pensamiento de la comunidad, pues no se ve de que manera enriquece a la opinión pública el uso de expresiones insultantes, procaces" Fallos 315:1943 Ver Texto .
En suma, a criterio de este juzgado, un estricto equilibrio entre la libertad de expresión y el respecto a los derechos personalísimos lleva a ordenar la suspensión solicitada limitada estrictamente a suprimir los contenidos detallados por el compareciente insertos en la cuenta mencionada como "Información" y " Críticas" y su fotografía en el "Muro" y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".
Finalmente, la imposibilidad de que la medida a despachar se derive perjuicio alguno, determina la innecesariedad de prestación de contracautela.
Por último entendiendo que la intimación a Facebook Inc. para que informe la dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada excede el marco de esta medida, desestímase la misma.
En mérito de lo expuesto, Resuelvo:
Hacer lugar a la medida autosatisfactiva peticionada por el Sr. O. P. y, en consecuencia, ordenar a Facebook Inc. de Argentina, la inmediata supresión de los contenidos de la página denunciada en autos, de acuerdo a lo dicho en los considerandos. Notifíquese la presente a Facebook Inc. Argentina en el domicilio proporcionado por la actora.
Autorízase a los profesionales patrocinantes a su diligenciamiento.
Archívese, expídase copia y hágase saber.- Liliana Maina de Beldoménico

Condenan al Diario Crónica por despido injustificado: No probó en juicio que el periodista tuviera “cláusula de exclusividad” en la prestación de tareas.

2011-11-10T07:02:00.000-08:00
El pasado 21/9/11 la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó sentencia en los autos “GENIN, LUIS ALBERTO C/ EDITORIAL SARMIENTO S.A. S/ DESPIDO” haciendo lugar parcialmente al reclamo del accionante.

De la sentencia surge que la demandada (editora del diario CRONICA) formalizó el despido del Sr. Genin el 30/10/09 invocando como causal de injuria la competencia desleal, violación de confidencialidad y lealtad del actor ya que, según sostuvo, trabajaba al mismo tiempo para el diario de la competencia (“Diario Popular”).

Alegó además la Editorial Sarmiento que el Sr. Genin, al revestir el cargo de jefe de redacción, tenía acceso a elementos humanos y técnicos de la Empresa que utilizaba en su propio beneficio para brindar tareas en el área de deportes en el otro diario.

Sin embargo, para la sentencia estos argumentos no fueron acreditados en el juicio. Por una parte sostuvo el fallo que “la figura de la concurrencia desleal implica comprobar en el caso que se trate que el trabajador ha negociado por cuenta propia o ajena algún beneficio en su provecho, utilizando insumos de la empleadora y por ende dañando los intereses de ésta última, como también que la actividad que despliegue ocasione perjuicio potencial o real a los intereses de su empleador (cfr. arg. art. 88 L.C.T.).”

Es decir que la figura presupone la presencia de una actividad laboral por parte del trabajador idéntica o símil a las que cumple su empleadora, y que de esta forma se generen intereses contradictorios.

Pues bien, tal situación no se comprobó que hubiera sucedido en este caso. Para ello se basó, principalmente, en la declaración de varios testigos (ex colegas del Sr. Genin) y que sostuvieron que la Editorial Sarmiento tenía conocimiento que el reclamante trabajaba como periodista en alguna otra empresa del medio dado que “ello constituía una tácita costumbre instalada en la empresa sin que se infiera de las constancias probatorias que la accionada hubiera celebrado con el actor algún pacto de exclusividad.”

En consecuencia, amen de otras cuestiones de índole técnica tales como el cómputo de los rubros de la indemnización a favor de Genin, se hizo lugar parcialmente a la demanda condenando al Diario Crónica a indemnizarlo por no haberse configurado de ninguna manera la causal que justificase el despido.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.

TS07D43817
PODER JUDICIAL DE LA NACION
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43817
CAUSA Nº: 13.454/2010 - SALA VII – JUZGADO Nº:62
En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de setiembre de 2011, para dictar sentencia en los autos: “GENIN, LUIS ALBERTO C/ EDITORIAL SARMIENTO S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. Ambas partes apelan el fallo de grado que admitió parcialmente la demanda entablada con fundamento en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo: la demandada a fojas 256/257 y la actora a fojas 248/250.
Por último el perito contador apela por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados, mientras que la parte demandada apela la totalidad de los emolumentos porque los aprecia elevados. A su vez, la Dra. Vivino, por sí, cuestiona los propios porque los estima exiguos (v. fs. 253, fs. 256 y fs. 257 vta.).

II. Por razones de índole metodológica corresponde en primer término tratar los agravios de la parte demandada.
Se agravia porque considera que el sentenciante no habría evaluado correctamente la prueba testifical arribando a una conclusión errónea al no tener por justificado el despido directo del actor que decidiera el día 30/10/209 invocando como causal de injuria competencia desleal, violación de confidencialidad y lealtad al prestar servicios para el diario de la competencia (“Diario Popular”, ver teleg. fs. 32/33).
Aduce que el Sr. Genin al revestir el cargo de jefe de redacción tenía acceso a elementos humanos y técnicos de la demandada (Editorial Sarmiento, “Diario Crónica”) que utilizaba en su propio beneficio para brindar tareas en el área de deportes en el otro diario, por lo que, con miras a sostener lo que dice exhibe una parcializada consideración de los dichos de Fioravanti (fs. 206/207) y Conti (fs. 208).
A mi juicio su memorial no logra desbaratar lo ya resuelto en la instancia precedente.
En efecto, en primer lugar memoro aquí que la figura de la concurrencia desleal implica comprobar en el caso que se trate que el trabajador ha negociado por cuenta propia o ajena algún beneficio en su provecho, utilizando insumos de la empleadora y por ende dañando los intereses de ésta última, como también que la actividad que despliegue ocasione perjuicio potencial o real a los intereses de su empleador (cfr. arg. art. 88 L.C.T.).
Quiere decir así que la figura presupone la presencia de una actividad laboral por parte del trabajador idéntica o símil a las que cumple su empleadora, y que de esta forma se generen intereses contradictorios.
Pues bien, coincido con el “a-quo” en que no se halla comprobada la competencia desleal que invocó la accionada para decidir el despido del actor habida cuenta que la testifical del caso resulta coincidente en dar noticia cierta que la demandada tenía conocimiento que el Sr. Genin trabajaba como periodista en alguna otra empresa del medio dado que ello constituía una tácita costumbre instalada en la empresa sin que se infiera de las constancias probatorias que la accionada hubiera celebrado con el actor algún pacto de exclusividad (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal).
Así Gil Navarro (fs. 155/57) dio noticia cierta que “…el actor trabajada, además del diario haciendo anuncios de partidos que iban a venir, en el diario Popular. No era algo secreto, siempre se supo. Nadie en el diario tiene un contrato de exclusividad, no conoce a nadie que lo haya firmado…” (sic).
Nuciforo (fs. 159/161) da noticia de que “…hubo despidos masivos. Le parece que el actor trabajaba en otro diario, en el diario Popular. Es una cosa que no se oculta eso, no es un delito trabajar en dos trabajos, en el periodismo es así, es muy común…” (sic).
Torres (fs. 162/63) afirmó que “…no había en Crónica alguna restricción o cláusula que impidiese trabajar en otro lado…” (sic).
Drygailo (fs. 164/65) dio noticia cierta que “…el actor trabajaba en el diario Popular, es algo habitual que los periodistas tengan varios trabajos. La testigo tenía otro trabajo en radio América. En el diario no había ninguna restricción que impidan que trabajen en otro lado…” (sic).
A su turno Fioravanti (fs. 206/207) dio noticia cierta de que “…conoce a la demandada porque trabaja para ella desde 1996, es periodista. Conoce al actor porque fue compañero de trabajo de él desde que entró al diario. Sabe que el actor trabajaba para el diario Popular, todos lo sabían. Hay periodistas que trabajan en otros medios. El actor en el diario era uno de los jefes de la sección deportes. Al testigo nunca le manifestaron si hay alguna prohibición en la demandada de trabajar para otro medio..”; No se me escapa que, con base en este testimonio, la recurrente pretende se considere que el testigo dio cuenta de la rivalidad existente entre el diario Crónica y el diario Popular pero, lo cierto es que, mas allá de que ello efectivamente lo afirma el deponente, no resulta ser menos cierto que, concretamente coincide con el resto de los testimonios que todos los periodistas en la demandada podían laborar en otros lugares y máxime cuando respecto de Genin da noticia cierta que era el jefe de la sección deportes desde hacía tiempo y que el testigo lo conoció en dicha calidad desde 1996 en que ingresó a trabajar para la demandada; como también que el actor tenía un desempeño intachable, muy bueno dentro del diario, lo que dispara la interpretación de la conducta del trabajador muy lejos a la de una competencia desleal con su consecuente pérdida de confianza que adujo la recurrente para decidir el despido (arg. arts. 85 y 88 L.C.T., art. 90 L.O. y 386 antes cit.).
Similar ponderación cabe imprimir al testimonio de Conti (fs.208) que la recurrente invoca como para desbaratar el fallo habida cuenta que este testigo si bien aduce la competencia entre Crónica y el diario Popular no resulta ser menos cierta que afirma que “…el actor además de trabajar en la demandada trabajaba para otros medios como el diario Popular, como hacen muchos periodistas. No era algo que estuviera oculto. No hay ninguna prohibición de trabajar en otro lado en el diario…” (sic).
Por consecuencia, con base en el principio rector de la sana crítica compruebo que las testificales resultan coincidentes y detalladas, sin que de ellas pueda inferirse configurada la causal de injuria que invoca por la demandada en su telegrama disolutorio en cuanto a que “…trabajando en otra agencia de noticia se viola la obligación de confidencialidad y lealtad con su empleador, constituyendo ambas razones causales constitutivas de injurias graves de tal magnitud que impiden la continuación de la relación laboral…” (arts. 386 Cód. Procesal, arts. 85 y 88 L.C.T.).
Voto sin mas por confirmar el fallo atacado en este substancial punto materia de recurso y agravio por parte de la demandada.

III. También se agravia la parte demandada porque el juez de grado hizo lugar a la multa del art. 80 L.C.T. y porque tuvo por acreditados los extremos del art. 275 L.C.T. condenándola por temeridad y malicia (v. fs. 257).
Su exposición en el punto no logra desvirtuar lo ya resuelto en grado (art. 116 L.O.).
En efecto, respecto del incremento indemnizatorio previsto en el art. 80 L.C.T. cabe precisar que este Tribunal reiteradamente ha dicho que “…no resiste el menor análisis el argumento relativo a que habría puesto a disposición el certificado de trabajo, puesto que ello es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación…" (en sentido similar, esta Sala en autos: "Peralta, Alberto Daniel c/ Ascensores Servas S.A. s/ Despido"; S.D. 35.841 del 9.11.01; y en "Gorriz, Susana Magdalena c/ Epitecnica S.R.L. s/ Despido", S.D. 36.567 del 27.3.03).
Por otra parte, el hecho de haberlo acompañado recién en la tardía oportunidad de contestar la acción, no le priva al trabajador de su carácter de acreedor frente a la indemnización prevista en la norma de referencia, en tanto el plazo para cumplir con la obligación allí prevista se encontraba vencido (en igual sentido, esta Sala en: “Duarte Espindola, Benjamin y otro c/ Teralux de Argentina S.R.L. y otro s/ Despido”, S.D. 37.413 del 30.03.04).
En efecto, tal como se dispuso en grado, puede cotejarse que el actor solicitó la entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. con fecha 30/03/2010 (v. fs. 60), mientras que la accionada agregó la documentación con fecha de certificación del 09/04/2010 ( v. fs. 19/24), quiere decir vencido ampliamente el plazo legal para hacer la entrega respectiva, de lo que se infiere que ni siquiera estuvieron a disposición del trabajador, tal la tesitura con la cual insiste en esta instancia.
En lo atinente al segundo agravio, su recurso está desierto, habida cuenta que no indica elemento de juicio idóneo alguno como para modificar lo ya resuelto, por lo que cabe confirmar la sanción por temeridad y malicia que se dispone en grado (arg. arts. 9 Ley 25.013 y 275 L.C.T., ver fundamentos del decisorio a fs. 246).
Voto por confirmar la sentencia también en este aspecto.

IV. Agravios de la parte actora (fs. 248/250).
Se agravia en primer término por el rechazo de su pretensión de integrar el s.a.c. en la base de cálculo de la indemnización del art. 43 c) de la Ley 12.908 y que en grado el Sr. Juez “a-quo” desestimara con aplicación del Plenario nro: 322 del 19/11/2009 en autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central de la República Argentina S/ Ley 25.561”.
A mi juicio hay que mantener lo ya decidido.
Digo ello porque el plenario en cuestión afirma que “1) No corresponde incluír en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T. la parte proporcional del sueldo anual complementario” y, al contrario de lo pretendido por el recurrente, no veo que la indemnización prevista en el estatuto aplicable a su actividad difiera en este aspecto substancialmente de la considerada a los fines del art. 245 L.C.T.
En efecto, el art. 43 inc. c) del estatuto expresamente dispone, para la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido, partir de multiplicar “un mes de sueldo por cada año o fracción mayor de tres meses de antigüedad en el servicio”, esto es, igual que el art. 245 L.C.T., aunque bien sin el tope previsto por esta última norma: tres veces el importe mensual del salario mínimo vital vigente al tiempo de la extinción del contrato, para la base y sin que deba considerarse el mejor sueldo, normal y habitual sino el promedio que resulte de lo percibido en los últimos seis meses o durante todo el tiempo, si la prestación laboral fuere menor.
Por consiguiente, voto por confirmar lo decidido en grado, dejando expresa constancia de que al votar “Tulosai..” expresé mi opinión contraria, que transcribo:”… tuve la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas “Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/ Despido”; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido afirmativo a las preguntas que aquí se plantean”.
“En efecto, allí se ha sostenido que: “...la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la “mejor remuneración devengada”: La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base...” (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos “Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido”; S.D. 38.760 del 13.9.05)”.
“En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable”.
“Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”.
“Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC”.
“Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que –aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus” “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.”.
“Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos “Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546” Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución”.
De todos modos y aún situándonos en la tesitura más favorable para el recurrente, lo cierto es que su recurso en el punto queda a mitad de camino, habida cuenta que luego, no esboza mínimamente con cálculo alguno, de aceptar su tesitura, cómo ni en qué medida habría que incrementar a su favor el monto de la condena dispuesta en grado, carga inexcusable cuando están agotadas las etapas del proceso de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos como para sostener sus respectivas tesituras (arg. art. 116 L.O.).
Sugiero así confirmar la sentencia en este punto.

V. En cambio considero que le asiste razón cuando se agravia por el rechazo de la multa del art. 132 bis L.C.T. (v. fs. 249).
Ello es así porque en primer lugar se encuentra efectuada la intimación fehaciente que a ese fin cursó el trabajador (v. fs. 58) y, en segundo lugar el dispositivo en cuestión prevé que “si el empleador hubiera retenido aportes al trabajador con destino a los organismos de la seguridad social o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo…y al momento de la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiera ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos…deberá, a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos…” (el subrayado me pertenece).
En consecuencia, del texto legal referido, surge que la intención del legislador es sancionar la inconducta de haber retenido los aportes, contribuciones o cuotas sociales a su empleado y no haberlos ingresado a los organismos respectivos (art. 386 del Cód. Procesal, ver en similar sentido, esta Sala in re “Nápoli, Héctor Adrián C/ Nabil Travel Service S.R.L. S/ Despido”, S.D. nro.: 36.430 del 20/11/02; “Chanampa, Luis Alberto C/ Chemi, Leonardo Alberto y otro S/ Despido”, S.D. nro.: 37.310 del 27/02/04; “Medina, Edith C/ Promotion & Fun S.A. y otro S/ Despido”, S.D. nro.: 37.540 del 19/05/04, entre muchos otros).
Desde la perspectiva de enfoque propiciada cumplida como se dijo por parte del trabajador la intimación fehaciente y habiendo constancia en la causa de la informativa a la Afip que da cuenta que la demandada no ingresó de manera regular los fondos de previsión y seguridad social que le retuviera al trabajador, hace viable lo pretendido habida cuenta la existencia de deuda provisional pendiente a su favor (ver fs. 94/110).
No se me escapa que en su conteste la parte demandada adujo estar incluída en un plan de pagos por las deudas generadas pero, lo cierto es que ello no puede ponérselo en cabeza del trabajador (v. fs. 37 vta., cfr. arg. art. 79 L.C.T. “proprium torpitudem alegans non est audiendus”).
En consecuencia, de compartirse mi tesitura, propicio modificar la sentencia en este punto y hacer acreedora a la parte actora del monto mensual equivalente a la última remuneración devengada a su favor que al momento del distracto ascendía a la suma de $6.323,26 (v. fs. 29), importe éste que se devengará con igual periodicidad a la del salario desde la fecha de disolución del vínculo y hasta que la empleadora acredite de modo fehaciente el ingreso de los fondos retenidos bajo apercibimiento de astreintes (art. 666 bis L.C.T.).
Asimismo vale puntualizar que dicho crédito se le aplicará también la tasa de interés prevista en la instancia de grado desde y exigibilidad y hasta el momento de cumplimentarse la obligación arriba indicada (cfr. arg. art 662 Cód. Civil).
VI. A mi juicio en el caso no media justificativo válido alguno como para eximir en parte de las costas a la demandada habida cuenta que el actor resultó vencedor en lo substancial de su reclamo, cual lo es la indemnización por despido injustificado, sugiero así confirmar el fallo en tanto impuso la totalidad de las costas de grado a cargo de la demandada (art. 68 del Cód. Procesal).

VII. En lo atinente a los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, con base en el mérito y extensión de la labor desplegada, a mi juicio, lucen equitativos, por lo que sugiero su confirmación (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

VIII. De tener adhesión este voto, las costas de alzada se imponen a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal), y sugiero regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: no vota (art. 125 de la ley 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y hacer lugar al incremento indemnizatorio previsto en el art. 132 bis L.C.t. conforme las pautas indicadas en el considerando V. del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 3) Costas de alzada a cargo de la parte demandada. 4) Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 25% (VEITICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fraude laboral. Condenan a TELEARTE SA a pagar $469 mil por despido a un camarógrafo

2011-10-24T12:39:00.000-07:00
La Sala X de la Cámara Nacional de Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires condenó a la Empresa Telearte SA (licenciataria de Canal 9 de TV) a abonar una indemnización laboral por despido de $469.443,07 a un camarógrafo que se desempeñaba “full time”.

Lo llamativo del caso es que el camarógrafo figuraba como “monotributista”, es decir, profesional independiente que prestaría servicios en forma autónoma.
Por el contrario, el reclamante cumplía órdenes y directivas de la de la demandada percibiendo a cambio una suma dineraria. Desde esa óptica, la sentencia consideró que "resulta de aplicación la presunción de que, bajo la apariencia de una locación de servicios, en realidad existía un vínculo laboral tal como lo prevé el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo."

Fue así que en el caso se concluyó que “la circunstancia de que el accionante debiera facturar por los servicios prestados haciendo figurar lo percibido bajo la denominación de “honorarios”, no impiden acordarle naturaleza salarial pues responden a prestaciones propias del contrato de trabajo.”
Así, agregó el fallo que “más allá de la apariencia que le haya dado la empleadora a la relación que uniera a las partes, en toda disciplina jurídica y con mayor énfasis en el derecho del trabajo, lo que cuenta es la verdadera situación creada independientemente de la denominación atribuida.”

En esa misma sintonía la Cámara Nacional de Trabajo sostuvo en otro caso que “en lo que hace a la remuneración, es dable señalar que en todas las situaciones en las que no se reconoce al profesional su condición de trabajador dependiente es de práctica habitual denominar como "honorarios" a la retribución por los servicios prestados, lo que no obsta al reconocimiento de una relación laboral, dado que más allá de la calificación que le den las partes, debe predominar el principio de la realidad, en este caso, el carácter salarial de la obligación a cargo del empleador. De ahí que la emisión de facturas por parte del trabajador tampoco descarte la existencia de un vínculo dependiente, toda vez que, en este orden de ideas, tal situación parece haber sido una exigencia formal de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales.” Mansilla, Julian Alberto c/ Mediconex s/ despido. CNac.Trab. Sala V 31/10/02).

En definitiva, el fraude laboral cometido por TELEARTE SA tuvo como consecuencia que se la condenara a abonarle al reclamante una indemnización por despido consistente en la suma de $ 469.443,07 más intereses computados desde la fecha en que operó el despido.

A continuación el fallo completo.

SENT.DEF.Nº: 18806 EXPTE. Nº: 25.718/08 (27.025)
JUZGADO Nº: 36 SALA X

AUTOS: “VALLERINO LEANDRO AGUSTIN RENE C/ TELEARTE S.A. S/ DESPIDO”

Buenos Aires,1208/2011
El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:
I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs.487/496 interpuso la demandada a tenor del memorial de fs.502/504 con réplica del actor a fs.515/518. Apela asimismo el perito contador por considerar exiguos los honorarios regulados (fs.505).
II.- Cuestiona la demandada por cuanto según refiere de la prueba documental que acompañó a la causa y del resultado de la experticia contable desvirtuó la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo pues las facturas que acompañó a la causa y el registro del actor como proveedor monotributista acreditan una relación como trabajador autónomo.
III.- Se acreditó en autos a través de las declaraciones testimoniales reseñadas en el fallo apelado el desempeño personal del actor como camarógrafo “full time” sujeto a las órdenes y directivas de la de la demandada percibiendo a cambio una suma dineraria. Desde esa óptica resulta de aplicación la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo y contrariamente a lo sostenido en el memorial recursivo no se advierte que las pruebas indicadas resulten válidas para alterar sus efectos.
En efecto, la circunstancia que el accionante debiera facturar por los servicios prestados haciendo figurar lo percibido bajo la denominación de “honorarios” no impiden acordarle naturaleza salarial pues responden a prestaciones propias del contrato de trabajo (Sala IV, 11/7/72 LT XX-B- pág. 1081 citado por Fernández Madrid en “Tratado Práctico del Derecho del Trabajo” t. 1 p. 641). Es sabido que más allá de la apariencia que le haya dado la empleadora a la relación que uniera a las partes, en toda disciplina jurídica y con mayor énfasis en el derecho del trabajo, lo que cuenta es la verdadera situación creada independientemente de la denominación atribuida correspondiendo al juzgador determinar conforme a los hechos que considera probados la naturaleza jurídica del vínculo sin que la apariencia real disimule la realidad (conf. SCBA 9-11-77, Ac.23776).
Tampoco constituye una prueba válida a la postura de la demandada que el actor se encuentre registrado en sus libros laborales y/o contables como proveedor monotributista pues tales constancias constituyen expresiones unilaterales inoponibles al trabajador desde que nunca tuvo acceso a las mismas. Sella la suerte adversa a la tesis de la recurrente el recibo agregado a fs. 36 –que sustenta el agravio que será analizado a continuación- que evidencia la presencia de un contrato de trabajo ante la imputación de los conceptos allí indivudualizados (art. 141 L.C.T.).
IV.- Asiste en cambio razón a la quejosa respecto de la condena al pago del sueldo anual complementario y de las vacaciones proporcionales al despido pues tales conceptos fueron liquidados por la demandada conforme se desprende del recibo agregado a fs.36. Si bien el actor reconoció su firma pero no así el contenido cabe señalar que en el marco de lo normado por los arts. 60 de la ley de contrato de trabajo y 1028 del Código Civil, el reconocimiento de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido máxime cuando, como en el caso, no se acredita el abuso de firma en blanco por lo que corresponde asignarle validez a los conceptos que figuran en ellos (del registro de esta Sala X en su anterior composición: SD 5664 del 19/2/99, in re: “Brissolesi Ricardo Alberto c/ Pionera S.A s/ despido”).
V.- En consecuencia corresponde descontar la suma de $ 2.863,99 por lo que el importe definitivo diferido a condena alcanzara el total de $ 469.443,07 que llevará los intereses fijados en grado.
VI.- Por lo expuesto en los considerandos precedentes se torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios.
VII.- No obstante el nuevo resultado del litigio (art. 279 del CPCCN) sugiero confirmar lo decidido en la instancia anterior en materia de costas así como los honorarios regulados pues en atención al mérito e importancia de la labor desempeñada por los profesionales intervinientes estimo equitativos los porcentuales de honorarios asignados (art.38 L.O.; art. 3 y 12 decreto ley 16.638/57).
VIII.- Por lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: l) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide. 2) Modificarlo respecto del monto de condena el que se reduce a la suma de PESOS CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTE Y TRES CON SIETE CENTAVOS) la que llevará los intereses fijados en grado. 3) Costas de alzada a la demandada vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN). 4) Regular los honorarios de alzada de los firmantes de los respectivos memoriales en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la etapa anterior (art.14 ley arancelaria).
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.
El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO no vota (art. 125 L.O).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: l) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide. 2) Modificarlo respecto del monto de condena el que se reduce a la suma de PESOS CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTE Y TRES CON SIETE CENTAVOS) la que llevará los intereses fijados en grado. 3) Costas de alzada a la demandada vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN). 4) Regular los honorarios de los firmantes de los respectivos memoriales en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la etapa anterior. 5) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Honor vulnerado.Condenan a la actriz Flor de la V a pagar $40 mil a Zulma Faiad

2011-10-20T16:03:00.000-07:00

En agosto de 2011 la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal condenó a la actriz “Florencia de la V” a indemnizar con $40.000 a la actriz Zulma Faiad por los insultos y agravios que la primera expresó en una obra teatral.

El fallo indica que los hechos tuvieron lugar el 8 de agosto de 2006 cuando Flor de la V, representando la obra “Más que diferente”, propaló palabras injuriantes que lesionaron el honor de Faiad. El punto clave de es esas manifestaciones fueron reproducidas en algunos programas de televisión emitidos por el Canal 9 (“Los profesionales de siempre” conducido por Viviana Canosa el 11/8/06). Sin embargo, ni el canal ni el programa de TV fueron alcanzados por la condena.

Concretamente los Magistrados consideraron que se comprobó que Flor de la V no nombró por el nombre a Faiad sino que la mencionó como “la lechuguita”, personaje por el cual ésta última fue conocida en una publicidad comercial de TV emitida hace décadas. Se acreditó entonces que De la V expresó que “la lechuguita” desde los 15 años había tenido una vida sexual intensa y, según los Jueces, emitió una “catarata de palabras soeces, cargada de exabruptos, sin un hilo conductor, desordenado, que aparentemente se dirigía a “sacarse la careta” o sacársela a una serie de personajes de la farándula, entre los cuales mencionó a la actora.”

Destaca la sentencia que si bien “es verdad que no la mencionó por su nombre, sino que tan solo se refirió a ella como la “lechuguita”, para las personas ya maduras -como se autorefiere la Jueza Liliana E. Abreut de Begher -, únicamente se podía aludir a quien hace ya muchos años protagonizó un aviso comercial de propaganda de un producto que la catapultó a la fama en la década de los sesenta. Era entonces una vedette explosiva tal como se lee hoy en la página web del Ministerio de Cultura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires http://www.acceder.gov.ar/es/522018

En definitiva, entiende la sentencia que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 CN).

Pese a que Flor de la V alegó en el juicio que no tuvo intención de dañar a Faiad, el fallo consideró que “cuando se lesiona un derecho personalísimo como el del honor no posee relevancia decisiva que se haya actuado sin intención de injuriar.”

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo

“F., Z. A. c/T., R. C. s/daños y perjuicios” (Exp. N° 65.041/2007).-
Rec. N° 575.894 - Juzg. 42.-

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de agosto de 2011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos “F., Z. A. c/T., R. C. s/daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 291/301), que hizo lugar a la demanda por la cual la actora perseguía la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por las injurias pronunciadas por la demandada, esta expresa agravios a fs. 337/40, cuyo traslado fue respondido a fs. 347/50 por la actora y a fs. 352/5 por el citado como tercero.
Sostiene la apelante que la difusión supuestamente agraviante fue hecha en un programa de televisión, mediante una filmación obtenida sin permiso, que las palabras que ofenden a la actora fueron pronunciadas con animus jocandi, lo cual es típico de los teatros de revista; que en el programa de televisión las frases supuestamente ofensivas se taparon o se disimularon con un sonido, de modo que los testigos no pudieron escuchar lo que afirmaron al declarar. Cuestiona también que se haya eximido de responsabilidad a Telearte SA y, en subsidio, considera elevado el monto fijado en concepto de indemnización.
La actora sostuvo en su escrito de demanda que la demandada, actuando en el teatro bajo el nombre artístico de “F. D. L. V”, el 8 de agosto de 2006, representando la obra “Más que diferente”, propaló palabras injuriantes que lesionaron su honor. Agregó que estas manifestaciones fueron reproducidas en algunos programas de televisión emitidos por el Canal 9, lo que le permitió enterarse. Acompañó con la demanda un videocasete conteniendo imágenes del programa “los profesionales de siempre”, emitido el 11 de agosto de 2006.
Al contestar la demanda, entre otras defensas, señaló la demandada que: a) el video era de mala calidad y la imagen y el sonido están borrosos; b) en ningún momento mencionó a la actora, sino a “la lechuguita”, de modo que la actora se habría atribuido la condición de destinataria de las frases ofensivas.
A fs. 120 declaró Hortensia Sallas que recordó haber visto el programa de televisión conducido por Viviana Canosa y que la demandada dijo que la actora, con palabras harto groseras e irreproducibles, desde los 15 años había tenido una vida sexual intensa; agregó que la actora era conocida como la “lechuguita”. En sentido similar se expidió la testigo Campodónico (fs. 122), quien al ser repreguntada alegó que ese día se encontraba en la casa de la actora, y que llegó la hija con el nieto y dijo “viste lo que dijeron de la abuela en televisión” (fs. 124). También el testigo Paglioari dijo haber escuchado que la actora era tratada de promiscua y que las palabras utilizadas eran las que se observan en el video (fs. 125).
La testigo Guercio, que trabajó en la obra, no se refirió con justeza a esta cuestión, sino a aclarar que algunos monólogos son improvisados en el momento, con humor y “picardía porteña” (fs. 145). El testigo Almeida, quien también mantuvo una relación laboral con la demandada, relató que esta última realizaba en la obra, además de cuadros musicales, monólogos sobre temas de actualidad con tono muy cómico y picaresco, que se cambiaban permanentemente, sin referirse concretamente al hecho que motiva este litigio (fs. 175/6).
El perito designado de oficio, quien examinó el video, afirmó que la voz que allí se escucha le pertenece a la parte demandada, y que si bien el video está editado, ello no fue hecho con la intención de montar una escena, sino para resumir el monólogo para acotar tiempo. Destacó que sobre las palabras o frases inadecuadas se superpuso un sonido “bip”. Concluyó en que no hubo modificación o adulteración de escenas (fs. 211/2). Aclaro que el peritaje no fue impugnado por las partes.
Pues bien, a esta altura del relato, considero que existen pruebas suficientes sobre la autenticidad del video acompañado y sobre la veracidad de su contenido.
Admitido ello, señalo que –además de lo declarado por los testigos- es un hecho público y notorio que la actora fue conocida con el apodo de “la lechuguita”. Sin duda la demandada se refería a ella. Por otra parte, la fecha del programa coincide con una época en la que ambas habían protagonizado una pelea en un programa de televisión.
Por último, es claro que se trata de frases groseras, de mal gusto, que sin duda son susceptibles de herir el honor de la actora y de ser calificadas como injuriantes.
Sostiene la demandada que el animus jocandi impide la configuración de la injuria. No comparto esta posición, pues no puede descartarse que las bromas, sátiras, comedias, y géneros similares puedan, en algún caso, lesionar la honra de una persona. No es posible en esta temática –como señalé al resolver la causa “Grassi, Julio Cesar c/ARTEAR SA”- fijar reglas estrictas, ya que deben ser valoradas las circunstancias particulares de cada caso.
Resolvió la Corte Suprema (por mayoría), el 29/9/98, en la causa “Cancela, Omar J. v. Artear S.A. y otros”, que “el aludido derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, en el sentido amplio, tiene un lugar eminente que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa” (Fallos 119 231; 155 57; 167 121; 269 189, consid. 4; 310 508).
En efecto, el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 CN.). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio (Fallos 308 789; 310 508).
Que, por otra parte, ello resulta de manera expresa del texto de algunas de las convenciones internacionales mencionadas en el art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema, que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto alude al derecho que tiene toda persona a la protección de la ley contra los ataques o injerencias a su honra, a su reputación, a su vida privada y familiar, al reconocimiento de su dignidad, etc. (art. V de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Bogotá 1948; art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobadas por la Asamblea General de la O.N.U. el 10/12/48; art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley 23054; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la O.N.U. el 16/12/66, aprobado por la ley 23313).
En lo que aquí interesa, surge del mencionado fallo que la sátira o el humor también pueden causar lesiones a los derechos personalísimos de terceros, que deben ser resarcidos. También se decidió que no son procedentes argumentos tales como los que tienden a justificar la eximición de responsabilidad en la intención de bromear de los autores del hecho (animus jocandi), para un específico programa de entretenimientos. En el ámbito del derecho resarcitorio civil, la culpa se configura tanto por acción como por omisión, al margen de supuestos de responsabilidad objetiva derivados de actos antifuncionales o de abusos del derecho. Así como no es necesario un específico animus injuriandi, salvo que se lo interprete como dolo, es también indiferente el propósito que hubiere padecido la víctima. Aun cuando no mediara intención de dañar, la negligencia o imprudencia bastaría para justificar la acción resarcitoria conforme a los principios generales de la responsabilidad subjetiva (CNCiv., sala A, 10/11/1997, Battafarano, Alberto L. v. Telearte S.A., JA 2000 I síntesis). Asimismo, que el llamado animus jocandi, aún de existir y demostrarse, no basta para la desincriminación, si los términos proferidos conllevan una exteriorización de un pensamiento lesivo para el honor de otro, según se ha definido la naturaleza de la injuria (CCiv. y Com. Rosario, sala 20, 4/6/1992, JA 1993 II 667).
Cuando se lesiona un derecho personalísimo como el del honor no posee relevancia decisiva que se haya actuado sin intención de injuriar. En efecto, cuando no exista ese dolo o malicia, la acción resarcitoria está asegurada por el art. 1109 del Código Civil. En tanto el art. 1089 del Código Civil se refiere a calumnia e injuria de cualquier especie no hay razón para entenderla limitada a las especies penales que tipifica el código represivo. Por ser ello así, basta con la conducta culpable que desacredite o deshonre para que se genere la obligación de indemnizar (CNCiv., sala I, 21/12/1999, Díaz de Vivar, Elisa Matilde v. Neustadt, Bernardo y otros s/daños y perjuicios).
Pues bien, la observación del video me lleva a concluir que, en el caso, la demandada excedió su función de entretener, de hacer humor sobre la actualidad en forma burlona.
La demandada no se limitó a burlarse con gracia, o bien a criticar, sino que designa a la actora de una manera que sólo permite considerarla como una persona indigna, como una persona de vida sexual promiscua. Peor aún fueron los términos utilizados para tal descripción, groseros e insultantes. Se resolvió en otro caso, cuya doctrina comparto, que constituye una auténtica injuria una noticia que involucra a alguien dentro de una nómina de adherentes o practicantes de comportamientos sexuales cuestionables, cuando no repudiables (CNCiv., sala B, 3/9/2001, JA 2002 II 332).
Como señala Mosset Iturraspe, “Las chanzas, es sabido por todos, pueden ser sanas o malignas, traducir un afán de entretenimiento o juego o, por el contrario, uno de malignidad o bellaquería. Empero, lo importante en el tema no es tanto la intención o subjetividad del bromista, como el contenido, considerado en sí mismo, la objetividad de la chanza. Un aforismo conocido sostiene que el único que no se divierte con tales juegos de ingenio es el destinatario de ellos, la persona a quien va dirigida la broma. Y por lo común es así. El hombre jovial, de humor, sabe hacer pero no recibir bromas. Por lo demás, el honor, tan necesario para sobrevivir en un mundo conflictivo, es ingrediente que escasea cada vez más, desplazado por la iracundia, la intemperancia o, en ocasiones, la violencia (…) Cabe decir entonces que hay bromas y bromas” (Broma, chanza o burla mortificante, LA LEY 1981-D, 445).
Sostiene la demandada que la grabación fue obtenida en forma ilegítima. Sin embargo, olvida que formula consideraciones que son aplicables cuando se trata de cintas o grabaciones de conversaciones privadas tomadas en forma subrepticia o clandestina. Aquí no se ha violado ninguna comunicación privada, ni se ha invadido la privacidad de la demandada (ver Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y comercial de la Nación, IV, págs. 195/7), quien profirió injurias en una obra de teatro destinada al público. Mal puede obtenerse en forma clandestina algo que se manifiesta en público, justamente, como alegó la demandada, para hacer reír a ese público.
Podría decirse que la grabación se efectuó sin el consentimiento del imputado, pero no me parece justificación posible dado que debo entender que quien es artista y ejecuta una obra de teatro, sabe y está expuesto a la opinión de la crítica, la que bien puede reproducir parte de la obra para fundar una opinión.
Aún en el supuesto de grabaciones privadas, es constante la jurisprudencia en sostener que las conversaciones telefónicas grabadas por la damnificada en forma privada, si fueron realizadas en virtud de entender ésta que las exigencias que le eran impuestas por el imputado que la llamaba por teléfono constituirían un hecho ilícito, pueden ser presentadas como prueba en un futuro ante al autoridad judicial competente. Que en tal caso no se advierte la vulneración de la garantía mencionada en último término (art. 18 C.N.), ya que la duda sobre la autenticidad extrínseca e intrínseca de las citas magnetofónicas es demostrable parcialmente (ver Carbone, Carlos Alberto, No toda grabación privada y oculta es ilegal, LA LEY 2008-C, 699). De allí que “no se puede hablar ni remotamente de una prueba ilegal, porque la legalizó, para el particular, la agresión anterior del procesado..."(Cám. Nac. Casación Penal, sala III, 23/03/2000 CAUSA 2084, "Barbera, L.H. s/ recurso de casación", citada por Carbone, cit.).
Por estas razones, tampoco puedo admitir el agravio de la demandada vinculado a que se haya eximido de responsabilidad al citado como tercero Telearte SA, propietario del canal de televisión en el que se difundieron las imágenes obtenidas en el teatro. Es sabido que los programas de televisión pueden, si lo desean, opinar sobre los espectáculos que se ofrecen al público.
Aclarado lo anterior, como bien resolvió la a quo, aun cuando las injurias se hayan conocido más luego del programa televisivo, ello no disculpa ni libera a su autor.
Por lo expuesto, propongo que se confirme este aspecto del fallo.
Finalmente, la parte demandada cuestiona el monto fijado en concepto de resarcimiento. Sostiene que el hecho tomó mayor difusión a causa del programa de televisión, cuya audiencia es superior a la del público que asiste a una función de teatro.
No comparto este razonamiento pues olvida que la indemnización tiene naturaleza resarcitoria, lo que no está ligado indefectiblemente a la cantidad de personas que se enteren del hecho sino más bien al daño moral que sufre la víctima. Por otro lado, la demandada no podía ignorar que sus dichos en una obra teatral bien podían trascender ese ámbito y reflejarse en otros.
No obstante, teniendo en cuenta la condición de persona pública de la actora, que en ocasiones se expuso participando en programas con discusiones al menos incorrectas, y que el monto fijado lo encuentro excesivo, sugiero reducirlo a la suma de pesos cuarenta mil.
En suma, voto para que se modifique la sentencia apelada, fijándose el resarcimiento en la suma de $40.000, y que se la confirme en lo demás que decide; con costas de esta instancia en un 90 % a cargo del apelante, sustancialmente vencido.

Ampliación de fundamentos de la Dra. Abreut:
Coincido plenamente con mi colega de Sala, en tanto las palabras vertidas por la demandada en el acto de vodevil llevado a cabo en un teatro de revistas, exceden holgadamente el animus jocandi, y resultó una ofensa gratuita al honor de la actora.
El monólogo sobre el escenario que protagonizó la demandada, conocida artísticamente como “F. d. l. V, es una catarata de palabras soeces, cargada de exabruptos, sin un hilo conductor, desordenado, que aparentemente se dirigía a “sacarse la careta” o sacársela a una serie de personajes de la farándula, entre los cuales mencionó a la actora.
Es verdad que no la mencionó por su nombre, sino que tan solo se refirió a ella como la “lechuguita”, pero para las personas ya maduras -como la suscripta-, únicamente se podía aludir a quien hace ya muchos años protagonizó un aviso comercial de propaganda de un producto que la catapultó a la fama en la década de los sesenta. Era entonces una vedette explosiva tal como se lee hoy en la página web del Ministerio de Cultura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (http://www.acceder.gov.ar/es/522018), y por ende, también una persona pública. Pero ello no resulta causal de exoneración de responsabilidad alguna como para que su honor pueda ser mancillado de la forma que lo hizo la accionada cuando se refirió a la faz sexual de la vida privada de la actora.
Dijo, entre otras cosas, que la demandada no era una carmelita descalza, obviamente quiso dar a entender que no era una monja, y se preguntó si había salido de un convento. Agregó una serie de referencias a su vida sexual pasada, totalmente agraviantes, que no justificaban en modo alguno el fin para el cual fueron vertidas.
Debo señalar que el tenor de las mismas es tan ofensivo que tampoco justifico su reproducción en este fallo, pues exceden el buen gusto, y ahondarían aún más su pesar. La realidad es que su conjunto resulta un agravio al honor de la actora, que convalida la decisión de grado, tal como expresó el distinguido colega preopinante.
Aún más, pareciera que en las frases de la accionada existió un verdadero animus injuriandi, y no tan solo humorístico como alegó en su defensa. Había evidentemente atrás de sus palabras la intención de dañar, desde su imagen profesional hasta su moral o dignidad.
Tal como lo dije en otra oportunidad, el humor es uno de los últimos remedios del espíritu; reconforta, desarma pasiones y conflictos, y permite hacer la vida mucho más placentera. Pero en este caso, creo que si bien pudo haber sido el fin último buscado por la demandada cuando hizo referencia a la actora en su cuadro teatral, lo cierto es que emprendió tal embestida contra ella que excedió los límites de su derecho, denigrándola (ver fallo reciente de esta sala en un antecedente que trató este tema, in re “Fitzner, E. L. c/ Barbarosa, G.; s/daños y perjuicios”).
Así, mi voto acompaña al del Dr.Kiper.

El Dr. Jorge A. Mayo no suscribe el presente por encontrarse en uso de licencia (art. 22 del RLMFyEJN).- Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.- Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher. Claudio M. Kiper.

///nos Aires, de agosto de 2011.-
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
I.- Modificar la sentencia apelada, fijándose el resarcimiento en la suma de $40.000, y confirmarla en lo demás que decide; con costas de esta instancia en un 90 % a cargo del apelante, sustancialmente vencido.
II.- II.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de fs. 300vta./301 y regular los honorarios de los profesionales intervinientes, adecuándolos al nuevo pronunciamiento dictado en esta instancia.-
Como cuestión preliminar se pone de resalto que, este Tribunal tiene dicho que dado la naturaleza accesoria de los intereses respecto del capital, así como su carácter esencialmente indemnizatorio de la privación temporaria de aquél, impiden considerarlos integrativos del valor del pleito, por lo que no corresponde que los intereses integren el monto del juicio a los fines regulatorios. (CSJN, Fallos 330-1 pág. 704 del 13-03/07).-
III.- Sentado lo anterior se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-.-
En consecuencia, regúlase el honorario de los letrados apoderados de la parte actora, en conjunto doctores Alejandro H. Marquesto y Alejandro S. Mograbi en la suma de PESOS NUEVE MIL SETECIENTOS ($ 9.700); los de los letrados apoderados de la parte demandada Trinidad, en conjunto, doctores Diego Raúl García y Gabriel Ramos, en la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) y los del letrado apoderado de Telearte, doctor Santiago Horacio Lynch en la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 4.500).
IV.- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que deben guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).
Por lo antes expuesto se regulan los honorarios de la perito médico Patricia Brizuela en la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000) y los del perito en sonido Diego Daniel Fernández Harper en la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000).
V.- Por su actuación en la etapa recursiva que culminó con el dictado de la sentencia definitiva en esta instancia, regúlase el honorario del letrado apoderado de la parte actora, doctor Alejandro H. Marquesto en la suma de PESOS DOS MIL QUINIENTOS ($ 2.500); los del letrado apoderado de la parte demandada Trinidad, doctor Gabriel Ramos, en la suma de PESOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 1.250) y los del letrado apoderado de Telearte, doctor Santiago Horacio Lynch en la suma de PESOS MIL OCHOCIENTOS ($ 1.800) (art. 14 del Arancel).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.- Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper. El Dr. Jorge A. Mayo no suscribe el presente por encontrarse en uso de licencia (art. 22 del RLMFyEJN).-

La Justicia de Bélgica condena a una mujer a 7 meses de prisión por crear y utilizar un perfil falso en Facebook

2011-10-03T07:39:00.000-07:00
Así lo informa el sitio Diario Judicial.com. A continuación el detalle de la crónica.

La Justicia de Bélgica condenó a una mujer a siete meses de prisión y el pago de una multa de 550 euros por crearse un perfil falso de Facebook con el nombre de un ex jefe suyo. Su intención era desprestigiarlo.

El uso de las redes sociales puede traer consigo una serie de problemas. Además del debate acerca del alcance de la Ley en Internet, este año, por ejemplo, una mujer española fue despedida de su trabajo por visitar 72 veces por día su perfil en Facebook, decisión que fue apoyada por un Tribunal.

Los magistrados entendieron que, teniendo en consideración la cantidad de tiempo que pasaba en Internet, un hecho comprobado por una auditoría realizada por la empresa, la medida tomada por la empresa no era "ni injustificada ni desproporcionada" y "no ha existido violación del derecho a la intimidad, siendo una prueba válida para acreditar el despido".

Pero un nuevo caso trasladó el foco hasta otro país europeo: Bélgica. Es que allí, una mujer fue condenada a siete meses de prisión y el pago de una multa de 550 euros por crear un perfil en la red social más grande del mundo haciéndose pasar por un ex jefe. De esta forma, buscaba desprestigiarlo con información falsa que subía a la cuenta.

Según precisaron fuentes judiciales del caso, la mujer (cuyo nombre no fue dado a conocer) de 38 años creó el perfil el año pasado y, en esa cuenta, publicaba mensajes para dar a entender que tenía una amante.

Todo sucedió entre julio y diciembre de 2010. La mujer fue descubierta a raíz de una denuncia policial en la que los investigadores, rastreando su dirección de IP, dieron con su domicilio. Además de admitir su culpa, la mujer ya pagó al damnificado, a modo de resarcimiento, una multa de cinco mil euros en concepto de daños y perjuicios a su imagen.

En tanto, la pena que finalmente recibió la mujer hallada culpable es superior a la solicitada por la Procuraduría General de Bélgica, que era de seis meses de prisión con remisión condicional. Pero, de esta forma, el juez encargado del caso, Gale Janses, aseguró que su intención era enviar “una fuerte señal a la sociedad”, mostrando de esta forma que la falta de regulación en Internet no le impedirá tomar decisiones drásticas.

Al leer la sentencia, el magistrado aseguró que “los sitios de redes sociales no pueden servir para arreglar cuentas, tampoco para crear falsos perfiles o endosar la identidad virtual de otra persona”.

Además de curioso, este caso se suma a otra serie de ejemplos que no necesariamente llegaron a instancias judiciales pero que sí generaron revuelo en términos de robo de identidad.

Un usuario no identificado creó un perfil de Twitter haciéndose pasar por el periodista Alfredo Leuco y publicó una frase increpando al jefe de gabinete, Aníbal Fernández: "ministro, espero que aprenda a rodearse de mejores alcahuetes. Por el bien del país se lo pido"

Fuente: Diario Judicial.com 3/10/11

Una pericia en comunicación resultó clave para condenar a Clarín a pagar $20 mil por manipular una imagen fotográfica

2011-09-20T07:59:00.000-07:00
En Mayo de 2011 la Cámara Nacional en lo Civil Sala M condenó al diario Clarín a indemnizar a una persona con 20 mil pesos por haber manipulado una foto de archivo sobre un policía en un contexto diferente al de la noticia.

Los jueces explicaron que la fotografía "fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó".

Para concluir en esa manifestación, valoraron el informe pericial elaborado por un perito Licenciado en Comunicación Social y experto en fotografía. Dicho profesional explicó de qué modo tomando como base la imagen exclusiva del policía (fotografía que le fue tomada el 13/11/2007, publicada en el diario "Clarín" del 14/11/2007: archivo de imagen digitalizado), se producen por medios técnicos y profesionales las transformaciones necesarias para alcanzar las imágenes logradas en las publicaciones posteriores."

Fue así que la pericia determinó "que a través de la manipulación de la imagen original del policía se obtuvo el resultado de la foto ilustración publicada el 16/03/2008 "...salvo algún grado diferente de quemado de la imagen que es lo que le da un tono de negatividad no exacta, pero que en sus siluetas, forma de contorno, e imagen que se puede percibir son idénticas a la original, con el agregado de la modificación del escudo de la policía federal en la gorra del agente. También se observa que la posición de los brazos, manos y sus dedos son idénticos como así sus gestos."

Clarín -en su defensa- argumentó que la fotoilustración fue utilizada para acompañar notas de interés público. Ante ello, la sentencia expresó que "si se interpreta que los artículos periodísticos publicados en el Clarín el 16/03 y el 28/10 de 2008 representan una investigación sobre un tema de indudable índole pública, resulta evidente, que las fotos ilustraciones allí insertas, realizadas a partir de la fotografía tomada al actor con fecha 13/11/2007 (y que fue publicada en el Clarín del 14/11/2007), no se relacionan en realidad con este eje temático." Ello así por cuanto el fallo entendió que las fotos "fueron tomadas de una fotografía que se obtuvo en circunstancias absolutamente ajenas al mismo (cuando el actor se encontraba en funciones, de consigna, en el lugar en el que se había cometido un hecho delictivo)."

En efecto, la Cámara en su sentencia destaca que "si bien la fotografía original de Villanueva se obtuvo dentro de un acontecimiento público, luego fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó la fotografía. Es más, tampoco las publicaciones estaban relacionadas con fines didácticos o científicos.

En definitiva, el Tribunal de apelación ratificó una vez la importancia que merece la protección en este caso del derecho a la imagen como derecho humano e innato. Al respecto destacó que "el derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad."

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil once, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "Villanueva, Sergio Daniel c/ Artes Gráficas Editorial Argentina S.A. s/ daños y perjuicios", el Dr. Posse Saguier dijo:

I.- La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda y condenó a "Arte Gráfico Editorial Argentino S.A." a pagarle al actor la suma de $20.000, dentro de los diez días de notificada bajo apercibimiento de ejecución, con más las costas del proceso, por el agravio moral sufrido por este último a raíz de las foto ilustraciones de una fotografía suya insertas en dos artículos periodísticos publicados en el matutino "Clarín".

Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. El actor expresó agravios a fs. 216/19 y la demandada lo hizo a fs. 226/29. Corridos los pertinentes traslados, fueron contestados por la emplazada a fs. 231/2 y por el accionante a fs. 235/6.II.- En primer lugar, razones de orden metodológico me llevan a examinar los agravios de la demandada que objetan la responsabilidad que el juzgador le atribuyera en los hechos objeto de estudio.

a) Se quejó de que el primer sentenciante diera por cierto que la imagen publicada en todas las noticias correspondía al actor, y que lo hubiera tenido por acreditado a través de una pericial que "...además de incompleta, sólo habla de la transformación de una primera imagen (la publicada el 14/11/2007) que fuera utilizada el 16/3/2008 y 28/10/2008, pero nada dice sobre la comprobación de la identidad del policía." Adelanto desde ahora que esto no es así.

La accionada sostuvo que el juzgador confundió el análisis de las imágenes cuestionadas porque -a su entender- en ninguna parte del proceso se acreditó que las fotoilustraciones eran del actor. Agregó, que el fallo cita innumerables casos jurisprudenciales cuyos hechos no se condicen con el de autos "...puesto que aquí no se utilizó la imagen del policía...".

Sostuvo además, que si bien es cierto que los testigos ofrecidos por el demandante dicen haberlo identificado, también lo es, que los mismos pertenecen a su círculo íntimo y lo pudieron ubicar en el contexto de su trabajo, pero que para el público en general resultaba imposible reconocer al accionante en la imagen.

En definitiva, se quejó de que se analizara y resolviera el caso como si estuvieramos ante un retrato de Villanueva, cuando del propio dictamen del experto surge que se trató de una imagen quemada en varias secuencias, por lo que los cambios que sufrió en su fisonomía y vestimenta hacen imposible la identificación.

Dicho todo esto, como primera medida habré de resaltar que en autos se produjo el informe pericial por parte del experto designado de oficio licenciado en Ciencias de la Comunicación: Luis Alberto Orza (fs.148/58).

Frente a las quejas esgrimidas por la demandada, destaco que de la lectura de la pericia surge que en ningún momento se ha puesto siquiera en discusión que el protagonista de las tres imágenes (fotografía publicada el 14/11/2007 y foto ilustraciones de los días 16/03/2008 y 28/10/2008), fuera el actor de autos: Sergio Daniel Villanueva.

El informe explica de qué modo tomando como base la imagen exclusiva del policía (fotografía que le fue tomada el 13/11/2007, publicada en el diario "Clarín" del 14/11/2007: archivo de imagen digitalizado), se producen por medios técnicos y profesionales las transformaciones necesarias para alcanzar las imágenes logradas en las publicaciones posteriores (de los días: 16/03/08 y 28/10/08, cfr. puntualmente fs. 152/54).

Luego el perito señaló que pudo comprobar -por medio del procedimiento precedentemente descripto-, que a través de la manipulación de la imagen original del policía se obtuvo el resultado de la foto ilustración publicada el 16/03/2008 "...salvo algún grado diferente de quemado de la imagen que es lo que le da un tono de negatividad no exacta, pero que en sus siluetas, forma de contorno, e imagen que se puede percibir son idénticas a la original, con el agregado de la modificación del escudo de la policía federal en la gorra del agente. También se observa que la posición de los brazos, manos y sus dedos son idénticos como así sus gestos."

Con relación a la publicación del 28/10/2008, el experto indicó que la foto ilustración es idéntica a la anterior salvo que fue traspuesta por el eje vertical desde la parte superior a la inferior como si fuera colocada frente a un espejo, proceso de inversión vertical.Agregó, que fue menos quemada la imagen, apreciándose mejor sus gestos y posiciones faciales y físicas.

Al responder a los puntos periciales, el experto dictaminó que las dos foto ilustraciones que aparecieron en los diarios del 16/03/2008 y 28/10/2008, se corresponden con la fotografía tomada al policía Villanueva el 13/11/2007, y que apareció publicada en el "Clarín" del 14/11/2007. Es decir, se corresponden con las transformaciones realizadas a la imagen original.

Finalmente, en el pto. c) de fs. 158, el perito destacó que lo importante fue que se obtuvo -ahora al realizar la pericia-, mediante la transformación de la imagen original, sin modificar sustancialmente la de la foto ilustración, idénticas imágenes a las publicadas en todas las fechas que nos ocupan.

Esta pericia no fue impugnada por la ahora quejosa. En realidad, a fs. 171 la demandada presentó un escrito cuyo título reza: "Manifiesta", en el que solicitó algunas explicaciones al perito, planteo que fue desestimado -a fs. 172- por extemporáneo. Agrego, que a fs. 223, la accionada solicitó un replanteo de prueba en esta instancia (conf. art. 260 inc. 2° del CPCC), reiterando la petición formulada oportunamente en la pieza de fs. 171. Este pedido fue rechazado por el Tribunal por los motivos detalladamente expuestos en el pto. II del decisorio de fs. 239.

Así las cosas, y sin perjuicio de señalar que las críticas al informe y las relativas a la omisión del perito de expedirse respecto de lo solicitado por la demandada carecen de todo asidero ya que lo requerido por esta última fue informado por el licenciado Orza en su dictamen; destaco que las quejas ahora formuladas al expresar agravios tampoco resultan atendibles por constituir una reiteración de las formuladas en primera instancia. En consecuencia, entiendo que las argumentaciones que se ensayan de ninguna manera descalifican la pericia informática, por lo que deberá estarse a sus conclusiones (art.477 del Código Procesal).

Así, toda vez que con el informe pericial se acreditó debidamente que el protagonista de todas las imágenes de las notas periodísticas fue el actor de autos, corresponde desestimar las quejas articuladas al respecto.

Pero además, los testimonios aportados por Villanueva corroboraron su presencia en la imagen fotografiada que salió publicada el 14/11/2007 y también en las dos foto ilustraciones. Así lo señalaron Mirón (fs. 104/105), Garay (fs. 106 y vta.), Caballero (fs. 111/12) y Campuzano (fs. 113). Reitero, los testigos no dudaron acerca de que las foto ilustraciones publicadas en el matutino se corresponden con la imagen del actor, y este no es un dato menor ya que lo importante es que la imagen de la persona sea reconocible.

Si bien al momento de expresar agravios la accionada ha cuestionado la validez de estas declaraciones por ser los deponentes próximos al actor, lo cierto es que la circunstancia de que estos testigos sean amigos, vecinos, compañeros de trabajo o conocidos del reclamante no basta para privar a sus dichos de eficacia probatoria. Precisamente por conocer al actor pudieron identificarlo.

Además, ha de recordarse el criterio jurisprudencial según el cual las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre el falso testimonio (art.275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art.442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala "C", abril 23/1996, "Aparicio c/ 30 de Agosto S.R.L.causa L. n° 184.485, mi voto en Sala "F", causa libre n° 523.319 del 26/05/2009).

Por lo expuesto propicio también el rechazo de este agravio.

b) La emplazada hizo referencia a la arbitraria afectación de los derechos a la libertad de prensa y el derecho a la investigación periodística.

Indicó, que el señor Juez "a-quo" realizó una interpretación equivocada del texto de la nota del 16/03/2008, ya que consideró que la foto ilustración sirvió para promocionar la nueva policía, y esto no fue así, sino que se trató de una nota de interés general con ninguna connotación de propaganda.

Es decir, indicó que la noticia difundida por el diario poseía una innegable trascendencia e interés público, y que en este contexto debieron ser evaluados los hechos y la responsabilidad de la demandada. Sostuvo, que el juzgador aplicó e interpretó en forma errónea la normativa y doctrina vigentes en relación al derecho a la imagen, la intimidad y a la libertad de prensa y expresión.

Así las cosas, la vencida se agravió de la errónea calificación que de los hechos y del derecho efectuó el señor Juez "a quo" en su opinión.

Con relación a estos agravios, como lo sostuve en un caso que guarda cierta similitud con el presente como integrante de la Sala "F" (causa libre n° 523.319 del 26/05/2009), más allá de lo que debe entenderse por "interés públic o", que no resulta fácil de determinar con precisión; lo cierto es que si se interpreta que los artículos periodísticos publicados en el Clarín el 16/03 y el 28/10 de 2008 representan una investigación sobre un tema de indudable índole pública, resulta evidente, que las foto ilustraciones allí insertas, realizadas a partir de la fotografía tomada al actor con fecha 13/11/2007 (y que fue publicada en el Clarín del 14/11/2007), no se relacionan en realidad con este eje temático.Digo esto, porque fueron tomadas de una fotografía que se obtuvo en circunstancias absolutamente ajenas al mismo (cuando el actor se encontraba en funciones, de consigna, en el lugar en el que se había cometido un hecho delictivo).

Este último, reflejado en el artículo publicado en el Clarín del 14/11/2007, fue un hecho de interés público cuya fotografía no fue sacada de contexto, y, agrego, en el caso que el demandante hubiera reclamado porque se le sacó esta foto sin su consentimiento no hubiera correspondido a mi entender resarcimiento alguno. Pero este sí resulta procedente -por los motivos ya expuestos y los que señalaré- en lo que atañe a las foto ilustraciones publicadas en las notas del 16/3/2008 y 28/10/2008.

En este sentido cuadra recordar, que el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma. Aunque, la última parte de esta norma establece que: "Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos y acontecimientos de interés público que se hubieran desarrollado en público".

Como se ve, no resultan aplicables al caso las excepciones previstas por el artículo citado, desde que si bien la fotografía original de Villanueva se obtuvo dentro de un acontecimiento público, luego fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó la fotografía. Es más, tampoco las publicaciones estaban relacionadas con fines didácticos o científicos.Por tanto es indudable que la accionada no estaba eximida de requerir la conformidad expresa del actor si pretendía publicar su imagen, debiendo en su caso haber tomado el recaudo de hacer irreconocible el rostro de la persona, lo que -como se ha comprobado en autos- no hizo.

A este respecto, se ha sostenido -con criterio que he compartido- que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723 (conf.: Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pág. 254 y sgtes., núm. 386 y sgtes; Borda, G.A. "Tratado de Derecho Civil -Parte General-", 12a. ed., t. I, pág. 298 y sgtes., núm. 316; CNCiv. Sala "A" ED 26-785; CNCiv. Sala "D" ED 171-94; CNCiv. Sala "F" ED 41-841; CNCiv.Sala "I" ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala "K", ED 189-395; CNCiv. Sala "M" del 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario del día 7/04/2004, pág. 51; Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civil n°29, ED 164-427 con nota de Bidart Campos, G.J. "Fotografía, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa"; Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civil n° 1 en autos "Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daños y perjuicios" que fuera confirmada por esta Sala, causa libre n°30.299 del 27/12/1988. En tal sentido, la imagen o retrato no puede usarse como marca si no está registrada debidamente (art. 4° ), ni puede ser puesta en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma persona (conf.: art. 31 citado y véase también CNCiv.Sala "B" ED 41-840; Sala "F", ED 66-512 y ED 99-713, entre otras).

El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos -repito- que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad.

Desde otro ángulo, y a mayor abundamiento, como bien lo desarrolló en un caso similar el Dr. Kiper (CNCiv. Sala "H", L.L., 2004-D, 121), el hecho de que no se trate de fotografías sino de dos "foto ilustraciones", que consistieron en el uso de técnicas digitales sobre una fotografía de archivo, tampoco privaría de ilicitud al obrar de la demandada ya que, desde otra óptica, podría conculcarse el derecho a la identidad. Como señala Cifuentes, "La identidad es la formación de la personalidad por las obras propias y lo que se quiere, siente y piensa. La violación importa una falsificación de esa personalidad, bien su desnaturalización o su equívoco. Si algún rasgo propio de dicha personalidad es comentado sin distorsión, no hay ofensa a la identidad personal. Su ataque requiere usurpación, contrafacción, adulteración. El ataque al derecho a la imagen se nutre contrariamente de la verdad. Al retrato de A se lo publicita como de A. Pero si, en cambio, se niega que sea de A, o se dice que es de B, o siendo una imagen ajena se dice que es la propia, habría aquí algo más que la violación de la imagen y se entraría en el problema de la identidad.Si no hay desfiguración de la verdad sino simplemente un auténtico aprovechamiento de la imagen, sin consentimiento del portador, la identidad ha quedado incólume pero el derecho a la imagen avasallado. Es claro que la imagen puede ser trucada, sacada de su natural contorno en donde fue captada, mediante fotomontaje, digitalización, etc. Pero en ese caso habría que considerar el ataque a la identidad, lo que no impide ver que también se protegen las imágenes serias, no alteradas" (Cifuentes, Santos, "Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual", L.L., 1998-B, 702, donde se cita a Fernández Sessarego, "Derecho a la identidad personal", págs. 14 y sigtes.).

La jurista española Romero Coloma afirma que "el derecho a la propia imagen consiste en su esencia última en el poder de impedir la reproducción de nuestra persona por cualquier medio, sea fotografía, dibujo, grabado, etc., o su exposición o divulgación sin nuestro consentimiento" ("Los bienes y derechos de la personalidad", Ed. Trivium, Madrid, 1985; a lo que adhiere Tanzi, Silvia, "Alcances de la ilegítima utilización de la imagen", L.L., 1999-A, 98).

Por ende, el hecho de tratarse de una foto ilustración tampoco mejora la situación de la demandada. Si bien el texto del art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del "retrato fotográfico" de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona (CNCiv, Sala "I", ED, 174-229; JA, 1999-I-síntesis).

En definitiva, y atendiendo a las quejas de la emplazada, señalo que si bien la libertad de expresión goza de linaje constitucional, el derecho de los ciudadanos a su tranquilidad espiritual y a no ser importunados injustificadamente como aquí ha sucedido, configura el agravio moral que como tal debe ser indemnizado (CNCiv. Sala "A", voto del Dr. Escuti Pizarro, "Menta, H. v.Perfil S.A." del 11/9/96, en JA-IV-250 y sus abundantes citas).

En función de todo lo expuesto, no dudo en concluir que la accionada al publicar dos foto ilustraciones con la imagen del actor, absolutamente sacadas de contexto respecto del hecho a raíz del cual la fotografía original fue tomada, sin el debido consentimiento de éste, incurrió en un hecho ilícito (art. 1109 del Código Civil) que autoriza atribuir la consiguiente responsabilidad, por lo que si mi voto fuese compartido debe confirmarse este aspecto de la sentencia en cuanto decide la responsabilidad de la demandada.

III.- Sentado lo anterior debo analizar ahora los agravios de ambas partes relativos al reclamo efectuado por daño moral que fue admitido parcialmente en el fallo en crisis.

La demandada se agravió de la procedencia de esta partida, en subsidio, apeló la suma fijada por elevada y pidió su reducción "a parámetros razonables y ajustados a las constancias de la causa".

Por su lado, el accionante se agravió de la cuantía asignada criticándola por exigua, y transcribió parte de la sentencia de grado sobre este punto.

Indicó, que el actor por sus características personales fue tomado como "modelo", y ese y no otro, fue el interés de la utilización de su imagen. Por lo que, a su criterio, debe estimarse el costo aproximado que le hubiere significado a la demandada el contratar un modelo de una agencia publicitaria, para servir de ilustración a la "nota periodística", y sostuvo que esto no fue tomado en cuenta por el señor Juez "a quo".

Además, agregó que el juzgador no valoró un elemento sustantivo en la fijación de esta partida, que es la identidad y las posibilidades económicas del obligado.En este sentido, agregó que no nos encontramos ante la mera utilización de la imagen del actor por una pequeña revista o diario pueblerino, sino que la demandada forma parte del denominado "Grupo Clarín", y que el periódico que publicó las foto ilustraciones del actor es el de mayor difusión y tiraje del país.

Luego el recurrente sostuvo que las ilustraciones donde él aparece como "modelo" se parecen más a una "nota publicitaria" del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que a una "nota periodística", y se preguntó cuánto es el valor de una página entera de publicidad en dicho matutino.

Indicó asimismo que el juzgador no valoró -a su ente nder- que Clarín publicó su imagen en dos oportunidades, pero con el agravante, respecto de la última, que lo hizo luego de que se le remitiera una carta documento en la que se le exigía la no utilización de la imagen, pero igual lo hizo.

Además, argumentó que, atento el contenido de las notas, él aparece como "modelo" de una interna policial de la cual es absolutamente ajeno.

Por último, se refirió a las características de este reclamo, citó y transcribió jurisprudencia, y solicitó se eleve el monto de condena a los $100.000 reclamados en el escrito de inicio.Sentado todo ello, reiteradamente he sostenido el carácter resarcitorio del daño moral, por lo que el análisis debe centrarse en la persona de la víctima, a fin de evaluar las consecuencias que sobre su ánimo produjo el ilícito, y además debe tenerse en cuenta que la fijación del monto de la condena es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del juzgador, de acuerdo a los precedentes similares del Tribunal (CNCiv. Sala "F", causa libre n° 420.635 del 11/10/2005, etc.).

Tampoco resultan convincentes a mi criterio las restantes alegaciones del actor vinculadas a las posibilidades económicas de la demandada y a su importancia como empresa y medio periodístico, ni las tendientes a sostener que se lo utilizó como modelo y que debería ponderarse al estimar el monto a fijar por esta partida, lo que cobra un modelo profesional por realizar una o dos tomas fotográficas. Ello así, pues repito que este ítem tiene naturaleza esencialmente resarcitoria y su finalidad es la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico de los bienes espirituales afectados, de goce, afección y percepción emocional y física.

Además, concretamente con respecto a la cuestión que aquí se ventila, la doctrina ha admitido que la publicación inconsulta de una imagen provoca un indudable perjuicio moral, que debe reputarse configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (Rivera, Julio C., "Indemnización del daño moral y el daño material por afectación al derecho a la imagen", ED.162-285). Concordantemente como integrante de la Sala "F", he adherido al criterio jurisprudencial según el cual "la violación del derecho a oponerse a la publicidad de la imagen sin el consentimiento de la persona retratada importa, por sí sola, un daño moral independientemente de los perjuicios materiales, constituido aquél por el disgusto de ver la personalidad avasallada (véase además Sala "D", "Mazzocco, Karina A c. Simoni, Silvia s/daños y perjuicios", causa L. 128.522, del 7/8/98; Sala "C", "Seen, Gabriela Rosana c. Chami, Ramón s/daños y perjuicios", del 2/5/89; esta Sala, "Maiorana, Analía c. Denarco, María Cristina s/daños y perjuicios", causa libre n° 261.740 del 2/06/99, mi voto en Sala "F", causa libre n° 523.319, del 26/05/2009).

Sentado todo ello, ni las quejas de la demandada, ni las del actor, llevan a convencer de que deba modificarse el monto indemnizatorio de $20.000 estimado por el juzgador, que a mi juicio resulta adecuado a las circunstancias particulares del caso y a la valoración de la Sala en situaciones similares, por lo que propicio que se desestimen los agravios de ambas partes sobre este punto.

IV.- Tasa de Interés:

La parte actora se quejó de la tasa de interés fijada por el juzgador respecto de la suma objeto de la condena, ya que estableció el cómputo de la tasa al 8% desde el 16/03/2008 -fecha de la publicación de la primera "foto ilustración" del actor en el Diario "Clarín"-, hasta el dictado de su pronunciamiento y recién desde allí consideró aplicable la tasa activa que surge de la doctrina plenaria en los autos "Samudio".

Como es sabido, el 20 de abril de 2009 se dictó un nuevo fallo plenario por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios" en el cual se dejó sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23/3/04.

En ese pronunciamiento plenario se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

En estas actuaciones el monto indemnizatorio es fijado a valores actuales y dado que la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización -en la medida de la desvalorización monetaria- por lo que en estos supuestos se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.

Por ello, consideramos que ha sido correcto el procedimiento utilizado por el señor juez de la anterior instancia al aplicar los intereses desde la producción del hecho y hasta la sentencia a la tasa del 8% anual por haber fijado la indemnización a valores actuales, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.Este es el criterio que aplica la Sala.

Ahora bien, como en este pronunciamiento se ha ponderado el valor respecto del daño moral, los intereses deberán computarse al 8% anual hasta este pronunciamiento y de allí en más a la tasa activa.

Por tanto, con este alcance habrá de modificarse este punto de la sentencia de primera instancia.

V.- Costas:

La empresa accionada se agravió que se le hubiesen impuesto la totalidad de las costas del proceso.

Señaló, que el reclamo del accionante prosperó en una parte ínfima de lo solicitado al demandar, y pidió que en caso de confirmarse la sentencia, se modifique la imposición de costas, adecuando las mismas en proporción a la indemnización otorgada. Indicó también, que se rechazó el reclamo efectuado por el actor por daño material, por lo que no resulta equitativo que su representada afronte las costas a su respecto.

Ya he tenido oportunidad de señalar que las costas participan del carácter resarcitorio de la acción por daños y perjuicios y, por tanto, deben ser soportadas por la parte accionada en su totalidad, aún cuando la demanda prospere sólo en parte (conf.: CNCiv. Sala "F" en causa libre n° 315.219 del 10-10-01, esta Sala, mi voto, causa libre n° 534.311 del 12-03-2010, n° 550.271 del 16-11-2010, entre muchas otras). Y, no obsta a esa conclusión el hecho que algunos renglones resarcitorios fueran desestimados o acogidos por montos inferiores a los peticionados en la presentación inicial desde que, en definitiva, al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre un mayor perjuicio. Por tanto, habré de propiciar la desestimación de los agravios y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia en este aspecto.

VI.- Por tanto, si mi voto fuese compartido propongo a mis distinguidas colegas que se confirme el fallo apelado en lo principal que decide y fue materia de agravios.Asimismo propicio que se lo modifique respecto al cómputo de los intereses conforme lo expuesto en el considerando IV del presente pronunciamiento. Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por la demandada que resulta sustancialmente vencida (arts. 68 y concs. del Código Procesal).

Las Dras. Mabel De los Santos y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo:

Fernando Posse Saguier.

Mabel De los Santos.

Elisa M. Diaz de Vivar.

Ante mi, Marcos Galmarini (Prosecretario Letrado). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARCOS GALMARINI

Buenos Aires, mayo de 2.011.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide y fue materia de agravios. 2) Modificarlo respecto al cómputo de los intereses conforme lo expuesto en el considerando IV del presente pronunciamiento. 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta sustancialmente vencida. 4) A efectos de conocer en las apelaciones deducidas a fs.202 y fs. 209, deducida por considerar bajos los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia, la extensión del trabajo realizado, el resultado obtenido, monto económico comprometido, las etapas cumplidas y pautas legales de los arts.6 , 8, 9, 10 , 14 , 19 , 33 , 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o.24.432 .

En consecuen cia, por ser reducidos los honorarios regulados en la sentencia en crisis, en favor de los Dres. Carlos Alberto González y Laura Beatriz Martínez, apoderados de la parte actora, se los eleva a la suma total de ($.) y discriminan, correspondiéndole al Dr. González, la suma de ($.) y a la Dra. Martínez, la suma de ($.).

Finalmente, por la labor profesional realizada en esta instancia, regúlense los honorarios de la Dr. Carlos Alberto González, en la suma de ($.) y los de la Dra. Laura Beatriz Martínez, en la suma de ($.).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

FERNANDO POSSE SAGUIER

MABEL DE LOS SANTOS ELISA M. DIAZ de VIVAR

MARCOS GALMARINI

Protección a la memoria del fallecido. La Justicia condena a la Fundación Wallenberg a pagar $50.000 por daño moral

2011-09-19T14:33:00.000-07:00
En Mayo de 2011 la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal dictó sentencia en los autos caratulados: “I., J. C. H. v. Fundación Wallenberg s/ Daños y perjuicios" condenando a esta última a abonar al actor la suma de $50.000, en concepto de reparación del daño moral y la publicación de un resumen de la sentencia en los diarios La Nación y Clarín.

En concreto, el accionante promovió su reclamo indemnizatorio contra dicha Fundación a fin de obtener la reparación del daño moral que le ocasionaron las imputaciones efectuadas a su abuelo fallecido que fue ex Embajador.

Según se acreditó en el juicio, los representantes de la Fundación manifestaron en diferentes medios periodísticos, instituciones públicas y privadas que el ex Embajador I (abuelo del reclamante) fue “responsable de dejar morir en las cámaras de gas a alrededor de 100 judíos argentinos."

La sentencia primero conceptualiza al honor como la “dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”. En él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de la sociabilidad del ser humano (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama) (Rivera, J. “Instituciones de Derecho Civil”, t. II, pág. 109; esta Sala expte. nº 103.578/01, “Prandi, Julieta Laura c/ Promotora de Comunicaciones Colonia SA y otro s/ Daños y perjuicios”, del 21/10/2008; expte. nº 88.484/2000, “Román Hontakly, César Adrián c/ Hechy, Marta Susana y otros s/ Daños y perjuicios” del 15/02/2011

Posteriormente, citando palabras del doctrinario Santos Cifuentes, destaca que en el caso de la intimidad y del honor de las personas fallecidas puede suscitar una reacción necesaria para tutelar a la persona que fue. “Es claro que en cabeza de los parientes más cercanos se confunde con el propio sentimiento herido por la intrusión ilegítima”, basta que los allegados puedan demostrar la violación de su memoria. Cita, asimismo, la opinión de Julio César Rivera señalando que admite la responsabilidad del informador cuando se relatan del finado hechos erróneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva (en “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo II, pag. 95, nº 772), antecedentes de la ley española y precedentes jurisprudenciales de nuestro país (Cifuentes, Santos, “Derechos personalísimos”, pags. 603/605, Astrea, 1995).

Para validar la legitimación del nieto del fallecido para reclamar por la "memoria" de su abuelo, fundamenta su procedencia en lo previsto por el art. 11 incs. 2° y 3° del Pacto de San José de Costa Rica que dice que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y recalca su derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques."

De esta manera, concluye el fallo en que resulta evidente el alcance del vocablo “familia" por cuanto "el daño sufrido no recae exclusivamente en la “víctima” directa, ya fallecida, sino que el damnificado es su propio descendiente (el nieto), que invoca un daño propio, resultante de la afectación del honor familiar.

A continuación, el fallo completo

“I., J. C. H. v. Fundación Wallenberg”

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J

Buenos Aires, a los 17 días del mes de mayo de 2011, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “I., J. C. H. v. Fundación Wallenberg s/ Daños y perjuicios”.
La Dra. Beatriz A Verón dijo:

1.- J. C. H. I. promueve demanda contra la Fundación Wallenberg a fin de obtener la reparación del daño moral, que le han ocasionado las imputaciones efectuadas a su abuelo, el ex Embajador L. I. Además, persigue, la retractación pública de los dichos y la publicación íntegra de la sentencia en distintos medios gráficos.
Así refiere, que la demandada por intermedio de sus representantes Dr. José Ignacio García Hamilton, Sr. Raúl Otero y Sr. Nicholas Toser, manifestaron en diferentes medios periodísticos, instituciones públicas y privadas que el ex Embajador I. fue “responsable de dejar morir en las cámaras de gas a alrededor de 100 judíos argentinos”. Remarca que la demandada fundamentó sus apreciaciones en la obra “Argentina/the Jews, a History of Jewish Inmigration” de Haim Avni Editorial The University of Alabama Press Tuscaloosa and London y en “La auténtica Odessa: La fuga nazi a la Argentina de Perón” de Uki Goñi.
El actor subraya, que el ex embajador fue un funcionario destacado y homenajeado en el mundo por su conducta durante la segunda guerra mundial y con posterioridad.
L. I., el 10 de mayo de 1937 fue nombrado Segundo Secretario de la Embajada Argentina en la República de Alemania, uno de los de menor rango dentro del escalafón, sometido a las directivas emanadas de sus superiores; función que ocupó entre los años 1937 y 1944.

La Cancillería Argentina ordenó durante los años 90 una investigación sobre la conducta y accionar de algunos funcionarios durante la 2ª. Guerra Mundial, entre los que se encontraba L. I., que arrojó como resultado su intercesión durante el mes de abril de 1943, a favor de seis ciudadanos argentinos judíos en Saloniki (Tesalónica) y por ello, se les extendió los mismos privilegios que a los ciudadanos argentinos judíos en el Territorio del Reich y en los occidentales ocupados.

El 3 de julio de 2001, la Cancillería Argentina en la planta baja de su edificio, hizo colocar una placa en reconocimiento de funcionarios argentinos por su solidaridad con las víctimas del nazismo durante la 2ª. Guerra Mundial, entre ellos, figuraba el nombre de su abuelo.
Continúa, que fueron los dichos y comentarios de Avni como los de Goñi, en sus respectivos libros, los que motivaron a la demandada a las manifestaciones objeto de actual reproche, que llevaron al extremo de solicitar a la Cancillería el retiro de la placa en homenaje de los diplomáticos argentinos, lo cual se obtiene mediante Resolución 999/2005.

A su vez, refiere que la demandada solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores la formación de una comisión a los efectos de dirimir si el funcionario L. I. intervino o no a favor de personas perseguidas por el régimen del Tercer Reich. Tal comisión, integrada por la Representante Especial para Derechos Humanos en el Ámbito Internacional embajadora Alicia B. Oliveira, el Secretario de Culto Embajador Guillermo R. Oliveri y el Subsecretario de Culto Dr. Héctor Masquelet, presentaron un informe el 8 de noviembre de 2004, y que a pesar del resultado obtenido, la demandada insiste con la objetada aseveración.

Mediante la Resolución nº 988/05 se dispuso la formación de una Comisión investigadora continuadora de la anterior, integrada entre otros, por investigadores propuestos por la demandada, Lic. Beatriz Gurevich y el Sr. Uki Goñi. Comisión que jamás se constituyó.
Por su parte la demandada, al contestar el escrito inaugural, se presenta como una Organización no Gubernamental cuya misión es desarrollar proyectos educativos y de divulgación que promuevan el ejercicio de los valores de solidaridad y coraje cívico que animaron los gestos de los salvadores del Holocausto (y así lo expone en su página web -fs.467-).

Efectivamente, reconoce que en el año 2001 fue colocada en el edificio de la Cancillería, una placa en homenaje a 12 diplomáticos que afirmaba salvaron a judíos durante la segunda guerra mundial y que la demandada requirió en varias oportunidades a la Comisión que informara respecto a la documentación en que habían apoyado sus conclusiones, sin obtener respuesta alguna. Placa, que fue retirada, por decisión ministerial (Resolución 999/05), no cuestionada por el actor.

Familiares de diplomáticos, entre ellos L. H. I., presentaron una nota el 12/9/2005, aduciendo el agravio provocado por el retiro de la placa, por otra parte, la colocación de la placa no fue el resultado de un acto administrativo y que el actor no efectuó ninguna actuación tendiente a revertir la decisión adoptada.

2.- La anterior instancia, hace lugar a la demanda, y en consecuencia, condena a The International Raoul Wallenberg Foundation a abonar a J. C. H. I., la suma de $50.000, en concepto de reparación del daño moral y la publicación de un resumen de la sentencia en los diarios La Nación y Clarín (fs. 551/557).
Contra este pronunciamiento, se alzan la demandada y la actora, quienes expresan agravios a fs. 571/579vta. y fs. 581/593, respectivamente.

Corridos los traslados pertinentes, fueron contestados solo por la demandada a fs. 595/598. El llamado de autos para sentencia está consentido (fs.599), en consecuencia, puedo abocarme al tratamiento de la presente.
No sin antes recordar que, nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo las que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos. 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 305:537, 307:1121, entre otros y remarcado por destacada doctrina: Fassi, S.-Yáñez, C. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t.1, pág. 825; Fenochietto, C.-Arazi, R. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado” T.1, pág. 620). Por ello, seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto.

Efectuada esta salvedad, procederé al tratamiento de los agravios.
1.- Agravios de la actora.

La actora, reprocha, la referencia efectuada en el considerando II de la sentencia recurrida del escaso aporte probatorio sobre la labor desplegada por su abuelo en la embajada de Alemania, en pro de los judíos argentinos.
Así, remarca, la falta de valoración por parte del juez de grado, de la prueba documental que adjuntara, las condecoraciones recibidas “Das Grosskreuz” y la Orden del Fénix, de la actuación de su abuelo en torno a los pasaportes falsos o “pasaportes de cortesía”, la omisión de referencia a la prueba confesional, y de los testimonios de los Dres. Garber, Oliveira, García Hamilton.

Como respuesta, debo dar, que no es deber del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino las que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 278:271; 291:390, entre otros), por ello, no es merecedora de reproche la inclinación a las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Sin perjuicio, de la valoración que habré de efectuar en los considerandos 3.2 y 3.3.

La actora continúa su crítica hacia el considerando III de la sentencia, que entiende legítima la conducta de la Fundación de oponerse a la inclusión de I. en una placa recordatoria que homenajeaba a los argentinos que tuvieron una actitud solidaria con los judíos en la Alemania del Holocausto.
Este reproche es inatendible, porque amén, de no haber sido la cuestión en torno a la placa objeto del petitorio en el escrito inaugural, la actora expresamente reconoce que el retiro de la placa “no tiene absolutamente nada que ver con esta demanda por cuanto la decisión del canciller de retirar la placa ha sido una decisión política que fue la decisión del canciller anterior de ponerla…la cuestión de la placa no viene al caso, es una decisión política…” (fs. 302 vta., pos. sexta).

Por último, reprocha la exigüidad del monto presupuestado en miras de enjugar el daño moral, sobre el cual, reclama sustancial elevación. Su tratamiento remito al considerando 3.5.

3.- Agravios de la demandada.

3.1.- El considerando III de la sentencia en crisis, específicamente en el segundo párrafo, refiere a la afrenta de hacer responsable a L. I. de la muerte de cien judíos argentinos en los campos de concentración, a través de una amplia campaña de prensa y en Internet. Tales imputaciones, aprecia la juez a quo, no las efectuaron Meiding, Jurguen, Avni ni Uki Goñi.
Sobre tal aspecto, el quejoso reprocha, que no se identificara foja donde la Fundación haya incurrido en semejante imputación, ni campaña de prensa, y acota, que lo obtenido por el actor y lo tomado del portal de Internet, suman 24 documentos, que responde a información que apareció en la prensa. Sólo se aportó, una carta suscripta por García Hamilton, Otero y Tozer, y sobre el particular, la demandada niega la emisión de resolución al respecto, como la representación de las personas aludidas y se hace mención a otros medios probatorios, que desvirtúan lo anterior.

3.2.- El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto presenta un informe de la Comisión integrada por el Secretario de Culto, Dr. Héctor Masquelet; la Embajadora Representante Especial para Derechos Humanos en el Ámbito Internacional Alicia B. Oliveira y el Secretario de Culto Embajador Guillermo R. Oliveri (fs. 450/461).
Ese informe indica como controversial la actuación de los diplomáticos argentinos durante el nazismo. Así, expresa que “La solicitud de la Fundación Raoul Wallenberg atiende a dirimir una controversia sobre una verdad de hecho: la intervención o no del diplomático L. H. I. a favor de personas perseguidas por el nazismo”. Continúa, en su desarrollo que la Comisión responde a la requisitoria de la Fundación basado en las fuentes documentales disponibles y trabajos de investigación histórica realizados por profesionales académicamente acreditados.

En primer lugar, indica la solicitud de la Fundación de pruebas que acrediten la actuación de L. H. I. a favor de judíos argentinos y no argentinos durante el imperio del nazismo en Europa, porque aquélla señala que la simple ayuda de ciudadanos argentinos no puede considerarse una virtud, sino un deber de los funcionarios. En segundo lugar, es materia de controversia la actitud de I. en relación a las objeciones que planteara respecto a la repatriación de judíos argentinos que vivían en la Francia de Vichy, en territorio no ocupado, así como en relación al no reconocimiento de 16 pasaportes falsos o “pasaportes de cortesía” presentados por la Oficina Principal de Seguridad del Reich pertenecientes a personas que fueron transportadas de Varsovia al campo de concentración de Bergen-Belsen.

El informe es elaborado, sobre el contexto histórico político europeo, por un lado y local por el otro, en que se desarrollara la función del diplomático. Así este informe considera que Es una objeción de la Fundación que se haya recordado al diplomático argentino solo por la ayuda prestada a judíos argentinos durante el período en cuestión. Sin embargo, nos parece fundamental recordar que el ejercicio del simple deber, cuando se lleva a cabo en circunstancias poco comunes -esto es, extraordinarias- adquiere otro sentido y no debiera ser comparado con el cumplimiento del deber en circunstancias normales.

Dentro de ese contexto, indica que L. H. I. en 1932 es Agregado a la Embajada de la República en Alemania. De la lectura de su legajo, y en particular de las consideraciones que del diplomático hacen sus superiores se extrae que es un representante de las clases altas vernáculas y con instrucción universitaria -ingeniero agrónomo-, pero agrega, que de la documentación, es muy poco lo que puede inferirse de su actuación. El documento más minucioso es “Ayuda prestada por diplomáticos argentinos en el Tercer Reich” resultado de la investigación del Dr. Hogler M. Medina de la Universidad de Colonia y del informe de archivos del Dr. Jurgen Muller, de la misma Universidad. Del análisis realizado en archivos, los estudiosos concluyen que es posible comprobar el interés de I. en los casos de Rosa Kulka y las dos hermanas de Schimpler…así como la intervención a favor de personas judío-argentinas en Grecia…También se identifican documentos que demuestran la preocupación del diplomático porque se mantuvieran los derechos de los judíos -argentinos en los territorios ocupados, esto es, que no sean trasladados ni deportados…Respecto a la actuación de I. en relación al no reconocimiento de pasaportes falsos o”pasaportes de cortesía”, aunque la documentación revisada por los autores citados es significativa o indicativa de la posible motivación del diplomático para negar su autenticidad, parece importante ponerla en contexto…

Por último, la Comisión arriba a la conclusión, que con los elementos reunidos no puede pronunciarse de forma definitiva respecto de los hechos investigados, por ello, cree conveniente que se disponga ampliar la investigación a la totalidad de los casos involucrados en el homenaje que diera lugar a la colocación de la placa.
Mediante resolución ministerial (nº988) y en aras de la prosecución de la investigación en torno a este delicado tema fue resuelto la sustitución de los integrantes de la Comisión (fs.548) y la incorporación de investigadores propuestos por la Fundación, de Beatriz Gurevich en carácter de miembro titular y Uki Goñi, en carácter de miembro alterno (v. art. 3 a fs. 548). No fue acreditada su conformación, ni la presentación de informe, que seguramente, hubiera aportado algún elemento para echar luz a este apasionado debate.
La Dra. Oliveira , integrante de la primera Comisión efectúa una semblanza de la actuación del Ing. I. en relación a los temas que nos ocupa (fs.356/357), y ante la pregunta acerca de las conclusiones a las que arribó la Comisión respecto a la actuación de aquél durante la Segunda Guerra Mundial, responde en principio, que las imputaciones no eran exactas pero había que seguir investigando (preg.16).

3.3.- En el Acta de Constatación acompañada a fs. 466/vta. -no objetada por la demandada-, el escribano indica el ingreso en la página Web de la Fundación Internacional Raoul Wallenberg cuya dirección es www.raoulwallenberg.net, e imprime las páginas pertinentes a las que aludiré a continuación.
La certificación del sitio donde se obtuvieron, es una prueba idónea, a efectos de evidenciar las referidas publicaciones (CNCom. Sala “E” expte. nº31.584/04.”Frega, Enrique c/Imbelloni, Marcos Emilio s/ordinario” del 6/12/2010, publicado en elDial.Com.AA697B el 30/3/2011).

Es así, de su página web se extrae la mención -siendo, en este caso, irrelevante la fuente- que la Fundación adopta, que el abuelo del actor, se desentendió de la suerte de unos cien judíos argentinos que Alemania buscaba repatriar a la Argentina y luego murieron en los campos de exterminio (fs.472). Igual sentido muestran las impresiones de fs. 473, 474, 476, 477,478, 481, 490; la de fs. 475 que sindica a L. I. cómplice del asesinato de cien judíos argentinos en el Holocausto y las de fs. 480, 483, 488, 489 lo muestran como responsable de dejar morir en la cámara de gas a alrededor de 100 judíos argentinos.
Si bien, por las razones ya apuntadas, no entraremos en la consideración de la pertinencia o no del retiro de la placa, pero no es dato menor que ella obedeció, a la gravedad de la denuncia efectuada por la Fundación del papel que habrían tenido funcionarios del Servicio Exterior de la Nación incluidos en la placa homenaje -entre ellos figuraba el Ing. I.- (conf. Resolución nº999, fs.546).

3.4.- Por último, remarca la amplia libertad de expresión que le asiste y consagra nuestra Carta Magna y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que impide que la demanda prospere, por la aplicación de la doctrina de la real malicia, que abona con la trascripción de varios considerandos del fallo dictado por nuestro máximo Tribunal en los autos “Patitó, José Ángel y otros c/Diario La Nación y otros”.
Equivoca, el demandado en el pretendido encuadre de la “real malicia”. Así, de la trascripción de los considerandos de la causa mencionada, en particular del 8º) que expresa que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia -conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad- no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba de parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico….
Ahora bien, la demandada no es un medio periodístico, se presenta en la contestación a la demanda como ”una Organización no Gubernamental cuya misión es desarrollar proyectos educativos y de divulgación que promuevan el ejercicio de los valores de solidaridad y coraje cívico que animaron los gestos de los salvadores del Holocausto” (fs.275, pto. VI).
Tampoco, proporcionó un justificativo valedero que admita la aplicación de algunas de las pautas que inspiraron la mencionada doctrina.

3.5.- Termina la crítica, indicando la falta de aval probatorio del daño moral que se dice inferido, y al monto presupuestado lo tacha de infundado y excesivo.
El honor -que aquí se pretende reparar- es la autoestima y la reputación o fama ante los demás. Es una cualidad moral del ánimo, un sentimiento profundo de la propia dignidad (Cifuentes, S. “Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual”, LL 1998-B, 702).
Si definimos el honor como “dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”, en él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de la sociabilidad del ser humano (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama) (Rivera, J. “Instituciones de Derecho Civil”, t. II, pág. 109; esta Sala expte. nº 103.578/01, “Prandi, Julieta Laura c/ Promotora de Comunicaciones Colonia SA y otro s/ Daños y perjuicios”, del 21/10/2008; expte. nº 88.484/2000, “Román Hontakly, César Adrián c/ Hechy, Marta Susana y otros s/ Daños y perjuicios” del 15/02/2011, votos preopinantes de la Dra. Mattera).

El honor típicamente se ataca, mancilla con imputaciones falsas, tergiversadas, maliciosas, peyorativas, que afecten negativamente la reputación (Pissore, Diego M. “La reparación en especie a los daños a la intimidad, al honor y a la imagen” págs. 377/378 en “Revista de Derecho Privado y Comunitario-Honor, imagen e intimidad” 2006-2, ed. Rubinzal-Culzoni; Belluscio C. - Zannoni, E., “Código Civil y leyes complementarias, Comentado, anotado y Concordado”, T.5, pág.246).
Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir, un menoscabo a bienes extrapatrimoniales. El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento, sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad Civil”, pág. 234/235; Brebbia, Roberto H., “Daño Moral”, pág. 57).

No requiere más prueba que la del hecho principal, habida cuenta que se trata de un daño “in re ipsa” (Llambías, J.J. “Código Civil Anotado” T.II-B, pág. 329), y en cuanto a su cuantía, se encuentra librado al prudente arbitrio judicial.
La reparación es desagravio, es satisfacción completa, es enmendar el menoscabo ocasionado, es restablecer el equilibrio, es colocar a la víctima en una situación parecida a la que se habría encontrado si los actos reprochables no se hubiesen consumado (Cifuentes, Santos “Derechos Personalísimos”, pág. 622).
No se trata de imponer una sanción ejemplar, sino del esfuerzo de hacer justicia y permitir al damnificado algún goce que contrabalancee el dolor sufrido, a cuyo efecto es idónea la indemnización dineraria, que admite la aplicación del principio de equidad para la fijación de su monto, por tratarse de un principio general del Derecho que subyace en la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico (CNCiv. Sala “M” “I., R.A. c/P., R.H. s/daños y perjuicios” del 13/4/2010, pub. en elDial.com-AA6158 del 30/07/2010).

3.6.- No pasaré por alto, el soslayo a la legitimación activa que recién efectúa la demandada en su expresión de agravios (fs. 578vta., primer párrafo), que impide al Tribunal pronunciarse por el valladar impuesto por el art. 277 del rito.
La falta de legitimación activa autoriza al demandado a oponer la defensa "sine actione agit", pero a falta de tal proceder, no corresponde, en principio, que el juez la haga valer de oficio, salvo que estén comprometidos valores jurídicos y morales de particular jerarquía, pues, fuera de esos casos, se infringe la regla "secundum allegata", cuando el fallo se aparta de las cuestiones que las partes propusieron (CNCiv., Sala F, “Kuperschmit, Samuel c/ Sistema Informático Múltiple S.A. (S.I.M.S.A.) y otro s/ Cobro de Sumas de Dinero”, N° Rec. F143376, del 29-5-1997, con voto de la Dra. Conde, L.L. del 27/10/97, pág. 6).

A mayor abundamiento, sostiene Cifuentes que en el caso de la intimidad y del honor de las personas fallecidas puede suscitar una reacción necesaria para tutelar a la persona que fue. “Es claro que en cabeza de los parientes más cercanos se confunde con el propio sentimiento herido por la intrusión ilegítima”, basta que los allegados puedan demostrar la violación de su memoria. Cita, asimismo, la opinión de Julio César Rivera señalando que admite la responsabilidad del informador cuando se relatan del finado hechos erróneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva (en “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo II, pag. 95, nº 772), antecedentes de la ley española y precedentes jurisprudenciales de nuestro país (Cifuentes, Santos, “Derechos personalísimos”, pags. 603/605, Astrea, 1995).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone en el art. 11 inc. 1: "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad", en tanto que en el mismo art. 11 incs. 2° y 3° afirma que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y recalca su derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Resulta evidente el alcance del vocablo “familia” en el propio texto normativo.

La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente en la interpretación de la ley no se trata de obviar sus palabras para resolver la cuestión de fondo, sino de dar preeminencia a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho, de modo que cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados que sean adversos a ellos o provoque consecuencias notoriamente injustas, sea posible arbitrar otras compatibles con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial.

La inteligencia de las leyes debe tener en cuenta el contexto general y los fines que la informan y, a ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del Legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los objetivos de la norma (Fallos: 308:2246). Asimismo, el Tribunal ha establecido que no se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del Derecho en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la interpretación de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica enunciados, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias (C. S. J. N., doctrina de Fallos: 312:111, y otros).

En tal sentido, la interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindir de su vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, si se ha puesto de manifiesto una situación familiar que obliga a tomarla en consideración a la luz de lo dispuesto por el art. 1079 del Cód. Civil, máxime cuando el resarcimiento pedido está destinado a cubrir el menoscabo a una situación que no está reñida con los principios de la moral ni las buenas costumbres y que ha perjudicado intereses legítimos, por lo que debe desecharse todo criterio restrictivo en ese aspecto de la interpretación de la ley (C. S. J. N., 11/09/1986, “Montini, Julio H. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 308:1655, L. L. 1987-A, 373 - DJ 1987-1, 691).
En el caso de autos, el daño sufrido no recae exclusivamente en la “víctima” directa, ya fallecida, sino que el damnificado es su propio descendiente, que invoca un daño propio, resultante de la afectación del honor familiar, que por la gravedad de los hechos atribuidos, propongo, confirmar la sentencia apelada y mantener la suma presupuestada en la instancia de grado (art. 165 del Código Procesal).

A tenor de las consideraciones desarrolladas doy mi voto para que:
1) Se confirme el pronunciamiento apelado.
2) Se impongan las costas de la Alzada a la demandada (art. 68 del rito).
La Dra. Marta del Rosario Mattera adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mi que doy.
Se deja constancia que la Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
1) Confirmar el pronunciamiento apelado.
2) Imponer las costas de la Alzada a la demandada (art. 68 del rito).
3) Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Se deja constancia que la Dra.Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).– Beatriz A. Verón - Marta del Rosario Mattera.

Una sentencia prohíbe a los medios emitir imágenes de Juana Viale.

2011-09-19T13:17:00.000-07:00
En Julio de 2011, el Juzg. Nacional en lo Civil Nº110 de BsAs. dictó una medida cautelar (provisoria, no firme) ordenando a diversos medios de prensa que suspendan y se abstengan de difundir, publicar y/o exhibir, ya sea en forma gráfica o televisiva, cualquier material fotográfico en estado de desnudez e íntimo de la actriz Juana Viale, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (leáse, multa, sanción económica diaria por incumplimiento).

Según indica el fallo, la actriz instó denuncia penal porque se habrían obtenido en forma ilícita imágenes de ella y su marido en escenas íntimas. De esa manera, dictó la referida medida cautelar con fundamento en "los peligros que puede traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y legitimidad de la medida pretendida, en tanto las imágenes de desnudez referidas de la actora con el Sr. G. V., en un ambiente que -en principio- podría estimarse "privado, íntimo", como ser un baño y/o una habitación que estaría amueblada con adornos y portarretratos que parecerían personales y/o familiares, permite inferir la intimidad del lugar donde habrían sido tomadas las mismas."

Además, para justificar la prohibición de que esas imágenes sean difundidas, expresó la sentencia que "el ejercicio del derecho de libertad de expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Reitero: cuando se trata de juzgar la responsabilidad de los medios de comunicación no está en juego la prevalencia de la libertad de prensa o el derecho de informar, respecto del interés particular del afectado, ni el acordar importancia a ninguno de los derechos en juego, sino de reconocer la garantía constitucional de la libertad de expresión, conjugándola con la responsabilidad que genera la propalación de versiones falsas o tendenciosas o la ilegítima intromisión en la intimidad de las personas."-

Finalmente, destacó que el hecho de que la prensa ocupe un lugar preferente en el rango constitucional "no significa que el periodismo sea ajeno al deber de reparar los daños causados por la difusión de noticias falsas o erróneas, pues libertad no significa impunidad... Es cierto que la libertad de informar no requiere infalibilidad por parte del que informa, pero se abusa de esa facultad cuando al margen del propósito de informar al público y divulgar los hechos ocurridos, se infringen elementales normas y medios no necesarios, que resultan por ello constitutivos de atentados que lesionan derechos de terceros y que se hallan protegidos por el ordenamiento jurídico.

Desde luego, el fallo tiene múltiples aristas para analizar.
Por un lado, sabido es que toda persona goza del derecho innato de investigar, recibir y publicar sus ideas por cualquier medio de comunicación sin censura previa sino sujeto a responsabilidades ulteriores (art.14 de la CN, art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica). Al mismo tiempo, también es cierto que todo ser humano goza del derecho a la intimidad conforme lo prevé el art. 11 del referido Pacto, reglamentado por el art. 1071 bis del Cód Civil.

Frente al potencial suceso de que las fotos íntimas sean publicadas por ciertos medios de prensa, surgen el siguiente interrogante: ¿es constitucional la medida cautelar que prohíbe la emisión de fotografías? La respuesta no es sencilla pese al dictado de la cautelar que prohíbe la publicación de dichas fotos.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina que la libertad de prensa es un valor fundamental del orden democrático, y que tal valor importa de manera clara la exclusión de cualquier procedimiento que conduzca a una limitación de la referida libertad, así se expresó: "los procedimientos que conduzcan al sometimiento del ejercicio de ésta a la discreción judicial aunque ella sea bien intencionada o intrínsecamente sana. Así lo impone la plena vigencia de la libertad de prensa que requiere primariamente la ausencia de control estatal sobre ella, control que no pierde tal carácter por razón de ejercerse por órganos judiciales Fallos 248:664, consid. 4°, La Ley, 105-568.

Sin embargo, también es cierto que "los medios periodísticos tienen el derecho y el deber de informar, desde que su actividad goza de protección constitucional, lo cual no significa que los simples y sencillos y tantas veces sufridos ciudadanos no gocen de la protección de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia, por cuanto los derechos personalísimos tienen inclusive precedencia sobre los que reconoce la Carta Fundamental, por ser anteriores a la constitución del Estado, innatos a la condición humana y, por ende, de jerarquía superior, que por todos deben ser respetados, inclusive por el periodismo que, en esencia está integrado o debería estarlo, por seres libres y respetuosos de los derechos de los demás. Es por ello que nuestra sabia Constitución reconociendo los antecedentes patrios nacidos a partir de 1811, reconoce expresamente la libertad de prensa y asegura la absoluta libertad de emitir las ideas, pero no la impunidad de las ofensas a la moral, al orden público y a los derechos de terceros" CNCiv., sala A, sentencia del 27 de octubre de 1987, La Ley, 1988-B, 375 y ED, 126-465 y sigtes., con nota de Germán J. Bidart Campos.

"En caso de conflicto entre el derecho a la información y la integridad moral o el honor de las personas, debe preferirse el amparo del que tenga un rango menor en beneficio del de rango mayor, lo que lleva a admitir que el derecho a la dignidad individual de los ciudadanos no puede ser lesionado por el ejercicio de la libertad de prensa CNCiv., sala D, sentencia del 27 de febrero de 1987, La Ley, 1987-C, 2687 y ED, 123-115 y sigtes., con nota de Germán J. Bidart Campos.

Es claro entonces que jamás podría validarse que con el argumento de "difundir información" en base al derecho constitucional de libre expresión, se atente al mismo tiempo contra el derecho a la intimidad u honor de terceros que también tienen jerarquía constitucional. El punto central del tema es otro: si la Justicia puede o debe cumplir el rol previo de establecer que es lo que se puede publicar y qué no se debe. Es claro que la intención del fallo de 1º instancia ha sido la de proteger la integridad y derechos personalísimos de Juana Viale.

Sin embargo, el antecedente no deja de ser preocupante respecto a si corresponde que la Justicia -en casos similares- sea la que actúe como una suerte de "censor" para determinar el contenido de lo que se podría publicar. El art. 13 del Pacto de San José de C. Rica es terminante: está prohibida la censura en todas sus modalidades tales como previa, posterior, directa, indirecta, estatal, privada, etc con la sola excepción de proteger los espectáculos infantiles y adolescentes. Hay libre y plena libertad de expresión aunque cada uno estará sujeto a las eventuales responsabilidades posteriores de su accionar. Consideramos entonces que es prácticamente imposible asegurar en forma abstracta y genérica que se avale el accionar de la Justicia en el dictado de medidas cautelares que limiten la emisión de información, ideas, opiniones, etc. Habrá que analizar, a todo evento, caso por caso.

También es cierto que una sentencia judicial posterior que ordene indemnizar a una persona por los daños que hubiera padecido a raíz de la difusión de información puede llegar a no ser el remedio reparador de los daños ocasionados. Insistimos, habría que analizar cada caso. En la sentencia que se comenta, es claro que -más allá de la prueba que adjuntó la Sra. Viale- la medida cautelar es un acto de censura judicial en miras a proteger un derecho humano como es la intimidad y la imagen de la actriz que -desde luego- no reviste interés público por cuanto se relacionaría estrictamente con conductas privadas ajenas al quehacer de la República (Cosa Pública).

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, la sentencia que dispuso la medida cautelar:

"V. J. s / Medidas Precautorias" – JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 110 – 20/07/2011 (Sentencia no firme)

Buenos Aires, 20 de julio de 2011.
FERIA
AUTOS Y VISTOS:
I.- La habilitación de feria reviste el carácter de excepcional (conf. Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado", T° I, pág. 419). Por ello, debe ser decretada en forma expresa y sólo procede en los asuntos urgentes, cuando la demora pudiera tornar ineficaz una diligencia u originar perjuicios irreparables, debiendo siempre referirse a diligencias concretas y no a la sustanciación de la causa.//-
De tal modo, para que pueda disponerse la habilitación de la feria judicial es esencial que exista una justa causa. Ella debe estar dada por la objetiva posibilidad de que el retardo frustre un derecho o una necesidad impostergable o produzca un daño irreparable (conf. Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado, T° I, pág. 682). Se trata, además, de una medida de urgencia y carácter excepcional. Por otra parte, las razones de urgencia que hagan viable la protección judicial deben apreciarse con criterio objetivo referidas a la clase de proceso.-
Al contrario, se ha sostenido que cuando razonablemente el acto pudo haber sido efectuado por el tiempo hábil normal y no () se llevó a cabo por la actividad del requirente, no es procedente la habilitación. Tampoco puede tomarse como una causa legítima para la habilitación de feria la urgencia que pueda tener la cuestión para el interés particular del litigante, ni el obvio e inevitable perjuicio que trae aparejada la interrupción de las actividades judiciales normales (Conf. Morello y otros, "Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Anotados y Comentados, T° II, página 504).-
Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos a los fines del tratamiento de la medida solicitada, habilítase la feria.-
En consecuencia, tiénese a la peticionaria por presentada, parte y por constituido el domicilio legal indicado y hágase que deberá denunciar su domicilio real (arts. 40 y 41 del Código Procesal).-
Por su parte, hágase saber a la letrada que deberá cumplir con lo dispuesto por el art. 51, inc. "d" de la ley 23.187.-
II.- Cabe señalar, en primer término, que el derecho a la intimidad que tiene su raíz en el art. 19 de la Constitución Nacional y se reglamenta en el art. 1071 bis del Código Civil, es un derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos.-
Con relación a la cautelar solicitada, se ha sostenido que "Cuando se acciona por considerarse afectado el derecho a la intimidad, se está habilitado para solicitar el dictado de medidas precautorias suficientes que dispongan, hasta el dictado de la sentencia, el cese de los actos que el actor considere lesivos, siempre y cuando se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, presupuestos básicos de toda medida cautelar" (Conf. CNCiv., Sala G, 5/4/88, LL, 1988-D, pág. 12).-
III.- En relación a la medida cautelar, bien sabido es que para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar, es preciso tener en cuenta que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión cautelar (art. 195 del Código Procesal).-
La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica.(conf. C.S.J.N., Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejército) c/Mendoza, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad. 27/03/2007 T. 330, P. 1261)."
La adopción de la vía cautelar se adelanta así en el tiempo, dentro de este reducido marco cognitivo, al análisis que comparativamente se llevará a cabo en la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestión litigiosa.-
En el análisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional. De allí que, dadas las características del procedimiento solicitado "ad cautelam", no puede pretenderse más que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.-
La comprobación del "fumus boni iuris" debe presentarse en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba plena y concluyente, en tanto ello será materia de la discusión principal del proceso. Empero es necesario como mínimo, un mero acreditamiento (conf. Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil" Tº VIII, pág. 33, Nº 1233.-
Ante el "periculum in mora", por otra parte, con la medida cautelar se busca impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener a través del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.-
El sentenciante, además es consciente que la duración del proceso no debe atentar contra el actor al que pudiera asistirle razón;; argumento éste que diera basamento primigenio al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para la suspensión cautelar ordenada por el mismo, previo al leading case Factortame. (García de Enterría, sobre "Recepción del principio del fumus boni iuris", REDA, nº 65, Madrid, año 1991).-
IV.- En el caso que nos ocupa, como punto de partida, cabe puntualizar que la Constitución Nacional estableció con total claridad dos principios fundamentales referidos a la prensa, y los mismos son la garantía de publicación de las ideas sin censura previa y el segundo, la prohibición al Poder Legislativo de dictar normas que restrinjan la libertad de prensa.-
Ahora bien: no cabe duda alguna que el derecho de la prensa a informar sobre hechos que hacen al interés público no puede ser ejercido abusivamente. El art. 1071 (Texto según Ley 17.711), en su segundo párrafo claramente expresa: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". El papel fundamental y estratégico que a la libertad de prensa le depara nuestra Constitución Nacional, no alcanza para colocarla en un ámbito protectorio menos relativo que el que corresponde a otros derechos y garantías constitucionales, ni implica que la prensa pueda escapar a los límites que debe considerarse propios y naturales a su existencia.-
Este derecho de informar debe ser ejercido armonizando con el respeto al derecho, y a la intimidad de las personas. La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran los consagrados en los arts. 19 y 18 de la Carta Magna. El especial reconocimiento constitucional de que goza la libertad de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio habida cuenta que no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Ello también resulta de manera expresa del texto de algunas de las convenciones internacionales mencionadas en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, que cuenta con jerarquía constitucional y que imponen responsabilidades para el caso de afectación de los derechos personalísimos también consagrados en ellas (cfr., en tal sentido, C.S., set. 29-1998, E.D., 182-692, con nota a fallo de Juan Cianciardo).-
La libertad de prensa no es un valor preeminente en sí mismo, sino que su prevalencia es reconocida sólo cuando ella cumple acabadamente las finalidades para la cual la Constitución le brinda una especial protección; por ende, las desviaciones de dicha libertad no están amparadas por la Carta Magna, ni existe en tales casos preeminencia alguna de la prensa sobre otros derechos, pues lo contrario significaría impunidad y privilegio, lo que es claramente ajeno al sentir constitucional. El ejercicio del derecho de libertad de expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Reitero: cuando se trata de juzgar la responsabilidad de los medios de comunicación no está en juego la prevalencia de la libertad de prensa o el derecho de informar, respecto del interés particular del afectado, ni el acordar importancia a ninguno de los derechos en juego, sino de reconocer la garantía constitucional de la libertad de expresión, conjugándola con la responsabilidad que genera la propalación de versiones falsas o tendenciosas o la ilegítima intromisión en la intimidad de las personas.-
En esta línea argumental, la jurisprudencia ha dicho que "Nadie pone en duda la importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nuestro sistema democrático, razón por la cual su reconocimiento es uno de los que cuenta con mayor entidad y con la máxima tutela jurisdiccional, pero el hecho de ocupar un lugar preferente en el rango constitucional no significa que el periodismo sea ajeno al deber de reparar los daños causados por la difusión de noticias falsas o erróneas, pues libertad no significa impunidad... Es cierto que la libertad de informar no requiere infalibilidad por parte del que informa, pero se abusa de esa facultad cuando al margen del propósito de informar al público y divulgar los hechos ocurridos, se infringen elementales normas y medios no necesarios, que resultan por ello constitutivos de atentados que lesionan derechos de terceros y que se hallan protegidos por el ordenamiento jurídico" (CN Civil, Sala H, marzo 29-1996, E.D., 172-109, citando a Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", T. II-B, pág. 247).-
El derecho a la intimidad está protegido y de esta protección gozan no sólo las personas intachables, sino también quienquiera sufra un ataque injusto. Incluso, como dice Orgaz, la protección de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan menoscabar su reputación, sino también contra la innecesaria revelación de sus miserias y flaquezas... hay también un "secreto del deshonor", en el decir de Ferrara, que hay obligación de respetar (cit. por Orgaz A., Personas Individuales, Bs. As. 1946, op. 156, texto nota 3, cit. en Llambías, J. J. "Tratado de Derecho. Civil, Pte. Gral. I, Edit. Perrot, 3a. ed. año 1967, p. 275).-
El art. 1071 bis (t. según ley 21.173) menciona la arbitraria intromisión en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, dicho principio ("derecho a la imagen") se ha entendido que rige respecto de toda forma de exhibición o difusión de la fisonomía no autorizada; obviamente, está comprendido el exhibir imágenes privadas que como documentación obran reservadas en Secretaria.-
No cabe duda alguna que el hombre, aunque ser "sociable" por naturaleza, necesita para su desarrollo personal y para concretar sus relaciones con los demás, de un cierto ámbito de reserva (sobre la dimensión filosófica y sociológica de la intimidad, cfr. Schoeman, Philosophical dimensions of privacy: an anthology, 1984, cit. en Bueres, A. J. Highton, E. I., Código Civil, Tomo 3A, Hammurabi, J. L. Depalma Editor, p. 129).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "La protección material del ámbito de la privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias" (voto del Dr. Petracchi en C.S.J.N., 11-12-84, "Ponzetti de Balbín, Indalecia c/ Editorial Atlántida S.A.", J.A., 1985-I-510, en especial, p. 532; en igual sentido, voto en disidencia del Dr. Fayt en C.S.J.N., 22-12-91, "Comunidad Homosexual Argentina c. Inspección Gral. de Justicia", J.A., 1992-I-220).-
Y el límite del ejercicio de la libertad de prensa también ya fue expuesto con claridad por el Dr. Bofia Boggero cuando expresó que "... la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta, las razones y sufrimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva. En tal función ha de actuar con la más amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que pueda hacer uso de ese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechos constitucionales, entre los que se cuenta el de la integridad moral de las personas ...." (LL, 115-349).-
Cabe puntualizar que cuando el material de prensa se centra, como en el caso, en la producción de imágenes fotográficas como las que se adjuntan y que según manifiesta la peticionaria se publicarían en los medios televisivos y/o gráficos que enuncia en el punto II c., y que según refiere la actora habrían sido ilícitamente obtenidas, habiéndose iniciado las respectivas acciones penales según denuncia en el punto V 1. 1) y 2), son aspectos que invaden la esfera reservada del individuo, para ser expuestas ante terceros, sin un interés legítimo o un derecho constituido al efecto, configura per se la violación de la intimidad (CNCiv, sala H, H, C, G.J c/ O., L.A. s/ incidente 30 de diciembre de 194, sumario 0010261, Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).-
V.- Ahora, ¿cómo podemos definir el derecho a la intimidad?. Así, con la frase: "tener derecho a ser dejado en paz", fue la entrada de manera circunstancial en el ámbito judicial de esta frase. Fue el juez norteamericano Thomas Cooly, en 1879, quien le dio real dimensión y proyección. La proyección del concepto se la debe al magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Louis Brandeis, quien conjuntamente con Samuel Warren, en 1.890, escribieron un artículo en que se le reprochaba una invasión de la intimidad padecida por Warren, a manos de unos periodistas, que se denominó "The right to Privacy", publicado por la Universidad de Harvard. Y es por esa circunstancia que se ha considerado que aquella fue la primera vez en que se abordó el tema de la privacidad, pero desde una perspectiva legal.-
En el derecho internacional, la protección de la vida privada fue reconocida como un derecho del hombre por el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en 1948 "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques"; el art. 17.1 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos "…. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 11.2, denominada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley Nº 23.054, dispone sobre el derecho a la privacidad "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación". La Constitución Nacional, reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a los documentos internacionales de referencia (art. 75, inc. 22).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha plasmado el fundamento constitucional del derecho a la intimidad en el art. 19 de la Constitución Nacional, cuando decidió que: "en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad ("Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A." del 11/12/84, La Ley, 1985-B, 123).–
En consecuencia, y sin perjuicio de la acción que oportunamente se inicie en función de los hechos denunciados y supra analizados, los que - en su caso - deberá considerarse en la instancia oportuna, es evidente que la perturbación que se denuncia puede ser grave por sus consecuencias. Por ello - sin que el presente importe abrir juicio sobre el fondo de la cuestión - la medida solicitada halla su fundamento en los peligros que puede traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y legitimidad de la medida pretendida, en tanto las imágenes de desnudez referidas de la actora con el Sr. G. V., en un ambiente que -en principio- podría estimarse "privado, íntimo", como ser un baño y/o una habitación que estaría amueblada con adornos y portarretratos que parecerían personales y/o familiares, lo que permite inferir la intimidad del lugar donde habrían sido tomadas las mismas.-
VI.- Por ello, habilitada la accionante a peticionar como lo hace y en mérito de todo lo expuesto, normas legales, jurisprudenciales y doctrinarias citadas, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada – con la caución juratoria que se tiene por prestada con el escrito a despacho - y en consecuencia, hágase saber a las entidades mencionadas en el pto. II c) del escrito de inicio, que deberán suspender y abstenerse de difundir, publicar y/o exhibir, ya sea en forma gráfica o televisiva, cualquier material fotográfico en estado de desnudez e íntimo como se adjunta a la presente demanda cautelar;; todo ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 666 bis del Código Civil). Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles con carácter urgente y en el día, en los términos del art. 136 del Código Procesal.-
2) Hágase saber la medida a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados. Notifíquese en los mismos términos que los dispuestos precedentemente.-
Oportunamente, remítanse los autos al Juzgado de origen.-
Respecto de la conexidad que resulta de la carátula téngase presente para ser merituado por el juez sorteado una vez finalizada la feria judicial.-
Resérvese la documental de fs. 1/12 en Secretaría.-
Reservense las actuaciones en secretaría.//-
Fdo.: Dr. Juan Manuel Converset

Formosa: la Cámara Criminal revoca una medida cautelar que censuraba al diario Opinión Ciudadana

2011-09-19T07:25:00.000-07:00
En el mes de Junio, la Cámara Primera en lo Criminal de Formosa dictó sentencia en el expte : “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ MEDIDA CAUTELAR” revocando la medida cautelar dictada por el Juzg. de Instrucción y Correccional Nº 5 de la Primera Circunscripción Judicial de la ciudad de Formosa.

La causa penal se inició en razón de la denuncia que formuló el Sr. Armando Cabrera denunció ser víctima del delito de Coacción agravada por parte de los Sres. Alfredo Barberis y Max Berenfeld, responsables del diario Opinión Ciudadana de Formosa.

En base a ello, el denunciante solicitó el dictado de una cautelar a la cual se hizo lugar en 1º instancia en base a lo normado por el art. 23 del Cód Penal, ordenándose al editor y/o responsable del diario mencionado a cesar tanto en la edición impresa como en formato digital, las publicaciones realizadas los días 16 hasta el 26 del mes de mayo, por el plazo de noventa días, prorrogables, con aclaración de “que las mismas ya han sido publicadas en ambas ediciones."

La principal observación a realizar a esa decisión es que censura notas ya publicadas pero al mismo tiempo extendió la vigencia de dicha medida por un lapso temporal de 90 días para cualquier clase de nota que se vincule con el tema.

Al haber apelado los responsables del diario en cuestión, la Cámara se expide en primer término respecto al ámbito de aplicación de la cautelar en base a lo previsto por el referido art. 23 del Cód Penal. De esta manera, expresa el fallo que dicho artículo 23 se encuentra ubicado dentro de la disposición de bienes, cosas y productos sujetos a decomiso, que componen los ocho párrafos del mismo. De hecho, en su parte final dice: “en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”. Así, entiende la sentencia que "debe entenderse entonces que la imposición de medidas cautelares para “hacer cesar la comisión del delito o sus efectos o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes” no se extienden a otras restricciones que no fueran las asegurativas para prevenir daños económicos, tal como originariamente surgieron del proceso civil. Lo cual, trasladado al caso de análisis excluye la procedencia de cautelares sobre el derecho de información por medio de la prensa."

Por otra parte, destacan los Jueces de Cámara que para merituar la procedencia de una cautelar en sede penal "es indudable que prioritariamente debe existir ante todo un requerimiento fiscal de instrucción, pues si por el principio del “ne procedat iudex ex oficio” el juez no puede investigar por sí mismo sin el impulso previo de la fiscalía o de actuaciones policiales, no podrá tampoco dictar medidas restrictivas de derecho alguno de quien aparece imputado no por el titular de la acción publica penal ni por el órgano jurisdiccional sino simplemente por el denunciante que en el carácter enunciado no es parte del proceso."

En el caso, cabe resaltar, la cautelar en 1º instancia fue dictada por la Jueza de instrucción ante el solo pedido del denunciante.
Así el fallo de Cámara concluye en que "deviene claro que una medida cautelar previa que impida la publicación de algún tema que hace al interés público, aunque afecte a un funcionario público, no se ajusta al precepto constitucional, pues a la valoración de bienes jurídicos tutelados que prioriza lo público sobre lo particular se agrega sólo como acción ex post la reparación posterior si el daño sufrido ha sido a consecuencia de un delito cometido bajo el pretexto de la libertad de información. Y entonces, menos aún podrá asimilarse (por los anteriores cuestionamientos) el genérico art. 23 del C.P. a la expresa restricción de ley especial que impone el mandato constitucional a que se alude. Lo contrario, atenta contra el Principio de Legalidad; por lo que las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes procesales."

A continuación, el fallo completo.

EXPTE. Nº 140/11 Registro de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal (de Origen Inc Nº 375/11 del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 5 de la Primera Circunscripción Judicial) Caratulado “CABRERA, Armando Felipe S/ Medida Cautelar”.
Formosa, Junio de 2.011.
AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ MEDIDA CAUTELAR”. Expte. Nº 140/11, registro de ésta Excma. Cámara Primera en lo Criminal; y
CONSIDERANDO:
Que el Dr. Alfredo Carlos Barberis, interpuso por derecho propio en su carácter de director y editor responsable del diario OPINION CIUDADANA, recurso de apelación contra la resolución Nº 67 de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por la Juez Subrogante María Viviana Taboada, en el Incidente Nº 375711, correspondiente al Expte Nº 9914/11, caratulado: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ DENUNCIA”, registro del Juzgado de Instrucción Nº 5.
Que se han cumplido por el presentante los requisitos formales requeridos por los arts. 415 y 416 del C.P.P. correspondiendo en consecuencia el tratamiento de la cuestión sometida a decisión de ésta magistratura.
Que la resolución apelada dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando al editor y/o responsable del diario mencionado a cesar tanto en la edición impresa como en formato digital, las publicaciones realizadas los días 16 hasta el 26 del mes de mayo, por el plazo de noventa días, prorrogables, con aclaración de “que las mismas ya han sido publicadas en ambas ediciones” (txt.). El fundamento, con soporte legal en cita del art. 23 del C.P. finca en que habría razonabilidad en la pretensión del peticionante de tal cautelar, quien denunció ser víctima del delito de Coacción agravada por parte de los Sres. Alfredo Barberis y Max Berenfeld.

Que la motivación recursiva y la expresión de agravios fincan en que tal medida afecta la libertad de expresión por medio de la prensa y constituye un acto de censura previa prohibida por el art. 14 de la C.N., que la cautelar es contradictoria e imposible de cumplir por ordenar la cesación de publicaciones ya hechas, que las mismas consisten en comentarios sobre un hecho ilícito bajo investigación judicial y aunque en ninguno de los extensos escritos formula el apelante una negación de la conducta que le endilga el denunciante como hecho previo a las ulteriores publicaciones, realiza el apelante una exposición analítica sobre la tipificación del delito imputado, solicitando finalmente la revocación de la medida que interpreta como inconstitucional y nula por falta de competencia material del Juzgado de Instrucción provincial.

Que con base en lo antes expuesto, es menester desarrollar como punto inicial de análisis, la naturaleza jurídica de las medidas cautelares en el proceso penal. Para poder dar un acabado significado a las mismas, en su aplicación en tal proceso, es necesario primeramente, definirlas según su naturaleza procesal civil, pues su origen partió en éste ámbito, en Italia, hace dos siglos, derivando muy posteriormente al ámbito penal, y en nuestro ordenamiento jurídico a través de la reforma al art. 23 del C.P. en el año 2001 (Ley 25.815). Así, el maestro Calamandrei definía a la medida cautelar como la “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del resultado de la misma.” La finalidad no era otra que la de evitar el daño que podría producirse si el demandado enajenaba o destruía sus bienes antes de la sentencia definitiva.

Que allí emerge el primer cuestionamiento al ámbito de aplicación de tal medida en el proceso penal, ya que no hay dudas que para su origen civil era de neta protección patrimonial y así resulta extendida al citado art. 23 de nuestro ordenamiento punitivo ya que a la misma ubicación metodológica de la norma dentro de la disposición de bienes, cosas y productos sujetos a decomiso, que componen los ocho párrafos de tal norma, debe agregarse que no hay otra interpretación posible con la lectura de la advertencia en el apartado final que dice: “en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”. Debe entenderse entonces que la imposición de medidas cautelares para “hacer cesar la comisión del delito o sus efectos o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes” no se extienden a otras restricciones que no fueran las asegurativas para prevenir daños económicos, tal como originariamente surgieron del proceso civil. Lo cual, trasladado al caso de análisis excluye la procedencia de cautelares sobre el derecho de información por medio de la prensa. En síntesis: se puede someter a medidas cautelares durante el proceso penal solo a lo que luego en la sentencia condenatoria será decomisado, resultando entonces una extensión precautoria de la medida final respecto de la que ya la CSJN ha declarado su constitucionalidad (CS, Fallos:103:255 y CS, Fallos 165:290).

Que este resulta ser el camino señero diferencial del de otros regímenes donde se legisla expresamente como medidas cautelares las referentes a la libertad del imputado, lo cual no aparece en nuestro ordenamiento ya que tal derecho (así como su restricción y pérdida) tiene especial regulación tanto constitucional (art. 29 de la C. N.) como procesal (art. 257 del C.P.P.), por lo que de esa premisa surge también lo obvio de que una medida cautelar diferente a la naturaleza originaria (patrimonial) debe ser declarada y receptada expresamente por la ley procedimental, como específicamente sucede en nuestro Derecho Procesal Provincial, cuando el art. 287 bis del rito autoriza a disponer la inhabilitación para conducir como medida cautelar específica respecto únicamente a infractores de los arts. 84 y 94 del C.P.

Que la segunda cuestión es de naturaleza constitucional referida al orden de prelación de leyes y el principio de autonomía legislativa formal que deriva del art. 121 de la Constitución Nacional, ya que no hay dudas que las medidas cautelares se tratan de reglas de naturaleza procesal, por lo que metodológicamente es criticable su inserción en el Código Penal; su aceptación y aplicación jurisprudencial se basa en su indiscutible razonabilidad, pero es menester que desde la perspectiva de una política criminal pragmática, deban fijarse pautas claras de aplicación, teniendo en cuenta que si bien todos los códigos de procedimientos del país prevén el secuestro de cosas relacionadas con los delitos sujetas a decomiso, la mayoría (como el nuestro), no autorizan sino expresamente, la adopción de otras medidas cautelares con fines distintos, y finalmente resulta claro que ningún procedimiento penal legislado admite la adopción de aquellas “desde el inicio de las actuaciones judiciales”, como imprecisamente reza el Código Penal a contramano de los mas modernos principios del Derecho Constitucional Procesal (razonamiento coincidente expresado en el Código Penal Comentado y Anotado de D`Alessio, pg. 237).

Que es interesante leer al respecto el dictamen del Procurador General de la Nación del 6 de octubre de 2009 en que por resolución Nº 129 el Dr. Esteban Righi instruyó a los fiscales a que una vez acreditados mínimamente los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar prevista por el art 23 del C.P., requieran los embargos preventivos o inhibiciones de bienes tendientes a evitar la pérdida o lograr el recupero de dinero o bienes de origen ilícito sin necesidad de esperar el procesamiento ni aún la indagatoria del imputado. Es obvio que tan criteriosa recomendación conlleva el cumplimiento básico de exigencia de legitimidad que no son otros que el “fumus boni iuris” (verosimilitud del derecho invocado) y el “periculum in mora” ( peligro en demora) -cuyo respectivo análisis se extenderá mas abajo-; por lo que aunque con el mas amplio sentido de interpretación de la norma de fondo citada, en su aplicación constitucional a nuestro proceso provincial autoricemos el dictado de medidas cautelares antes del auto de procesamiento, es indudable que prioritariamente debe existir ante todo un requerimiento fiscal de instrucción, pues si por el principio del “ne procedat iudex ex oficio” el juez no puede investigar por sí mismo sin el impulso previo de la fiscalía o de actuaciones policiales, no podrá tampoco dictar medidas restrictivas de derecho alguno de quien aparece imputado no por el titular de la acción publica penal ni por el órgano jurisdiccional sino simplemente por el denunciante que en el carácter enunciado no es parte del proceso.

Que a tal requisito de procedibilidad se debe anexar como elemento propio de toda cautelar dentro de un proceso penal la reunión de elementos probatorios básicos que sin llegar a constituir la suficiencia de convicción a que alude el art. 282 del C.P.P. otorguen un mínimo de sostén a la invocación del solicitante de aquella medida que tendrá necesariamente el efecto de restringir derechos de otros. Esto no significa que la solicitud de medidas cautelares se convierta en una audiencia de prueba sino que deben aportase elementos de convicción que se obtengan por parte del Ministerio Público o el querellante particular, que justifiquen la solicitud de las medidas.

Que eso es lo que aparece como defectuoso en autos cuando, ante la sola presentación de la denuncia, como noticia criminis formal, se resolvió otorgar la cautelar solicitada por el denunciante que en tal presentación no requirió intervención de querellante, sin que al respecto hubiera instancia fiscal alguna aparte del requerimiento instructorio, ni aparece otra actuación judicial que no fuera un informe de Secretaría, resultando sin análisis ni fundamentación los imprescindibles presupuestos de las medidas cautelares: el juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada y que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena.

Que el principal problema que plantea este tipo de medidas es lograr un punto de equilibrio entre dos intereses confluentes en el proceso penal y que son aparentemente contrapuestos: el respeto a los derechos del imputado al que le cabe la presunción constitucional de inocencia y la eficacia en la represión de los delitos, como medio para restablecer el orden y la paz social. Por ello, la restricción a cualquier tipo de libertad ha de ser excepcional, no automática, condicionada siempre a las circunstancias del caso, proporcional a la finalidad que se persigue, y, sin que pueda constituir en ningún caso un cumplimiento anticipado de la pena, ya que ello pugnaría con la naturaleza cautelar de la medida. A diferencia del proceso civil, ésta se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida. Es decir, deben existir antecedentes que justifiquen la existencia de un hecho punible y antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido algún grado de participación en el mismo para aplicarla. Esto, por cuanto no basta con una apariencia a secas de buen derecho, sino que deben acreditarse los peligros concretos que amenacen la efectividad del proceso, tanto en su aspecto formal, como sustantivo, referido al hecho punible y participación atribuidas.

Que lo dicho tiene relevancia cuando se analiza el requisito del fumus boni iuris. El proceso civil, aplicable por reenvío del art. 520 del CPP dispone que para decretar estas medidas, el demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Lo que equivale a decir que para solicitar esta medida, debe invocarse la existencia de un derecho material y que se justifique “prima facie” su existencia, es decir, se exige tener la apariencia o verosimilitud de un derecho, que se logrará con un acreditamiento del peticionario. Así, aunque no se exige una certeza del derecho pretendido, si se requiere una verificación de tal verosimilitud.

Que aplicado ello al caso traído a ésta Alzada, resulta que el denunciante, el Sr. Diputado Provincial Dr. Armando Felipe Cabrera, sin explicitar que medidas concretas requiere como cautelares, pretende el cese de la conducta de lo que llama “la existencia de una campaña mediática infundada contra el suscripto, a fin de obtener el pago y beneficios económicos” habiendo referido los hechos presuntamente delictivos como una serie de coacciones provenientes de los denunciados Alfredo Barberis y Max Berenfeld, a través de amigos en común, para que mantuviera contratada en la Honorable Legislatura Provincial a la Sra. Elida González, extendiendo su permanencia con posterioridad a la finalización de su contrato en mayo del corriente, con amenazas de que en el diario “Opinión Ciudadana” saldrían notas en contra del denunciante, si no hacía lo requerido. El resultado buscado no fue obtenido porque al decir del propio Dr. Cabrera, hizo caso omiso a las amenazas e informó a la Sra. González que su contrato de trabajo había terminado. La reacción de la que acusa a los denunciados es que a consecuencia de ello, a partir del 16 de mayo y los días subsiguientes se le atribuyó ser el jefe de narcotraficantes y de otras conductas ilícitas.

Que ante tal descripción fáctica, corresponde a ésta Alzada verificar si cumple con la adecuación al derecho invocado referido al tipo penal específico. El delito de coacción agravada, tipificado en el art. 149 ter inciso 2 apartado a) del C.P. se tipifica con “cualquier acción en la que por medio de amenazas se busque imponer a otra persona la realización de una acción u omisión no queridas” (Código Penal citado. T II. Parte Especial. pgs. 501 a 505) castigándose la ilicitud de la exigencia, con prescindencia de la licitud o no de lo exigido, y como delito formal se perfecciona independientemente del resultado obtenido por el procedimiento compulsivo, pues no es un delito contra la propiedad sino contra la libertad de actuación y la capacidad de resolución. No hay duda entonces que si el sujeto activo incurre en tal descripción normativa del injusto habrá delito sin importar qué medio utilizó aquél para cometerlo, y en éste sentido no están excluidas las publicaciones periodísticas, pues no existe impunidad para quien utiliza la prensa como medio para cometer el delito del mismo modo que lo cometería amenazando verbalmente o por escrito, o personalmente. Lo cual no debe confundirse con la afectación del inalienable derecho de todos los habitantes de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” (art. 14 de la C.N.), libertad de expresión ésta sobre la que se ampliará mas adelante a fin de esclarecer definitivamente el tema.

Que sin olvidar que el tratamiento de la cuestión en autos es la pertinencia de medidas cautelares respecto al delito denunciado, cabe complementar el análisis del art. 149 ter citado con la mención de que la agravante del “propósito de obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos” requiere el correlato de que el funcionario publico coaccionado debe tener la posibilidad de resolver u otorgar tal medida o concesión, y además, fundamentalmente, el mal con el que se amenaza debe referirse a un interés legítimo de la victima, porque el derecho protege la libertad mientras se desenvuelva dentro del ámbito permitido por la ley, por ello no hay amenaza con denunciar legalmente a quien ha cometido un delito (Código Penal Comentado de David Baigum y Eugenio Zaffaroni. Tomo 5. Parte especial. pg. 542 ).

Que la conclusión obligada de todo éste razonamiento es que en el caso sub examine el solicitante admitió no resultar afectado por la amenaza, pues aquella, aún de haber existido como delito, no tuvo incidencia en lograr que la Sra. Gonzalez continuara contratada en la Legislatura Provincial, pues tal contrato finalizó. De modo que el o los sujetos activos de la denunciada coacción no obtuvieron ningún beneficio económico, que en rigor no pretendían del coaccionado sino de la Provincia de Formosa, a través de sueldos y permanencia en el cargo contratado, con lo cual conceder una medida cautelar precautoria en tal sentido no corresponde, pues aquella previene para el futuro procesal, no corrige lo pasado.

Que siempre en el plano de análisis de verosimilitud del derecho invocado y sin que implique prejuzgamiento sobre los hechos que están bajo investigación judicial, cabe concluir en que por los propios dichos del denunciante, la concreción de las amenazas previas, publicándose información que se atribuye falsa, se ha agotado en su consumación, por lo que no serán las publicaciones nuevas coacciones ni continuación de las anteriores, sino procedimientos de venganza por la frustración de no haber logrado el fin propuesto. “En todo caso lo que no podrá eliminarse en la coacción agravada contra un miembro de los poderes públicos es la consideración de una amenaza simple...cuando no se cumple la disposición o resolución.” (ob.cit. pg. 648). A todo lo dicho debe aditarse que el solicitante no invocó ni aportó prueba alguna de que fuera el funcionario público que tuviere la facultad de otorgamiento de lo que se le exigía, es decir la continuación de contratación de la Sra. Gonzalez, y/o el pago de sueldos atrasados, resultando de todo lo antes expuesto, la ausencia del requisito del fumus boni iuris.

Que lo mismo sucede con el periculum in mora, pues en base a lo analizado, no existe peligro real, concreto ni actual de que la demora en disponer una medida cautelar afecte los intereses económicos del denunciante, pues el denunciante no se refiere a ellos sino a la lesión de su imagen pública por la concreción de las amenazas adelantadas cuyo cumplimiento se realiza a través de la difamación con publicación de imputaciones delictivas a las que atribuye falsedad y en éste punto está claro que ello está sujeto a la investigación judicial que se lleva a cabo, no verificándose cual sería el posible daño jurídico y económico que puede derivarse del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, ya que no basta el simple temor, sino que debe ser consecuencia de ciertos hechos fácticos que constituyan un interés jurídico que permitan su viabilidad.
Finalmente, tampoco resulta ejecutable la medida ordenada, porque al disponer que no se publique lo publicado omitiendo precisar claramente si lo prohibido es reproducir nuevamente la información o evitar una nueva referida al mismo tema, se produce una confusión que torna inoperante lo decidido.

Que párrafo aparte merece tratamiento lo referido a la afectación de prohibición constitucional a la “censura previa” a la que alude como reiterado agravio el denunciado Alfredo Carlos Barberis, director y editor responsable del diario OPINION CIUDADANA. El conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de información es un tema de trascendental importancia que en resguardo de la primacía del interés público ha merecido, con la ley 26551, la despenalización de los delitos contra el honor cuando las expresiones se refieran a aquél, siguiendo la tendencia internacional de que la difamación, la injuria o la calumnia deben ser materia de juzgamiento en la vía civil cuando sean atribuidas a personas por hechos relacionados a bienes, funciones o intereses públicos, reservando la sanción penal a la afectación de la honra y vida privada de las personas privadas o personajes públicos ajenos a tal relación. Frente a ello, se resalta el derecho a la libertad de expresión, opinión y prensa que no sólo se limita al art. 14 de la C.N. sino que la recepción de los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna ratifica y amplía tal libertad (art. 19 D.U.D.H., art. 13 de la C.A.D.H., art. 19 del P.I.D.C.P.).

Que es importante señalar específicamente el inciso 2 del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Este claro precepto constitucional establece que de ningún modo apriorístico puede limitarse el derecho de expresarse, pero posteriormente a su ejercicio, de comprobarse ilegalidad alguna, nadie podrá ampararse en su invocación para evadir la responsabilidad penal o civil que le correspondiere. A su vez el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley…”. Trasladados ambos conceptos al presente caso, deviene claro que una medida cautelar previa que impida la publicación de algún tema que hace al interés público, aunque afecte a un funcionario público, no se ajusta al precepto constitucional, pues a la valoración de bienes jurídicos tutelados que prioriza lo público sobre lo particular se agrega sólo como acción ex post la reparación posterior si el daño sufrido ha sido a consecuencia de un delito cometido bajo el pretexto de la libertad de información. Y entonces, menos aún podrá asimilarse (por los anteriores cuestionamientos) el genérico art. 23 del C.P. a la expresa restricción de ley especial que impone el mandato constitucional a que se alude. Lo contrario, atenta contra el Principio de Legalidad; por lo que las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes procesales.

Pero en criterioso equilibrio, tampoco la legislación supranacional desprotege a la persona que se considera perjudicada, por cuanto el art.14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos regula el Derecho de Rectificación o Respuesta ante la afectación por informaciones inexactas o agraviantes, estableciendo que ello no exime de las otras responsabilidades legales en que hubiese incurrido el informador, quien tampoco estará protegido por inmunidades, infiriéndose de ello que es por tal vía y no por medidas cautelares en un proceso penal como se resguarda presta y eficazmente el derecho de quien se cree lesionado en su honra o reputación.

Que por todo ello, la revocación de la medida cautelar apelada, es una medida de estricta aplicación legal que de modo alguno debe interpretarse como otorgamiento de un bill de impunidad contra la prensa que afecta la dignidad de las personas, puesto que la información que se comunique en ningún caso puede resultar injuriosa, despectiva o de ejercicio arbitrario o ilegal de la libertad de expresión.

Que no existiendo razón para el tratamiento de oficio de la incompetencia, pues resulta notorio que la aplicación del art. 33 del C.P.P. de la Nación se refiere a la afectación a funcionarios nacionales y no provinciales, no se ingresará a tal análisis, por lo que de considerar el presentante que existe una cuestión que merezca tratamiento por vía declinatoria o inhibitoria, deberá interponerlo por la baja instancia, reservándose ésta Alzada su competencia de instancia superior para no violentar el principio de la doble conformidad.
Que por lo expuesto y en aplicación de la Ley 1555, el Juez de Apelación de la EXCMA. CAMARA PRIMERA EN LO CRIMINAL, Dr. RUBEN CASTILLO GIRAUDO;
RESUELVE:
1.- REVOCAR la resolución Nº 67 de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por la Juez Subrogante María Viviana Taboada, en el Incidente Nº 375/11, correspondiente al Expte. Nº 9914/11, caratulado: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ DENUNCIA”, registro del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 5, que dispusiera la medida cautelar recurrida en apelación.
2.- REGISTRESE, notifíquese y oportunamente baje lo actuado al Juzgado de origen para su agregación a las actuaciones principales.
cms

RUBEN CASTILLO GIRAUDO
Juez de Apelación Excma. Cámara
Primera en lo Criminal

Sentencia de la Cámara Nac de Trabajo condena a Radio Continental a indemnizar con $165 mil a una periodista.

2011-08-17T12:58:00.000-07:00

La Sala V de la Cámara Nacional de Trabajo dictó sentencia en Mayo de 2011 condenando al periodista Víctor Hugo Morales y a Radio Continental a pagar una indemnización de $165.589,38 más intereses a una periodista que trabajó para ambos.

La particularidad del caso radica en que la periodista, según los demandados, solo prestó una colaboración ocasional -gratuita- en el programa de radio de Víctor Hugo Morales.
En ese sentido, expresaron que no se configuraba una relación de vínculo laboral ya que -sostuvieron- no había una dependencia jurídica, técnica y económica de la reclamante con la radio y el Sr. Morales.

Expresó el fallo que en la causa se indicó que el Sr. Morales había creado una “escuelita” en la cual -por expreso pedido de jóvenes profesionales que buscaban formarse en la práctica de la profesión- éstos efectuaban colaboraciones a título gratuito y sólo en los programas de Víctor Hugo Morales.

Sin embargo, los Jueces entendieron que en el caso se comprobó que la reclamante prestó servicios de trabajo dentro del ámbito del establecimiento de Radio Continental y también el lapso durante el cual ello tuvo lugar.

Por ej, se acreditó que la demandante, de profesión periodista, prestó servicios en forma habitual y sin solución de continuidad durante más de cinco años en los cuales se desarrolló la relación bajo diversas modalidades tales como: colaboraciones telefónicas, móviles, informes periodísticos sobre diversos deportes y participación en distintos programas de la radio cumpliendo instrucciones y directivas de los productores generales. Así, consideraron, tenía lugar la presunción del art. 23 L.C.T. y desde luego lo normado por la ley 12.908 que es el Estatuto del Periodista Profesional.

Por otra parte, destacan la vigencia del principio de "primacía de la realidad" ya que la reclamante se encontraba formalmente inscripta como trabajadora autónoma. Sin embargo, más allá de la denominación que le hayan atribuido las partes, el fallo sostiene que tales circunstancias ocultaban en realidad el verdadero vínculo jurídico laboral dependiente.

Por otro lado, se demostró que la reclamante Sra “Vanina Pusillico Pujol” emitió facturas a algunas empresas vinculadas con el programa lo cual desvirtuaba entonces la versión de que la reclamante habría sido una suerte de alumna de una “Escuelita” de periodismo deportivo creada por idea del Sr. Víctor Hugo Morales y en la cual aquella prestaba una colaboración gratuita.

Finalmente, la sentencia desestima la procedencia de una nota que firmó la reclamante donde declaró “bajo juramento” una supuesta conformidad expresa respecto a que Radio Continental “no es mi empleador”. Al respecto remarcó el fallo que el ámbito del derecho del trabajo prevalece el principio de irrenunciabilidad (art. 12 L.C.T.), sus normas son imperativas ya que justamente "tienen la finalidad de evitar el abuso de la autonomía de la voluntad del trabajador y forman parte de lo que se denomina orden público laboral". De allí entonces que consideraron los Jueces que dicha carecía de validez legal.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73169 SALA V. AUTOS: “PUSILLICO PUJOL VANINA ALEJANDRA C/ L.S.4. RADIO CONTINENTAL S.A. S/ DESPIDO” (JUZGADO Nº 76

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 439/451, que admitió el reclamo de la demandante, apelan ambas partes a fs. 457/458 vta. y 466/475, escritos que merecieron críticas a fs. 478 y vta. y 481/494 respectivamente.

A su vez, el perito contador y la representación letrada de la parte actora (por su propio derecho) cuestionaron a fs. 452 y 458 vta. las regulaciones de honorarios por considerarlos bajos.

II. Por razones de orden metodológico iniciaré el análisis de la queja de la accionada, que está dirigida a cuestionar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a las pretensiones indemnizatorias deducidas en el escrito de inicio. Las quejas involucran, en primer lugar, a la decisión por la cual se le reconoció naturaleza laboral a las prestaciones periodísticas que la actora desarrollaba para la demandada Radio Continental, y ello así por lo que considera una errónea aplicación del art. 23 L.C.T. ya que la accionante no prestó servicios para la radio.

En lo sustancial, sostiene que la real vinculación de aquella con la entidad consistió en una colaboración ocasional -gratuita- en el programa que el Sr. Víctor Hugo Morales conducía y producía en Radio Continental. Las argumentaciones defensivas de la recurrente giran, básicamente, sobre la ausencia de las notas típicas de la relación de dependencia (dependencia jurídica, técnica y económica) desde que la demandante prestaba una colaboración, a título gratuito, en los programas que el Sr. Morales producía y, como tal, no prestó servicios dependientes en Radio Continental. Por el contrario, a raíz de una idea del conocido conductor uruguayo se había creado una “escuelita” (ver fs. 466 vta.) en la cual por expreso pedido de jóvenes profesionales que buscaban formarse en la práctica de la profesión, éstos efectuaban colaboraciones a título gratuito y sólo en los programas de Víctor Hugo Morales (fs. cit.).

Sobre dicha base, sostiene la apelante que no existieron fundamentos para admitir la pretendida relación de dependencia, por lo que la decisión de primera instancia debería revocarse y rechazarse la demanda.

Sin embargo, no obstante el esfuerzo argumental vertido en el memorial recursivo, adelanto que la queja no tendrá recepción favorable en mi voto. En efecto, el análisis de los elementos de la causa revela que la relación habida entre las partes reúne determinadas características que, a mi modo de ver, permiten tener por configurada la pretendida dependencia laboral, aclarando liminarmente que considero esencial el hecho que la accionante prestó servicios dentro del ámbito del establecimiento de la accionada y también el lapso durante el cual ello tuvo lugar.

No es un hecho controvertido que la demandante, de profesión periodista, prestó servicios bajo diversas modalidades tales como: colaboraciones telefónicas, informes periodísticos sobre diversos deportes y participación en distintos programas de la radio. Ello así, el hecho de tal prestación en la sede de la demandada, constituye uno de los elementos favorables para avalar la postura del inicio y habilita, además, la presunción del art. 23 L.C.T.

Ha sido la propia demandada quien, prácticamente, admitió la efectiva prestación de servicios de la hoy reclamante para ella (“…volviendo a la posible participación de los diferentes programas que el Sr. Morales, conducía y producía para la radio…”, fs. 59), lo que es demostrativo de que la actora, en definitiva, se insertó en su organización y que le prestó su fuerza de trabajo para la prosecución de sus fines. Los testimonios ampliamente detallados por el sentenciante de grado (fs. 441/447) no dejan lugar a duda de que la Srta. Pusillico Pujol prestó sus servicios para la demandada Radio Continental en forma habitual y sin solución de continuidad durante más de cinco años en los cuales se desarrolló la relación, integrándose en forma permanente a los medios personales y materiales de aquélla y dentro del ámbito de su establecimiento en programas de la emisora, para el logro de los fines comerciales.

Por otra parte, si bien la apelante pone el acento en el hecho de que la reclamante desarrollaba su actividad por mera colaboración a fin de formarse profesionalmente como periodista deportivo, coincido con el magistrado de grado en cuanto a que de los elementos de prueba de la causa surge con claridad que la pretensora realizó en la radio tareas de producción, cumplió funciones periodísticas y estuvo en móviles, dentro de la estructura de Radio Continental, cumpliendo instrucciones y directivas de los productores generales de la radio.

No empece a la solución que aquí se propone, la circunstancia de que formalmente la actora se encontrara inscripta como trabajadora autónoma (facturas obrantes en sobre anexo 1446), porque más allá de la denominación que le hayan atribuido las partes, prevalece el principio de primacía de la realidad, y en el contexto de autos quedó claro que tales circunstancias ocultaban el verdadero vínculo jurídico laboral dependiente. Por otro lado, la existencia de facturación emitida por “Vanina Pusillico Pujol” a terceros (ver sobre nº 1446) y que según el testigo Villar obedecía a que “…hubo una reunión con esa gente del grupo, donde se les decía que pasaran facturas a algunas empresas, que consiguieran facturas de terceros o que se inscribieran y de esa manera cobrar el dinero, que esto lo dijo Alfredo Ojea…” (fs. 259) entra en pugna con la afirmación de fs. 58 en el sentido de que la accionante habría sido una suerte de alumna de una “Escuelita” de periodismo deportivo creada por idea del Sr. Víctor Hugo Morales y en la cual aquella prestaba una colaboración gratuita.

Tampoco es acertado darle validez a la nota firmada por la demandante donde declaró “bajo juramento” una supuesta conformidad expresa respecto a que Radio Continental “no es mi empleador” (fs. 40), porque en el ámbito del derecho del trabajo prevalece el principio de irrenunciabilidad (art. 12 L.C.T.), sus normas son imperativas, tienen la finalidad de evitar el abuso de la autonomía de la voluntad del trabajador y forman parte de lo que se denomina orden público laboral, por lo que se justifica desconocer la validez de actos que puedan perjudicar la naturaleza del contrato laboral solo a partir de manifestaciones efectuadas por el trabajador.

En virtud de lo expuesto, considero que quedó suficientemente acreditado que entre las partes existió una relación de trabajo subordinado ya que no encuentro elementos que permitan apartarse de la solución adoptada en primera instancia por lo que soy de la opinión de que debe ser confirmada.

III. La demandada cuestiona también la remuneración de la aquí reclamante. Sostiene la recurrente que ningún testigo supo dar razón del monto del salario y que estaba a cargo de aquella acreditar dicho extremo. De esa forma, entiende que la remuneración considerada no encuentra sustento en ningún medio de prueba ni en las escalas convencionales.

Sin embargo, el planteo recursivo en este punto se parece más a una disconformidad con la solución adoptada que a una rigurosa expresión de agravios en tanto crítica concreta y razonada del decisorio apelado, y por ello devendría insuficiente para revertir la decisión adoptada de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 L.O. En tal ilación, observo que la recurrente no se hace cargo del fundamento de este aspecto del decisorio en lo que respecta a la operatividad de las disposiciones contenidas en los arts. 55 y 56 de la L.C.T. (arg. art. 116 L.O.) ni se está ante un nivel remuneratorio exorbitante ni inverosímil.

Lo expuesto resulta a mi entender suficiente como para dar por concluído el tratamiento del agravio que expone la quejosa y proponer la confirmación de la remuneración de la actora establecida en la etapa anterior.

IV. En cuanto al agravio relativo a la condena a expedir los certificados de trabajo previstos por el art. 80 de la L.C.T., no le asiste razón a la accionada según mi opinión. Esgrime que jamás fue empleadora de la Sra. Pusillico Pujol (cuestión ya despejada a esta altura del análisis) por lo que resultaría de extrema arbitrariedad condenarla a emitir un certificado para el cual carecería totalmente de información y que, de esa forma, se la obligaría a “falsear” datos de la realidad.

Sin embargo, en concordancia con la solución que aquí se propone, se ha demostrado que la demandada ha sido empleadora de la Srta. Pusillico Pujol y consecuentemente, tiene la obligación de confeccionar y entregar las certificaciones del art. 80 de la L.C.T. obrando en las sentencias de la causa los datos pertinentes. Ello por cierto, incluye la constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a la seguridad social, sin perjuicio de que en el caso de no haberse efectuado aporte alguno -el certificado debe contener la veracidad de lo ocurrido- deberá en todo caso así consignarse en la certificación a entregar.

Por otro lado, y en lo que respecta a la crítica por la condena a abonar la indemnización del art. 80 L.C.T. (ver fs. 450 y 470), se agravia porque su parte negó que la accionante hubiera cumplido con la intimación dispuesta por el decreto 146/01 y que no logró acreditar que remitió la notificación que marca la normativa; de esa manera, no sería procedente la indemnización.

No obstante el argumento que se ha esgrimido en el memorial, encuentro que no ha advertido la apelante que ha sido su parte quien, precisamente, acompañó junto al responde, la aludida comunicación telegráfica que dio cumplimiento con el requisito del art. 3 del decreto 146/01 (telegrama del 7-11-2006 de fs. 44) sin que se efectúen otros planteos alrededor de tal misiva, por lo que dentro del marco que imponen los agravios correspondería rechazar la queja y confirmar la sentencia de la anterior instancia en este punto.

V. La demandada también se agravia por la aplicación de las indemnizaciones dispuestas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 (ver liquidación fs. 450) ya que, por un lado, cuestiona su constitucionalidad y por otro sostiene que no resulta aplicable al caso de los trabajadores amparados por el Estatuto del Periodista porque la Ley Nacional de Empleo sólo comprende a los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo haciendo mérito del principio del conglobamiento por instituciones (fs. 471).

Sin embargo, no encuentro mérito para receptar la queja de la demandada, porque las indemnizaciones establecidas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013 contemplan los supuestos de incumplimiento por parte del empleador que no registrare la relación laboral o que lo hiciera en forma defectuosa. Tales situaciones no están contempladas en concreto por la ley 12.908, por lo que aquellas disposiciones no resultan incompatibles en la medida en que no son desfavorables para el trabajador -periodista- y no comprometen el orden público laboral.

De esa manera, no se configura un caso en que resulte aplicable el criterio o principio de conglobamiento por instituciones, dado que el estatuto especial no contiene normativa específica sobre el empleo clandestino que interfiera las disposiciones de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013.

Tampoco encuentro razones tales como para admitir el planteo de inconstitucionalidad de dichos artículos. La L.N.E. persigue la regularización del trabajo no registrado, y no advierto que pueda hallarse inconstitucionalidad alguna en el hecho que se impongan reparaciones a favor de la trabajadora que ha resultado ser la afectada por la situación de marginalidad laboral. Por lo demás, se le dio a la demandada la oportunidad de proceder al registro del vínculo laboral (telegrama de fs. 46, agregado por la accionada) y no hay dos indemnizaciones por el mismo hecho, porque la aplicación de la Ley Nacional de Empleo en el sub examine encuentra su fundamento en la marginalidad de la vinculación, y no en la injustificación del despido en sí misma.

Por las razones hasta aquí expuestas, estas quejas vertidas por la demandada deberían ser, a mi entender, desestimadas.

VI. Finalmente, se agravia la demandada porque entiende que el cálculo del agravamiento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 debe aplicarse únicamente sobre la indemnización por antigüedad (fs. 473 vta.).

El Dr. Vilarullo estableció que este incremento debía recaer sobre las indemnizaciones vinculadas a la extinción del contrato de trabajo por despido incausado, debiendo calcularse al 50% de las indemnizaciones previstas por los incs. b), c) y d) del art. 43 de la ley 12.908 (fs. 450 cit.).

En mi opinión, para dar una adecuada solución al tópico debe partirse de la base de que el distracto acaeció en setiembre de 2006 (ver fs. 10 vta.), fecha a la cual ya se hallaba vigente el art. 4 de la Ley N° 25.972 que estableció que el incremento debe aplicarse sobre la indemnización que corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la L.C.T., es decir, la indemnización por antigüedad; por ende el inciso b del art. 43 ley 12.908 que establece lo que sería el rubro específico para el despido sin preaviso (en el régimen general la indemnización sustitutiva de preaviso) no debería integrar la base de cálculo en atención -reitero- a la fecha del cese. En lo demás, la inclusión de las reparaciones previstas en los incisos c y d la juzgo apropiada, pues la del inciso d -la del c no está en discusión- es una indemnización -aunque especial- por el despido sin justa causa, aunque implique un agravamiento o “indemnización” particular con tal motivo (ver criterio sentado en “Sorba, Pietro Erasmo c/ Pramer S.C.A. s/ Despido”, sentencia definitiva de esta Sala nº 68.687 del 9-8-2006).

Debería pues reducirse el rubro a $ 16.153,06.

VII. Por consiguiente, en caso de seguirse mi moción el monto de condena alcanzaría a $ 165.589,38, que devengará los intereses establecidos a fs. 451 desde que cada suma es debida.

A esta altura del análisis, el recurso de la parte actora ha devenido en una cuestión abstracta (ver fs. 458).

VIII. Toca ahora expedirse respecto de los agravios que agita la parte demandada por el modo en que fueron impuestas las costas de la instancia anterior. Si bien hay una modificación en el monto de condena, es mínima en relación con el total, por lo que en mi criterio, sin perder de vista el art. 279 C.P.C.C.N. -en especial por la base de cálculo de los estipendios- creo que en este caso deberían analizarse los agravios.

La parte demandada se queja porque a su criterio existieron vencimientos parciales y que por dicho motivo las costas deben ser impuestas en proporción a ese resultado.

Sin embargo no encuentro audible la queja porque, en atención a la solución dada a las cuestiones debatidas y a la forma de resolverse el litigio, considero que deberían confirmarse las costas en la forma que fueron impuestas por el magistrado de grado a cargo de la demandada, vencida en lo sustancial del reclamo o sea la relación laboral en sí y las reparaciones por despido, amén de que el pleito habría tenido éxito (en caso de seguirse mi moción, claro está) en la mayoría de lo pretendido (arts. 68 y 279 cód. procesal).

En cuanto a los honorarios, materia de apelación de la demandada (fs. 473 vta.), del perito contador (fs. 452) y del letrado la parte actora (fs. 458 vta.), teniendo en cuenta el monto de condena, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto interviniente y lo dispuesto por los arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 9, 19, 37, 39 y cc ley 21.839/24.432 y decreto-ley 16.638/57, entiendo que los emolumentos fijados no son altos (apelación parte demandada); los del perito resultan algo bajos y conforme mérito de las labores y monto involucrado propicio elevarlos al porcentual de 5%; los de letrados de la parte actora considerando que la acción no prosperó en forma íntegra en relación a todo lo pretendido, no resultan bajos. Todos los emolumentos deberían calcularse sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses.

IX. De acuerdo a la solución dada a las cuestiones principales debatidas y la forma de resolverse el litigio integralmente considerado, considero que deberían imponerse las costas de alzada en un 95% a cargo de la demandada y en un 5% a cargo de la actora (art. 71 del C.P.C.C.N.) regulando los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 457/458 y 481/493 (Dr. Hernán G. Maler) y fs. 466/475 y 478 (Dra. Verónica E. Puerta Basaldúa) en el 4% y 3,50% respectivamente, a calcular sobre la misma base que los de 1ª instancia (art. 14 ley arancelaria)..

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma total de PESOS CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($ 165.589,38), con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado. 2º) Elevar los honorarios del perito contador al 5% y confirmar el resto de los emolumentos fijados a fs. 451, con la aclaración de que todos deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses. 3º) Imponer las costas de alzada en un 95% a cargo de la demandada y en un 5% a cargo de la actora 4º) Fijar los honorarios de 2ª instancia como se sugiere en el punto IX del primer voto de este acuerdo. 5º) Reg., not. y dev..Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Se deja constancia que el Sr. Juez Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dipuesto por el art. 125 de la ley 18.345.

CQC informó con la verdad. Rechazan reclamo indemnizatorio por supuesta violación al derecho al honor

2011-08-12T14:39:00.000-07:00
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala G confirmó el rechazó de una pretensión indemnizatoria iniciada contra Televisión Federal S.A. y Cuatro Cabezas S.A. por cuanto se comprobó que el programa televisivo Caiga quien caiga NO había transmitido información falsa o inexacta respecto de las condiciones de higiene y seguridad de la residencia universitaria que explotaba el reclamante.

Concretamente, el denunciante expresó que la información emitida era inexacta por ser falsa, esto es, que el periodista actuó con dolo o intención de dañar sabiendo que los hechos informados eran falsos. Por tal razón, alegó que se había vulnerado su derecho al honor al ser calumniado e injuriado. Sin embargo, la sentencia concluyó en que tal situación, justamente, no logró probarla el reclamante.

El fallo destaca en primer término que el art. 1089 del Código Civil, en su parte final, dispone que en el caso de que se demande por calumnias o injurias el demandado puede eximirse de responsabilidad si probare la verdad de la imputación hecha al actor.

Si bien la información emitida no consistía en una imputando al reclamante de un delito de acción pública sino que, en todo caso, sería una contravención municipal (falta de higiene), entendieron los Jueces que la referida prueba de la verdad de parte de la prensa era aplicable al caso.

Así, se probó que en la causa contravencional que se le inició al demandante se acreditaron las irregularidades de falta de higiene del hospedaje lo cual fue corrorobaro además con la sanción aplicada por la Jueza de Faltas.

Por eso destaca la sentencia que "en materia de derecho al honor y a la reputación, la información veraz en temas de interés público no puede dar lugar a la responsabilidad del medio de comunicación."

Finalmente, remarcaron que incluso era procedente la defensa de los demandados respecto a que se tornaba aplicable la doctrina de la real malicia que establece que aquél funcionario público o personaje público o sujeto particular involucrado en un asunto de interés público -para que prospere su reclamo indemnizatorio- debe acreditar la despreocupación temeraria o dolo directo de parte de la prensa al emitir una información a sabiendas de su falsedad.
En el caso concreto, se comprobó que el reclamante "se prestó a ser reporteado para un programa televisivo en el interior de su autocalificada residencia universitaria, respecto de la cual existían actuaciones en el fuero contravencional", lo cual implicó que se involucró voluntariamente en un asunto de interés público.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.

L., P. V. v. Canal 11 Telefé y otros”
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días de Junio de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “L., P. V. v. CANAL ONCE TELEFÉ y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS , respecto de la sentencia de fs. 218/232, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES-CARLOS ALFREDO BELLUCCI-BEATRIZ AREÁN.-
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I.- La sentencia de fs. 218/232 rechazó la demanda por daños y perjuicios promovida por P. V. L. -contra Televisión Federal S.A. y Cuatro Cabezas S.A.- con sustento en que en el programa televisivo Caiga quien caiga se había transmitido información falsa o inexacta respecto de las condiciones de higiene y seguridad de la residencia universitaria que explotaba.
El pronunciamiento, después de destacar que se trataba de un tema de incuestionable interés social por constituir el alojamiento de numerosos jóvenes del interior del país que concurren a esta ciudad para cursar sus estudios, adujo que no se había comprobado la inexactitud de la noticia y que si -por exceso o por defecto- a través de un muy estricto análisis alguna discordancia con la realidad advirtiera; en ese hipotético supuesto, la suerte negativa de la pretensión no variaría porque aun cuando se prescindiera del esquema jurídico que brinda la teoría de la real malicia, de los antecedentes colectados no fluía configurada la culpa como factor de atribución de la responsabilidad.
Añadió que el método previo a la difusión de este programa televisivo, cuya característica esencial -según sus productores- era “reírse de quienes diariamente se ríen de nosotros”, estaba dotado de una actividad enderezada a chequear la veracidad de la noticia que era suficiente para dar acatamiento al deber de diligencia exigible en estos menesteres.
II.- Disconforme con el fallo, el actor lo apeló y presentó sus agravios a fs. 252/256, cuyo traslado fue contestado a fs. 260/267 y fs. 269/272.
El memorial contiene dos agravios claramente delimitados: a) la doctrina de la real malicia es inaplicable al caso ya que el demandante no es funcionario público ni se expresó voluntariamente en un tema de relevancia social, pues solo se trató de una relación privada de locación de inmuebles y b) la información periodística fue concientemente falsa y errónea, pues sus difusores habían sido anoticiados previamente por carta documento sobre la situación jurídica del inmueble, dudaron de la idoneidad de la magistrada actuante, expresaron que la actividad que desarrollaba era “trucha”, alegaron que la atención en la tapicería era un hecho irregular, no recabaron la opinión de la jueza de faltas interviniente y no dejaron expresar al actor su punto de vista.
III.- Con el objeto de seguir un orden lógico, he de tratar en primer término la falsedad de la información aludida por el recurrente, ya que ello concierne a la cuestión de la antijuridicidad, que precede la determinación del factor de atribución en el que se inserta la doctrina de la real malicia.
El art. 1089 del Código Civil, en su parte final, dispone que en el caso de que se demande por calumnias o injurias el demandado puede eximirse de responsabilidad si probare la verdad de la imputación hecha al actor.
Esta defensa, denominada exceptio veritatis, según la interpretación doctrinaria y jurisprudencial prevaleciente puede ser opuesta sin cortapisas en el supuesto de calumnias, pero es de limitada aplicación en el caso de injurias.
Ello es así pues en las calumnias, donde siempre existe un interés público en juego, lo que se imputa es, precisamente, la falsedad de la afirmación del demandado, que podrá ser contrarrestada por este demostrando su veracidad.
En las injurias el art. 111 del Código Penal disponía, en la versión vigente al tiempo de ocurrir los hechos que han dado origen a este pleito, que el acusado de injurias solo podía probar la verdad de la imputación en los casos siguientes: 1) si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual; 2) si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal; 3) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
Las modificaciones introducidas en la citada disposición por la ley 26.551 no alteran sustancialmente los tres supuestos de excepción precedentemente aludidos (cf. Zavala de González, Matilde, “Prueba de la verdad de injurias y calumnias”, en La Ley, ejemplar del 10/9/10).
Se ha considerado que esta normativa es aplicable a los casos del derecho civil porque si la exceptio veritatis está vedada cuando está en juego la libertad de la persona, con mayor razón ha de rechazársela cuando solo están comprometidos intereses patrimoniales y porque el fundamento de esta prohibición se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional que de otra manera se vería soslayado (cf. Segovia, Lisandro, El Código Civil Argentino Anotado, Félix Lajouane Editor, Buenos Aires, 1894, p. 174, nota 852; Llambías, Tratado de Derecho Civi. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. IV-A, p. 136; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 228; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, Zannoni, Código Civil…, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 5, p. 248; Aguiar, Henoch D., Hechos y Actos Jurídicos, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952, v. 2, p. 102; Cifuentes, Santos, Derechos Personalísimos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 463; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1973, t. II B, p. 242; Alterini, Atilio Anibal, Ameal, Oscar José, López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 716; Zavala de González, op, cit. y “Responsabilidad civil y penal en los delitos contra el honor”, en Jurisprudencia Argentina 1980-I, p. 575; Leiva Bertrán, Ricardo L., “Responsabilidad de los medios masivos de comunicación”, en La Ley online. Ver asimismo, C.N.Civ., sala C, “Dalvarade, Julio c/ Sillon, Susana”, del 11/10/88, en La Ley 1989-B, p. 274; íd, sala G, “E., E. c/ C.D., L.G.”, del 21/11/02, en La Ley online AR/JUR/5852/2002 y en Lexis N° 30012025; íd., íd., “F., R.L. c/ P.V., R.A.”, del 25/9/09, en Lexis N° 70056179; íd., íd., “L., C.B. c/ R., M.C.”, del 2/10/09, en La Ley online AR/JUR/45820/2009; íd., sala B, “Rito, Francisco c/ Russi, María”, del 25/10/06, en Jurisprudencia Argentina 2007-I, p. 398; íd., sala A, “C.P., I.F. c/ A., G.P.R.”, del 29/9/09, en Lexis N° 70056340 y “M., S.E. c/ L., H.”, del 3/5/10, en Lexis N° 70062571).
En el caso, la defensa fundada en la verdad de los hechos calificados como inexactos o falsos por el demandante, resulta plenamente admisible.
Si se considerase -a pesar de no ser propiamente calumnias- que resulta asimilable, a los efectos previstos en el citado art. 1089, la imputación de una contravención (cuyo régimen es de acción pública según el art. 13 del respectivo código) a la de un delito debido a la similitud que se ha encontrado entre ambos institutos (cf. doc. Fallos: 306:821; 327:388 y 2258) la exceptio veritatis resultaría viable.
De entenderse que se está ante una injuria la solución no variaría, pues puede encuadrarse el caso en el primer supuesto de excepción contemplado en el entonces vigente art. 111, ya que la cuestión aquí ventilada reviste interés público, como ha destacado la sentencia; no solo por tratarse de problemas de higiene y seguridad en una autodenominada residencia universitaria, sino porque había sido objeto de un proceso con su respectiva sentencia en una materia de índole pública, como son las contravenciones.
Además no puede soslayarse que el demandante accedió voluntariamente a ser entrevistado por el reportero de la demandada en el interior de su local.
Y en el escrito de inicio -antes de que se plantease la posibilidad de aplicar la doctrina de la real malicia- llegó a afirmar que “sin duda las condiciones de higiene y seguridad con las que se mantienen los establecimientos hoteleros en la ciudad de Buenos Aires puede ser considerado de interés público...” (fs. 29vta.).
Por otra parte, en este proceso el actor ha endilgado a los demandados “la trasmisión de información falsa e inexacta”. Así está delimitado el objeto de la pretensión a fs. 24 y se reitera a fs. 25vta., fs. 28vta., fs. 30/vta., fs. 31/vta., fs. 32vta. (al circunscribir el origen de los daños invocados), y a fs. 33; y el mismo apelante insiste en su memorial en este tópico de la prueba de los hechos, que considera no demostrados. Vale decir que se podría tener por configurado otro -el último- de los supuestos de excepción a la prohibición de la exceptio veritatis mencionados.
IV.- La información calificada como falsa o inexacta por el recurrente radica en el aserto de que su establecimiento -que no sería un hotel, sino una residencia universitaria- no cumplía con las mínimas exigencias de seguridad e higiene.
Ahora bien, la imputación realizada en el escrito inicial atinente a que en el programa televisivo se calificaba a su explotación comercial como hotel ha sido desestimada por el pronunciamiento con razones que no han sido refutadas por el recurrente (“más allá de la referencia a pequeños hoteles que hace Pergolini, relativizado con lo que inmediatamente dice Di Natale. lo cierto es que el notero expresó términos tales como residencia, hostel, hospedaje”) (arts. 265 y 266 del Código Procesal).
De su lado, estimo que se ha acreditado que el local adolecía de serias deficiencias en materia de seguridad e higiene.
Ello es así desde que el apelante tampoco ha rebatido lo afirmado por la sentencia en cuanto a que “nada fue manipulado ni retorcido : ni lo que miden los cuartos, ni el carácter de las camas, ni el metro cuadrado que corresponde por persona, ni las condiciones de ventilación, ni el espesor del colchón, ni el estado de los baños, ni los olores que ellos despiden, tampoco el estado de los cables, ni la conversación que se mostró entre el periodista y las personas que allí estaban”.
Asimismo y contrariamente a lo que parece entender el demandante, más allá de que se levantó la clausura administrativa por entender que no había certeza de que se trataba de un hotel y de que se precisase la consecuente habilitación y requisitos de funcionamiento específicos, las irregularidades fueron tenidas por probadas por la jueza contravencional interviniente y dieron origen a la sanción que se le impuso en la sentencia por ella dictada.
Este fallo consideró acreditado que el establecimiento poseía estufas de tiro balanceado en habitaciones de primer piso ventilando a pasillo cerrado; cocina sin ventilación ni campana extractora de humo; tablero sin contratapa no reglamentario con cables expuestos de 220 v al alcance de la mano, y baños con divisiones de madera terciada, cuyo empleo en cerramientos se halla prohibido por su grado de combustibilidad; y que carecía de certificado de limpieza de tanque de agua, análisis bacteriológico, desinfectación y desinfección, y de baranda reglamentaria en terraza.
Por otra parte, si bien se queja de que se haya calificado de “trucha” su actividad, omite criticar los argumentos del fallo en cuanto a que “el término aparece en el bloque de manera poco perceptible”, “no hay por parte del periodista insistencia ni énfasis en este aspecto puntual” y “además, ciertas peculiaridades, como la atención en la tapicería, las irregularidades que existen, que motivaron la condena señalada y otras cuestiones que pueden despertar algunas dudas, como las de orden impositivo, dan al término cierto manto de justificación”.
Demostrada de tal manera la veracidad sustancial de la información transmitida, veracidad que la proyección de la grabación del programa me ha permitido corroborar, no advierto en manera alguna configurada la antijuridicidad atribuida a los demandados.
En definitiva, el planteo de estos últimos encuentra fundamento en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que expresa que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y que este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
Desde esta perspectiva constitucional y convencional se ha expresado como principio que en materia de derecho al honor y a la reputación, la información veraz en temas de interés público no puede dar lugar a la responsabilidad del medio de comunicación (cf. Bianchi, Enrique T, Gullco, Hernán V., El derecho a la libre expresión, Librería Editora Platense, La Plata, 2009, p. 311 y ss.).
V.- Aun cuando lo hasta aquí dicho basta para confirmar la sentencia y torna innecesario tratar el otro agravio atinente a la doctrina de la real malicia, he de agregar que estimo que esta hubiera sido el factor de atribución aplicable hipotéticamente al caso pues el actor, que se prestó a ser reporteado para un programa televisivo en el interior de su autocalificada residencia universitaria, respecto de la cual existían actuaciones en el fuero contravencional, se involucró voluntariamente en un asunto de interés público (cf. Fallos: 310:508; 319:2741 y 3428; 321:3596; 326:2491, 4136 y 4285; 327:943 y 789; 330:3685; 331:1530 y 333:1331).
Además, si no se considerase viable la aplicación de esta doctrina jurisprudencial, de todos modos, se ha afirmado que esta clase de cuasidelitos civiles ha de juzgarse con criterio estricto por cuanto el interés general de la sociedad exige que no se desaliente -a través de injustificadas condenas a pagar daños y perjuicios- la formulación de denuncias acerca de delitos -o contravenciones- de acción pública (cf. C.N.Civ., esta sala L. 473.179, del 30/4/07 y sus citas).
VI.- Por lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios no atendidos. Con costas de alzada al actor vencido (art. 68 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Beatriz Areán votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios no atendidos. Con costas de alzada al actor vencido.
II.- Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia anterior. S e deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Notifíquese y devuélvase.– CARLOS CARRANZA CASARES.– CARLOS A. BELLUCCI.– BEATRIZ AREÁN

Derecho al honor lesionado: Una radio y dos periodistas deberán indemnizar con $100.000 a un abogado

2011-08-12T12:51:00.000-07:00
En marzo de 2011 el Superior Tribunal de Justicia de la Pcia de Corrientes dictó sentencia en el marco de una demanda civil condenando a dos periodistas y el titular de la Radio Pcia de Corrientes a abonarle a un abogado la suma de $100.000 más intereses por daño moral y pérdida de chance por haberse vulnerado su derecho al honor.

En concreto, se probó en el juicio que los periodistas expresaron al aire unos 40 insultos hacia el abogado en las audiciones de los días 19 y 20 de mayo de 2004 del programa "En el aire" difundido por LT7, Radio Provincia de Corrientes (AM 900 y FM Capital 95,3).

A título de ejemplo, la sentencia refiere que se comprobó que los periodistas dijeron que "el actor es abogado, se dice hubo materias que las obtuvo por medios ilícitos. Esa afirmación se hace tres veces.
Luego se dice que no tiene ética, escrúpulo y límite; que es un delincuente, que hace payasadas y que es un payaso, afirmación que se hace por tres veces; siguiendo la lista de insultos dicen los demandados que el actor es alcohólico, forro, bárbaro, y cara rota; por dos veces afirman que es un imbécil, delincuente; dos veces le imputan ridiculez, añaden que es un loquito suelto; por cuatro veces lo tratan de estúpido y seis veces de tarado, dicen que es mediocre y trasnochado; que como abogado es un culo, que es de cuarta; por tres veces lo tratan de idiota; por dos veces de loco; luego de sacadísimo y finalmente de boludo. En total son cuarenta insultos que se expresan en dos programas radiales.
De esta manera, entendió el Supremo Tribunal de esa Provincia que dichas expresiones consistieron en verdaderas injurias en los términos del art. 1089 del Código Civil "toda vez que deshonran, desacreditan y menosprecian por medio de la palabra la actuación del accionante."

La condena fue extensiva también al Director propietario de la emisora radial en tanto se comprobó que permitió la salida al aire de las ofensas transcriptas, incurriendo así en la falta de diligencia necesaria para impedir su continuidad conforme art. 512 y 902 del Código Civil, sumado a que se probó que no le concedió inmediatamente el derecho de réplica que consagra el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que posee jerarquía constitucional conf. art. 75 inc. 22.

Finalmente, el fallo desestima la aplicación de la doctrina de la "real malicia" invocada por los demandados. Ello así en tanto se explicó que "es una doctrina constitucional que funciona como un estándar para resolver casos de responsabilidad de la prensa, en temas de interés público que involucren a un funcionario público o una personalidad pública, y como un test para controlar s aplicación en concreto por las instancias inferiores en la medida que involucre una información con trascendencia institucional."
En razón de lo expuesto, atento a que el abogado reclamante no es una figura pública, ni lo divulgado se trataba de asuntos que estuvieran referidos a su aptitud para el ejercicio de la gestión pública o de relevancia pública, consideraron los Jueces que no era viable el argumento sostenido por los demandados.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo

M., M. S. vs. Vázquez, María Mercedes y Valenzuela, Silvio s. Daños y perjuicios /// Superior Tribunal de Justicia, Corrientes, 23-03-2011. Expte N° 46.713/4

Fallo:
Corrientes, marzo 23 de 2011.
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos?
A la cuestión planteada el señor ministro doctor Guillermo Horacio Semhan, dice:
I - Contra la sentencia pronunciada por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de esta ciudad (fs.663/682 y vta.), que al hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación deducidos resolvió revocar los montos que fijó la sentencia del primer juez y condenar a los demandados en autos, Sres. Jorge Félix Gómez por un lado y María Mercedes Vázquez y Silvio Valenzuela por otro, a pagar solidariamente al actor en concepto de indemnización por daño moral la suma de $75.000 (pesos setenta y cinco mil), y por pérdida de chance $25.000 (pesos veinticinco mil), fijando por mayoría un interés a aplicarse a partir de la fecha de la primera producción del hecho y hasta su efectivo pago correspondiente a la tasa activa, nominal, anual, no capitalizable que utiliza el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos, con costas en primera instancia a cargo de los demandados y en la alzada en la forma establecida (80% a los codemandados y 20% al actor); ambos accionados interponen sendos recursos de inaplicabilidad de ley (fs.688/706 y vta. y fs.711/723 recíprocamente).
II- La decisión es definitiva y habiendo los recurrentes satisfecho los restantes recaudos formales - plazo y depósito-, ambos medios de gravamen devienen admisibles.
III- La demanda se encamina a obtener de María Mercedes Vázquez y Silvio Valenzuela como de Jorge Félix Gómez -demandado como propietario o Director responsable de LT7 Radio Provincia de Corrientes (AM 900) y de FM Capital (FM 95,3) - el resarcimiento por daño moral y pérdida de chance por la suma de $200.000 o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, intereses legales, desvalorización monetaria y costas, derivados de las ofensas denunciadas por el actor contra su persona y desempeño como profesional de la abogacía habidas durante el programa radial "En el aire" emitido a través de LT7 por los periodistas que lo conducían, los días miércoles 19 y jueves 20 de Mayo de 2.004.
La pretensión prosperó en primera instancia por los rubros y montos solicitados, todo en los términos de los arts. 512, 902, 1067, 1068, 1081, 1089 y 1109 del Código Civil y doctrina judicial mencionada por el primer juez.
IV - La Cámara, para decidir como lo hizo y luego de analizar los elementos incorporados a la causa, calificó el caso como aquellos "difíciles", en razón de estar comprometidas y controvertidas tutelas de origen constitucional.
Resolvió que el fallo del primer juez cumplimenta extrínseca como intrínsecamente con los requisitos del art. 163 siguientes y c.c. del C.P.C y C. Luego, confirma la merituación que hizo de los testimonios producidos en el proceso por ambas partes, resultante de la sana crítica racional y de sus propias convicciones. Y compartió el razonamiento acerca de las actas desgravadas del hecho generador de la acción, habiendo obtenido una presunción judicial válida.
De este modo, verificó la responsabilidad de Vázquez y Valenzuela en tanto profirieron hechos injuriantes y difamatorios públicamente en la emisión de los programas sin reserva de la identidad del abogado, lo que excedió el fin propuesto al dar la noticia y el derecho de libertad de prensa, vulnerando derechos personalísimos del actor. Calificó al caso como de responsabilidad profesional por el hecho propio, en el caso el uso del micrófono, sin haber desvirtuado los sujetos informantes ni tomado las diligencias necesarias para evitar la presunción de error o inexactitud de la información. No distinguieron, expresó el primer Vocal, entre información y comentario, con más razón entre realidad y ficción, y no probaron que el actor fuera lo que manifestaron, careciendo sus dichos de veracidad y objetividad. Agregó entre otras consideraciones que M. M. Vázquez y S. Valenzuela debieron ser previsibles, debieron evaluar la actitud difamatoria del honor actor, y son responsables por la forma en que se expuso la información. Ejercer el periodismo obliga a anteponer razones a las opiniones, los hechos y las posiciones, porque ninguna información pública sana puede formarse con criterios sesgados interesados y menos aún falsos, añadió.
En cuanto a la responsabilidad de Jorge F. Gómez, resolvió la Cámara que en su accionar posterior al primer hecho que generó la acción, y probado como quedó que la emisión de los programas generadores del hecho antijurídico se hicieron desde el medio radial del cual es su Director, por esa circunstancia, no puede ser excluido de la responsabilidad que le cabe de resarcir solidariamente el daño causado, habiendo existido una actitud omisiva de su parte, esto es, no impidió que continuaran las diatribas verificadas contra M., M. S.. Abonó su criterio la no concesión inmediata al pedido del actor de expresar su voluntad de ejercer el derecho a réplica garantizado en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 de la C. N.), negado en forma plena por quien figuraba como Director de Producción del Programa en cuestión, Sr. Carlos Pino. La obligación solidaria, agregó, nació pues de las conductas antijurídicas manifestadas en una unidad técnica de ejecución por parte de agentes productores directos del hecho ilícito y la radioemisora, que se constituye en vehículo necesario para la concreción de aquellas (arts. 512 y 902 C. Civil). Y va de suyo que la negligencia de su Director fue probada, surgiendo actos verificados realizados por el actor, incluso ante Escribano, y aún así se continuó con la actitud injuriante y calumniosa. Siendo Gómez el Director de LT7 Radio Provincia de Corrientes y constituyendo ésta el medio que permitió la salida al aire de las ofensas transcriptas en el fallo, ya en la segunda oportunidad de las diatribas, su responsabilidad es evidente (injuria en los términos del art. 1089 C. Civil).
En cuanto a los montos, los estimó elevados, reduciéndolos a los valores que sentenció. Y regida la causa por aquella disposición legal, la condena por daño moral la estimó procedente y en igual manera el daño potencial, teniendo en cuenta para el primero la cantidad y persistencia en el ánimo de injuriar, así como la enorme difusión del programa radial en que los insultos fueron proferidos, incluso lo especial del caso, pues las injurias tuvieron como motivo una defensa penal que la víctima hizo en ejercicio de su profesión de abogado.
Al referir al rubro pérdida de chance, entendió probado el daño no por la "pérdida de ganancias" sino la posibilidad de perderlas en el ámbito en el que actúa profesionalmente el demandante y en función de la gran zona de influencia de la radio a través de la cual se propalaron las imputaciones injuriosas. Y semejante "propaganda" aleja clientela del actor, daño que se computa a pesar del aumento que experimentó el patrimonio del abogado, pues de lo que se trata es que pudo haber obtenido mayores ganancias de no haber recibido el ataque que le infirieron.
Por mayoría se decidió fijar como interés a aplicar al capital la tasa activa para operaciones de descuento de documentos del Banco de la Nación Argentina, con costas a los vencidos en primera instancia y en un 80% a gastos y el 20% restante al actor en segunda instancia.
V - Los agravios: En su memorial de agravios, quienes representan al codemandado Jorge Félix Gómez denuncian violación y aplicación errónea de la ley, como la configuración de la doctrina del absurdo (art. 278, incisos 1, 2, 3 del C.P.C. y C.).
Se disconforman en primer lugar con la extensión de responsabilidad a su parte basada en la teoría de la responsabilidad objetiva, por ser Gómez propietario y director de LT7 Radio Provincia de Corrientes, violándose así principios elementales que en materia de responsabilidad de los medios de comunicación social se ha establecido en forma reiterada en la jurisprudencia nacional y especialmente la doctrina de la Corte Suprema acerca de la responsabilidad subjetiva (art. 1067 y 1109 C. Civil), siendo el dolo o la culpa el único factor de atribución de responsabilidad de los propietarios y/o directores de los medios de comunicación. Piden por ello se lo aparte de la condena.
Les agravia que luego mude la Cámara su criterio y enrolándose en la teoría de la responsabilidad subjetiva asevere que se ha probado en autos la negligencia incurrida por el Sr. Gómez en su actuación vinculada a los hechos generadores de la demanda de autos. Aluden al reconocimiento que hizo el codemandado Valenzuela cuando refirió a la inexistencia de censura previa y que Gómez recomendaba a los periodistas que intervengan en los distintos programas que se proceda con máxima prudencia. Por lo que no puede imputarse que no cumplió su función de propietario y director de la radio. Agregan que como se trata "En el Aire" de un programa en vivo, para que pueda el Director impedir que en el mismo se viertan dichos ofensivos para terceras personas, deberá estar permanentemente escuchando el programa para, en el momento adecuado, disponer el corte de la emisión o de la continuidad del programa. Conducta extraordinaria que no puede exigírsele. También dicen que no surge probado que Gómez haya tomado conocimiento inmediato de lo acontecido en las emisiones del 19 y 20 de mayo, ni mucho menos de los términos que supuestamente se habían vertido. Aseveran que el uso de réplica fue solicitado recién el día 25 de mayo de 2004, por lo que no puede decirse que la actitud injuriante y calumniosa continuó después de los actos verificados realizados por el actor, incluso con Escribano presente. A todo evento, el requerimiento hecho por M., M. S. lo fue al Sr. Carlos Pino, Director del programa y como tal no tiene ningún tipo de relación de dependencia con Gómez o la radio pues se trata de periodismo independiente.
Critican el decisorio al no analizar aquello que debió probar el actor, en lo que respecta a la conducta de los demandados para hacerlos responsables, toda vez que no hace aplicación de la doctrina de la "real malicia" - CSJN causa "Patitó" 24.06.2008. Piden la prueba por el actor de que el accionado conocía la falsedad de la información emitida o la total despreocupación para verificar de manera elemental su falsedad o acierto. Refieren a la causa penal que dio origen a la información, a la figura pública que ostentaba M., M. S. en ese momento.
A todo evento, impugnan las cintas magnetofónicas acompañadas por este último, conteniendo grabaciones que atribuye a los demandados María Mercedes Vázquez y Silvio Valenzuela, por no hacer plena fe, al no comparecer la persona que llevó a cabo la supuesta grabación. También impugnan el valor otorgado a la declaración de Burna, quien si bien confiaba en su personal de grabado, esa confianza no asegura la autenticidad de las cintas. Y era carga del accionante -argumentan- probar la autenticidad del contenido de las cintas, lo cual no ocurrió.
Se oponen al monto de condena, impugnando por insuficiente la reducción operada sobre la base de la mera fijación sin ninguna pauta concreta. Y refieren a jurisprudencia de este Alto Cuerpo.
Recurren el tipo de tasa de interés por excesiva, pidiendo la pasiva que publica el BCRA. También se oponen a la fijación de las costas en la forma decidida y en mérito a las razones que indican.
VI - Quien representa a los periodistas por su lado (fs. 711/723) cuestiona la sentencia por incurrir en arbitrariedad, por autocontradicción y contener afirmaciones dogmáticas y dar fundamentos aparentes. Dice que la Cámara incurre en el mismo vicio que el decisorio anterior, condenando a sus representados sin prueba. Da preferencia a los pocos testigos producidos por la actora (Burna, Rivolta, Ros y Stegelman), quitando validez a los suyos quienes habitualmente escuchaban las audiciones de sus mandantes. Además, agrega, aquellos testimonios hasta son contradictorios con el Acta de desgrabación de las cintas presentadas y tenidas como definitorias cuando ni siquiera se probó su autenticidad, no demostrándose que las voces pertenecían a sus mandantes. Y era carga probatoria de la actora hacerlo, ni siquiera aplicable al caso - agrega- las reglas de la carga dinámica, por estar suspendida la aplicación del art. 360 en nuestro Código Procesal Civil.
Especialmente objeta el razonamiento respecto del testimonio de Burna, sus dichos no pueden considerarse, arguye, un indicio a favor del accionante. También se disconforma con el valor atribuido a las notas de desagravios remitidas por el Colegio de Abogados, por el Departamento de Derecho Procesal de la U.N.N.E. y la Comisión de Jóvenes de la Asociación Argentina de Derecho Procesal por las razones indicadas.
Considera excesivos los montos de condena, agregando respecto del rubro pérdida de chance que no se probó la entidad y extensión del daño, habiendo incluso aumentado el actor considerablemente su patrimonio después de la denuncia de los hechos que califica de injuriantes.
Cuestiona el tipo de tasa fijada y la fecha de arranque, debiendo a todo evento correr los intereses desde la fecha del acto sentencial y no desde la de ocurrencia del hecho.
Por último, impugna el criterio adoptado al fijar las causídicas, las que debieron distribuirse en mérito al monto por el que en definitiva prospera la demanda y no solamente los rubros resarcitorios reclamados.
VII - Habiendo verificado que los agravios vertidos por ambas partes impugnantes en lo referente a la prueba en general de los hechos que dieron origen a la demanda son similares, se tratarán en forma conjunta. Luego, analizaré la cuestión referida a la responsabilidad, los montos fijados, los intereses y costas.
VIII - Los hechos:
Comparto la conclusión sentencial elaborada acerca de la eficacia probatoria de las fonograbaciones aportadas por el actor y considero que en modo alguno el razonamiento desplegado por el tribunal "a-quo" contraría las reglas de la sana crítica racional (art. 386 del C. P.y C.).
Obra en autos una trascripción escrita de las palabras contenidas en el soporte y han sido relevantes para la decisión del caso. La llamada "desgrabación" en la modalidad documental fue autenticada por notario, habiendo el Director de Información Pública de la Provincia, Julio César Burna, comparecido en calidad de testigo ofrecido por el co-demandado Gómez (fs. 284) y narrado que entregó a M., M. S. las grabaciones del programa en cuestión y que si bien no fueron grabadas por él, lo hicieron personal en los que confía, habiendo procedido en otras ocasiones del mismo modo y nunca la grabación fue alterada o falseada. Considerar a esta declaración como puente o unión entre la grabación en sí misma y la versión escrita vertida por notario resulta razonable y no violenta en modo alguno las reglas de la lógica, más aún cuando se acude argumentalmente a los indicios y presunciones -apoyados en otros elementos de convicción como ser los testigos aportados por el actor, no desvirtuados por los de los codemandados y también a las adhesiones de diversas instituciones académicas y de colegiación de profesionales que han individualizado correctamente el programa "En el Aire" y las pertinentes emisiones como productoras de los hechos en análisis- para justificar la válida presunción que convenció de la certeza del acaecimiento de los hechos que generaron la pretensión indemnizatoria.
Además, no se configura la absurda valoración de los dichos de los testigos que concurrieron al proceso, quienes fueron ponderados críticamente, valorando su calidad (la mayoría profesionales), la razón de sus dichos y la correlación entre las declaraciones, narrando quienes lo hicieron por el actor la notoriedad evidente que tuvieron los hechos en los ámbitos profesionales, justificando la Cámara la inexistencia de motivos para neutralizarlos, pues los ofrecidos por el demandante respondieron positivamente acerca de la existencia de los hechos porque los escucharon en el programa, sin embargo los otros (fs. 237, 239, 239 y vta., 240, 241 y 251 ofrecidos por los demandados) no dijeron que el hecho no sucedió sino que no escucharon, razonamiento de la Cámara impecable y ajeno a la figura de absurdidad. Con todo ello, la presunción a la que arribaron los sentenciantes es correcta. De tal suerte que en el caso, la dispensa valorativa que implica la neutralización de testimonios antagónicos no se configura, habiendo definido claramente el sentenciante a quienes cree y porqué. Coincide Jofré expresando que "si dos testigos clásicos que tienen a su favor la presunción de verdad se contradicen en el hecho principal deben desecharse. Por supuesto que no debe el órgano jurisdiccional recurrir a tal instituto si existen en las actuaciones judiciales respectivas probanzas no testificales que contribuyan a ser más creíbles una de las dos versiones testimoniales opuestas (CFR: Jofré Tomás, Manual de Procedimiento Civil y Penal, t. 174 al pie, 3 edición, editorial Abeledo). De ahí que cuando los dichos de los testigos son contradictorios hay que acordar eficacia a la declaración del sector que, en atención a otros elementos de juicio resulte más objetiva.
Considero pues, según el modo de ponderar la Cámara la concordancia y discordancia de los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, integrándolos entre sí, que su razonamiento es coherente, adecuado a las reglas de la sana crítica racional, inmune a la tacha de arbitrariedad. Ingresar al examen de tales cuestiones con base en la doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su finalidad no consiste en convertir al Tribunal en una tercera instancia ordinaria ni en corregir fallos equivocados, o que se estimen tales..." (Fallos, 310:676; 311:786; 312:246).
Y recuerdo que el mecanismo para modificar la solución sentencial no se cumple con la sola mención de una disconformidad con lo decidido. Por lo tanto, cuando como en el caso, los recurrentes no explican en forma argumentada ni menos aún rebaten el razonamiento y los hechos conducentes tenidos por probados para solucionar la litis, sustrayéndose en todo o en parte de las motivaciones esenciales que el pronunciamiento impugnado contiene, el remedio extraordinario al que acudieron resulta insuficiente.
De tal manera los agravios que ambos recursos contienen acerca de esta circunstancia resultan insuficientes para conmover el razonamiento del inferior, quien motivó adecuadamente la sentencia, habiendo valorado seriamente los argumentos y pruebas decisivas, arribando a una decisión adecuada, razonable y conforme a las constancias producidas en este proceso.
Siguiendo una larga línea de precedentes que este Superior Tribunal ha acuñado, se aplica al caso la siguiente regla: la apelación extraordinaria no está dada para tutelar los criterios discordantes o las meras discrepancias de criterios con la hermenéutica del juez de grado cuando ésta se apoya en una reflexión integral de la cuestión a la luz de la prueba aportada a la causa (STJ, Ctes., Sentencias 146/94; 156/94; 06/95; 10/95; 76/96; 30/2006; 71/2006; 15/2007; 71/07).
Y memoro que la causal del absurdo requiere para su configuración la existencia de un error extremo, que acaece cuando al apreciar la prueba el juez incurre en vicios lógicos o violación de las reglas previstas para la valoración probatoria, situación no configurada en el "sub-examine" (CS. Fallos 297-173,298-561; 299-229; 300-390; 301-449 entre muchos; SCBA, Ac y S., 1992-IV-35, 315, 335 entre muchos otros).
IX - No obstante lo dicho, considero también prudente referir - en las especiales circunstancias del caso- a las cargas dinámicas -variante del "favor probationis"- (art. 377 del C.P.C y C.) que coloca la prueba en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Y no puedo dejar de señalar que, a todo evento, LT7 Radio Provincia de Corrientes no pudo omitir el traer a juicio la grabación pertinente por ser quien debería contar con ella. Es que si bien ambas partes deben llevar a la presunción del juzgador la verdad de sus dichos, en mayor grado correspondía a quien contaba con más elementos materiales para probar la veracidad de sus argumentos (Cfr: Morello, Aspectos modernos en materia de prueba, "Revista de derecho Privado y Comunitario" 1997, n° 13, p. 117 citado por Enrique M. Falcón, Tratado de la Prueba, 1, pág. 270 edición 2003). Una conducta pasiva en tal sentido también genera una presunción judicial que favorece la pretensión actoral, estando corroboradas y tenidas por auténticas las audiciones de los días 19 y 20 de mayo de 2.004 que injuriaron al actor por todas las otras pruebas seleccionadas y ponderadas por el tribunal conforme las reglas del art. 386 del C.P.C y C.
X - Determinado su valor probatorio, corresponde tener por firme la conclusión sentencial que califica de injuriosas las expresiones proferidas contra el actor por Vázquez y Valenzuela en las audiciones de los días 19 y 20 de mayo de 2004 del programa "En el aire" difundido por LT7, Radio Provincia de Corrientes (AM 900 y FM Capital 95,3), según las cuales "el actor es abogado, se dice hubo materias que las obtuvo por medios ilícitos. Esa afirmación se hace tres veces. Luego se dice que no tiene ética, escrúpulo y límite; que es un delincuente, que hace payasadas y que es un payaso, afirmación que se hace por tres veces; siguiendo la lista de insultos dicen los demandados que el actor es alcohólico, forro, bárbaro, y cara rota; por dos veces afirman que es un imbécil, delincuente; dos veces le imputan ridiculez, añaden que es un loquito suelto; por cuatro veces lo tratan de estúpido y seis veces de tarado, dicen que es mediocre y trasnochado; que como abogado es un culo, que es de cuarta; por tres veces lo tratan de idiota; por dos veces de loco; luego de sacadísimo y finalmente de boludo. En total son cuarenta insultos que se expresan en dos programas radiales.
Y la calificación de injuriantes de las expresiones de los periodistas no fue objeto de una crítica eficiente, concreta y razonada de parte de los recurrentes, por lo cual las conclusiones del inferior en tal sentido, que las consideró verdaderas injurias en los términos del art. 1089 del Código Civil toda vez que deshonran, desacreditan y menosprecian por medio de la palabra la actuación del accionante, arriban firmes y así deben tenerse.
Y ello es así pues la exigencia de que la expresiones de agravios contengan una crítica detallada y concreta de todos y cada uno de los puntos del decisorio apelado, demostrativas de que es erróneo, injusto o contrario a derecho, no es meramente ritual, puesto que dicho escrito hace las veces de una demanda dirigida al superior, por lo que su contenido determina los límites precisos de la actividad revisora. Y acerca de esa concreta apreciación, entidad injuriosa de los insultos, ambos recurrentes aparecen escasos de argumentos conducentes a la viabilidad de sus pretensiones, y puede advertirse que realizan solo un alegato abstracto en cuanto al fin perseguido.
XI - Sobre la base de este análisis, respondo a las críticas referidas a la responsabilidad de los periodistas y del co-demandado Gómez después.
En tal sentido, oportuno deviene precisar que la condena a indemnizar el daño moral causado al honor del abogado pretensor supone haber admitido la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, cuales son: la antijuridicidad, el daño, el factor de atribución suficiente y la relación causal relevante.
En la esfera propia de los actos ilícitos, la responsabilidad de los periodistas Vázquez y Valenzuela fue evaluada por el inferior (sometiendo el fallo a control de legalidad de los fundamentos esenciales y conducentes que el mismo contiene, no parcializado como lo hacen los abogados del Sr. Gómez al referir a la confusión entre responsabilidad objetiva y subjetiva) como derivada de la difusión de comentarios - sin distinguir de lo que es una información- expresados y propagados públicamente en forma precisa, unívoca y directa en ambas emisiones de los programas ya mencionados de LT7 Radio Provincia de Corrientes, ofendiendo y afectando ambos periodistas derechos personalísimos del actor, sin mantener reserva de su identidad. Hechos probados y perfectamente verificados en este proceso.
Concluir luego que entre la tensión producida entre el derecho a la libertad de prensa por un lado y la tutela constitucional de los derechos personalísimos por otro del Dr. M., M. S. (actor en este proceso, que no era un funcionario público sino un particular, ciudadano común de profesión abogado y que estaba actuando en una causa en defensa de los intereses que representaba), debe ceder el primero, resulta derivación razonada del derecho vigente.
Es que a la par de las garantías contempladas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional como elementos de la información, tenemos los derechos personalísimos de la integridad espiritual. Hay cuatro sustanciales que pueden entrar en conflicto con la libertad de expresión: el honor, la privacidad, la imagen y la identidad (Cfr: Carlos A. Ghersi, coordinador, Los nuevos daños, soluciones modernas de reparación, Hammurabi 2000, pág. 82). Y si bien la libertad de expresión debe ser apoyada en su mayor medida, no debe hacerse irrestrictamente. Y así obró la Cámara en su razonamiento y decisión.
Y ello por cuanto la garantía de la libertad de expresión, en sentido amplio, comprende la facultad de "difundir información e ideas de toda índole". Y ello no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que pueden determinarse a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio por la comisión de actos ilícitos civiles, pues no existe impunidad de la prensa.
Tiene dicho la Corte Suprema que "la integridad moral y el honor de las personas tienen también garantía constitucional, y ello- a su vez- resulta de diversísimas normas del sistema jurídico vigente: arts. 937, 1071 bis, 1075, 1078, 1089, 1099, 1858 - inc. 2, 3747, 3843 - incs. 2° y 3°, todos del Cód. Civil, del que interesa destacar especialmente el criterio según el cual "no puede negarse que el honor y la reputación de una persona pueden ser materia de un delito" (nota al art. 1075) dado que "hay derechos y los más importantes que no son bienes, tales son ciertos derechos (...) como (...) el honor. Sin duda, la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación" (nota al art. 2312) (CSJN; "Campillay Julio C. c. La Razón y otros", 1986/05/15) (LA LEY, 1986-C, 411).
Concluir, como lo hizo el anterior tribunal, que los periodistas demandados son responsables como sujetos activos de la conducta que se juzga, que constituye un acto de responsabilidad profesional por el hecho propio, en el caso la utilización del micrófono, lo cual exige un actuar culposo o doloso aunque la culpa se presume del error o inexactitud de la información, presunción que los sujetos informantes no han desvirtuado ni tomado las diligencias necesarias para evitarlos, resulta para mí una conclusión irreprochable en derecho, estando conforme a los arts. 902, 1067 y 1109 del Código Civil que comprenden tanto la conducta negligente como la imprudente (Cfr: Cazeaux, P. N. - Trigo Represas, F. A., "Derecho de las Obligaciones", T. 1, p. 17, La Plata, 1969; Morello, A. M. "Indemnización del daño contractual", t. I, p. 170; Bustamante Alsina J., "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 286, núm. 796, 3 ed. Buenos Aires).
De la extensa sentencia sometida a contralor surge que el deber de reparar de ambos periodistas informantes fue a causa de la difamación pública de dichos injuriosos sin reserva de la propia identidad del abogado actor (fs. 671 y vta.), no probándose que M., M. S. fuera lo que se comentó (fs.673 y vta.).
Todo lo cual me hace arribar a la conclusión que la resarcibilidad del daño en este caso concreto ha sido emplazada no en la versión objetiva de la responsabilidad derivada del acto abusivo, sino en el ámbito subjetivo, lo que aparece correcto.
XII - Ahora bien, propaladas públicamente las manifestaciones aludidas, tenidas por calumniosas e injuriantes, en el programa de la emisora de LT7 Radio Provincia de Corrientes, tampoco resulta reprochable la extensión de responsabilidad solidaria al Director propietario de la emisora, Sr. Gómez, por ser -como resolvió el tribunal "a-quo"- el medio cuya dirección ejerce y permitió la salida al aire de las ofensas transcriptas ya en la segunda oportunidad de las diatribas, incurriendo en la falta de diligencia necesaria para impedir su continuidad conforme art. 512 y 902 del Código Civil (ver fs. 669, 669 y vta., 673 y vta.), compartiendo el inferior lo decidido por el primer juez, abonado por la no concesión inmediata del derecho de réplica del actor que asegura el Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.), negado por el Sr. Carlos Pino, Director del Programa en cuestión, constante en escritura pública incorporada a la causa y no redargüida de falsedad. Y ese derecho de réplica, agrego, de haberlo ejercido el abogado le hubiera hecho bien no solamente a él, sino al medio de información que le permite conocer la contracara y mostrar la realidad, acercarse a la verdad, y le hace bien a la sociedad pues le brinda la gama de conocimientos respecto del dato de que se trate. Este medio de rectificación también es ley, es norma en la República Argentina (art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054) y tiene operatividad a partir del fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" de nuestra Corte Suprema.
No existen por lo tanto factores que puedan jugar como eximentes de responsabilidad del Sr. Gómez, ni conmueve el razonamiento y decisión del inferior la argumentación esgrimida a fs. 688/706 y vta., no logrando esta última destruir la solidez del pronunciamiento que evaluó los hechos y prueba en consonancia con las normas legales aplicables y doctrina y jurisprudencia que sustentan la sentencia impugnada.
No menos trascendente es el dato incorporado por el segundo votante quien, al momento de analizar la responsabilidad del co-demandado Gómez verificó su confesión en el proceso. Gómez, expresó el Dr. Castello en su voto, aclara reiteradamente que no ejerce censura previa y no hay razones para dudar de ello pero tampoco, agregó el Camarista, las hay para dudar que, según sus dichos, da instrucciones para que se proceda con prudencia, ecuanimidad y objetividad. Es entonces indudable, concluyó, que ejerce control y autoridad sobre los periodistas, siendo evidente que se interiorizó del conflicto y que pudo lograr un desagravio y llegar a un acuerdo con el actor, siendo indudable que pudo impedir la injuria y no lo hizo.
La decisión, por lo tanto, debe confirmarse también en el punto analizado.
XIII - Refiere además uno de los recurrentes a la teoría de la "real malicia", es decir, la necesidad, cuando hay una crítica al gobierno o a alguno de sus gobernantes o de personas, de que para enjuiciar al medio de expresión escrita u oral se compruebe que ha actuado con actual malicia, sabiendo que dañaba y que era falso el informe, o con una negligencia completa y gravísima, desdeñando enterarse de la falsedad.
Este es un criterio que viene desde los EE.UU., en la aplicación de la Enmienda I de su Constitución, y apareció en el fallo de los autos "New York vs. Sullivan" del año 1964.
Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó doctrina en la causa "Patitó" (Fallos 331: 1530) ratificada recientemente en "Di Salvo" (fecha 19 de mayo de 2.010, ver D. 281.XLIII) pero aplicable a informaciones referentes a figuras públicas y que imponen a los afectados demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación acerca de tal circunstancia.
En realidad, la "real malicia" es una doctrina constitucional que funciona como un estándar para resolver casos de responsabilidad de la prensa, en temas de interés público que involucren a un funcionario público o una personalidad pública, y como un test para controlar s aplicación en concreto por las instancias inferiores en la medida que involucre una información con trascendencia institucional.
En razón de lo narrado, no tratándose el actor de una figura pública, ni lo divulgado se trata de asuntos que estuvieran referidos a su aptitud para el ejercicio de la gestión pública o de relevancia pública, no resulta a mi entender aplicable a este caso -como pretende el recurrente de fs.688 y siguiente- la doctrina en análisis. No configurándose las condiciones que condujeron a la Corte pronunciarse como lo hizo en esos precedentes se impone el rechazo del agravio en tal sentido esgrimido por quienes representan al Sr. Gómez.
XIV - Monto de la condena. Daño moral y Pérdida de Chance.
En cuanto a la reducción operada del monto por daño moral y la fijación de uno nuevo por parte de la Cámara en la suma de pesos setenta y cinco mil ($75.000), considero que resulta razonable y en modo alguno deviene controlable en este caso concreto lo decidido por el inferior, habiendo procedido la Cámara a su liquidación tomando en consideración la índole del hecho generador y demás circunstancias del caso. La lesión al honor del abogado, el bien jurídico tutelado vulnerado por los hechos injuriosos proferidos fue lo apreciado por el juzgador y su sentencia quedó debidamente motivada, equilibrando el daño moral sufrido con el monto decidido. Además, los precedentes que cita uno de los recurrentes (representes del Sr. Gómez) no resultan analógicamente aplicables el caso atendiendo a la naturaleza de la cuestión comprometida en cada uno de los casos. De allí que la evaluación al no poder ser clínicamente objetivable, se halla totalmente sometida a los valores de quien observa o juzga y en la especie, el monto fijado no aparece como antojadizo o caprichoso ni menos excesivo. Por otra parte los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en "más" o "menos", pero el sujeto puede sufrir "más" o "menos" a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar en "más" o en "menos" la indemnización: de ahí que siempre el daño moral sea igual derivado de actividades lesivas análogas. Rige aquí el principio de individualización del daño; las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Cfr: Bueres, Highton -Código Civil - Análisis doctrinario y jurisprudencial, 3 A, pág. 171/172, 6).
Por ello se confirma la sentencia en este rubro.
Pérdida de Chance: Esta cuestión solamente fue introducida por el recurrente de fs. 711/723 que representa a ambos periodistas. Dice que el actor no ha producido ninguna prueba que lo justifique, habiendo incluso incrementado su patrimonio, por lo que no ha existido la pérdida de chance.
La Cámara juzgó probada la pérdida de chance en la suficiente probabilidad de una pérdida del trabajo profesional extendido a todos los ámbitos del desempeño del actor (en el ejercicio de la profesión de abogado, la actividad en tribunales y además en el ámbito académico universitario donde ha probado fehacientemente un destacado protagonismo) a consecuencia del impacto por la difusión pública de los datos agraviantes y ofensivos. Y aclaró el sentenciante que lo que se indemniza es la probabilidad, no la pérdida efectiva que significaría lucro cesante. Y esa probabilidad se halla acreditada con el alcance de certeza analítica ya explicado anteriormente, de perder ganancias en todo el ámbito expuesto donde actúa el Dr. M., M. S. como consecuencia y causa adecuada del desmedro a su personalidad y su dignidad, lo que incide también en el número de representaciones legales, circunstancias debidamente verificadas en la causa. La certeza, agregó, no se refiere al beneficio frustrado sino a la oportunidad malograda de obtenerlo, la prueba presuncional es casi la única posible. Refirió la Cámara a la frustración de ganancia como daño resarcible solo cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico.
Y agregó en su voto el Dr. Castello que el daño potencial es muy grande y si bien es cierto que el actor pudo incrementar su patrimonio luego del vilipendio sufrido, también puede considerarse que sus ingresos pudieron ser mayores de no haber acaecido el ataque tan fuerte que recibiera y que pretendía desacreditarlo como abogado.
Estimo que la valoración de las chances devino impecable. Ambos jueces las merituaron y estimaron probadas las posibilidades de pérdida de chance en los distintos ámbitos en los que se desenvuelve M., M. S., causadas por el impacto de la difusión pública de los dichos ofensivos e injuriosos respecto del actor.
En efecto, la pérdida de chance no es más que la posibilidad frustrada de una ganancia (Cfr: Llambías, Tratado de derecho Civil, Obligaciones, T. I, pág. 293, nota 20); que se diferencia del lucro cesante que es la utilidad que se ha dejado de percibir. El rubro en cuestión difiere cualitativa y cuantitativamente del último, permaneciendo la chance siempre en grado de probabilidad, aunque objetivamente juzgada como sucedió en este caso, mientras que el lucro cesante es siempre efectivo beneficio frustrado. De allí que la valoración efectuada por la Cámara resulte derivación razonada del derecho vigente, pudiendo válidamente presumirse la pérdida de chance del abogado a través de la prueba que acercó de los distintos ámbitos en los que se desenvuelve como abogado y académico. La sentencia deberá confirmarse también en este rubro que prospera.
XV - Intereses y fecha de arranque: El empleo de una tasa de interés como la activa, contrariamente a la pasiva, restablece el valor original de las deudas y compone la falta de uso del dinero, de tal suerte que el decisorio se conserva en condiciones reales para ser operativo, pudiendo el acreedor acceder íntegramente a su acreencia sin que disminuya por la demora del deudor en satisfacerla, de allí que escoger -como se hizo- esa tasa acorde a la de mercado, constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía insita en el art. 18 de la Constitución Nacional. Es que el uso de la tasa activa, contrariamente a la peticionada por los recurrentes, importa mantener la estricta igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso.
Ahora bien, a diferencia de la establecida por el tribunal "a-quo" que se corresponde con la tasa activa nominal, anual, no capitalizable que utiliza el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos, estimo que debe tomarse para el caso de autos la tasa activa segmento 1 del Banco de Corrientes, siendo ésta la aplicada por este Superior Tribunal en precedentes análogos. De allí que en este punto deberá revocarse parcialmente la sentencia recurrida.
En cuanto a la fecha de arranque de los intereses, coincido con el sentenciante que se deben desde la fecha de la primera producción del hecho injurioso, en tanto en el caso concreto, no se estimó el monto de condena por daño moral y pérdida de chance a la fecha del pronunciamiento; por lo que los intereses de deben desde el 19 de mayo de 2004 hasta su efectivo pago, debiendo rechazarse las objeciones también en este aspecto.
Memoro simplemente a los efectos de evitar interpretaciones encontradas que, cuando este tribunal fijó como fecha de arranque una distinta, esto es desde la fecha del dictado de la sentencia por ejemplo, lo hizo sobre una base diferente. En efecto, expresó que era de pura lógica que si "... en su razonamiento la Alzada partió de una falsa premisa, aquella según la cual el daño moral se tasó a la fecha del hecho, cuando conforme las constancias de la causa el juez de primer grado tarifó el rubro a la fecha de la sentencia, entonces, el Tribunal a quo no pudo válidamente decidir, como lo hizo, condenando a pagar interese desde la fecha del hecho. Así las cosas, la Cámara prescindió de las constancias de la causa y contradijo su propia doctrina y la de este Superior Tribunal. Cuando la estimación se efectúa, como en el caso, a la fecha de la sentencia corresponde computar los intereses por este particular rubro desde la fecha de la sentencia" (Sup. Trib. Justicia Ctes., Sentencia N° 233/2005; N° 75/2006; más recientemente sentencia N° 46/08). Que no es el caso en tratamiento en el cual la sentencia de primera instancia fijó valores calculados a la fecha del evento dañoso.
XVI - Costas: La última de las críticas está referida a la imposición de costas. Las apreciaciones al respecto efectuadas por ambos recurrentes no escapan al principio general sustentado por este Superior Tribunal, siendo criterio inveterado que las cuestiones relativas a la imposición de costas son por regla irrevisables en la instancia extraordinaria, por implicar aspectos de hecho y prueba en cuya evaluación son soberanos los jueces de grado (S.T.J., Ctes, Resoluciones N° 86/90, 10/91, 252/90, 288/90 también Sentencia Laboral N° 10/2.007), continuando los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 261:223; 266:100; 296:120). Más aun cuando en su imposición se ha seguido un criterio objetivo de distribución, no matemático como el pretendido.
No se advierte la ocurrencia de alguna excepción que conduzca apartarse de la generalidad, pues no menos cierto es que este Tribunal no ha quedado impasible en situaciones de injusta imposición (verbigracia cuando se carga con las costas a quien no resultó vencido); o frente a una manifiesta iniquidad en los criterios de distribución (S.C.B.A., noviembre 15-977, "Sociedad Mixta Siderúrgica c. Infante", Ac. 24.275, Der., boletín 4550, citado por Juan Carlos Hitters, Recurso Extraordinarios y de la Casación, 1991, pág. 308 y pág. 439 especialmente).
En las especiales circunstancias del caso considero que no debe hacerse excepción a aquel principio general. Las causídicas, decididas con criterio jurídico no aritmético e impuestas a la vencida y distribuidas de modo proporcional en la Alzada, haciéndose abstracción en la especie de la reducción del monto de la demanda y contemplándose que los rubros reclamados han prosperado íntegramente, resulta incontrolable en esta sede extraordinaria y deberá confirmarse. En esta instancia costas a los recurrentes vencidos.
Por todo lo hasta aquí expuesto, de compartir mis pares este voto corresponderá: hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 688/706 y vta., con costas a su cargo y pérdida del depósito de ley. Hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley y sentencia arbitraria deducido a fs. 711/723, con costas a su cargo y pérdida del depósito de ley. En mérito a ello, modificar la sentencia recurrida solamente en cuanto al tipo de tasa de interés fijada, correspondiendo mudar la señalada en origen por la tasa de activa segmento 1 del Banco de la Provincia de Corrientes. Regulándose los honorarios profesionales de G. J. I. y E. B. C. por la actuación que les cupo (fs.688/706 y vta.) ambos como Responsables Inscriptos que revisten frente al IVA, en forma conjunta y vencidos. Los del Dr. N. M. S., Monotributista, por su recurso de fs. 711/723, también como vencido. Calcular los honorarios de los Dres. M., M. S. en la calidad que intervino y su patrocinante en forma conjunta, Monotributistas frente al IVA, por cada una de sus actuaciones, de fs. 729/741 y vta. y fs. 742/748 y vta., como vencedores en cada una de ellas, todos en un 30% de los respectivos aranceles que se les fije en primera instancia (art. 14, ley 5822/08), correspondiendo adicionar a los Dres. G. J. I. y E. B. C. el 21% que deben tributar ante el IVA, atento su condición acreditada de Responsables inscriptos.

A la cuestión planteada el señor ministro doctor Fernando Augusto Niz, dice:
Me adhiero al voto del Ministro que me precede en lo concerniente al debate de la responsabilidad de los codemandados María Mercedes Vázquez y Silvio Valenzuela, como a la extensión de responsabilidad a la persona de Jorge Félix Gómez y su encuadre normativo, todo lo cual condujo a responsabilizarlos civilmente por las manifestaciones calumniosas e injuriantes respecto del actor. Planteo solamente mi disidencia en lo concerniente al tipo de tasa de interés (pues también coincido sobre la fecha de su iniciación con el preopinante).
Estimo corresponderá confirmar la tasa de interés decidida en la sentencia de origen, para en su mérito desestimar ambos recursos de inaplicabilidad de ley (fs.688/706 y vta. y fs. 711/723) con costas y pérdida de los depósitos de ley, confirmándose el decisorio impugnado en todas sus partes.
Al referir el "a quo" a esa puntual cuestión y emitir la Sra. Juez interviniente en tercer término su voto de desempate -punto 1°, fs. 681 y vta.- (recuerdo que el Dr. Ricardo Eugenio Martín propició se fije la tasa activa para operaciones de descuento de documentos de Banco de la Nación Argentina y el Dr. Julio Eduardo Castello se inclinó por confirmar la fijada en primera instancia que se corresponde con la tasa activa que cobre el Banco de Corrientes S.A. en sus operaciones ordinarias de descuento, Segmento tres), se inclina por adherir al pronunciado por el Dr. Martin, siendo la tasa que se propone una compensación adecuada para el daño causado por la mora del deudor cumpliendo razonablemente su función indemnizatoria.
Cuando recurre la parte que representa al codemandado Jorge Félix Gómez, en lo pertinente (fs. 704) dice que dicha tasa es excesiva, estimando como admisible la pasiva, toda vez que el actor no es una entidad financiera, resultando a su criterio más lógico reconocerle un interés equivalente a esta última -la pasiva- promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina.
Por su lado, los recurrentes de fs. 711 y siguientes, solamente dicen que les agravia la tasa activa, tipo de tasa que está reservada a las operaciones bancarias comerciales (ver fs. 721 y vta.).
Así planteados los agravios, concluyo que a este Superior Tribunal solo le es propuesto como tema de debate la cuestión referida al tipo de tasa (pretendiéndose la pasiva, no la activa) no las distintas opciones que en orden a la segunda ofrecen los Bancos (trátese del Banco de la Nación o del Banco de Corrientes). Ir más allá de los agravios implica precipitarse en incongruencia "extra petita".
De ahí que basta con justificar que la adopción de la tasa activa viene a compensar de modo razonable la falta de uso del dinero retenido, siendo además la que conserva en condiciones reales la sentencia a fin de que el acreedor pueda acceder íntegramente a su acreencia sin que disminuya por la demora del deudor en satisfacerla (tal el criterio del suscripto en numerosos precedentes señalados en el voto que precede), y de este modo confirmar el pronunciamiento de Cámara, desestimando ambas pretensiones que intentan se fije a todo evento la tasa pasiva de interés.
Y más allá que la decidida en origen no sea, dentro de la tasa activa de interés, la fijada por el Alto Cuerpo en sus precedentes; no menos cierto es que cabe la confirmación del decisorio de Cámara también en ese punto pues, en función del principio de congruencia y en la medida de los agravios, a este Cuerpo le está vedado pronunciarse más allá de las objeciones que ambos recurrentes han traído a contralor.
Este principio, insisto, receptado tanto en el inciso 6 del art. 163 como en el inciso 4 del art. 34 ambos del ordenamiento procesal local, consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir cuestiones de hecho sorpresivas, de manera que las partes no hayan tenido la oportunidad de ejercer respecto de aquellas su plena defensa.
Es cuando se supera este marco de operatividad que se produce el quebrantamiento del principio de congruencia (SCBA, Ac. y Sent., 1971, v.9, 1978, v. II, p. 210; DJBB, v.94, p. 29; v.118, p. 108; v. 120, p. 387) siendo además el más elemental mandato de los jueces.
Con estos fundamentos y mi disidencia parcial me adhiero en todo lo demás al voto que me precede propiciando se declaren improcedentes los recursos de apelación extraordinarios deducidos en causa, confirmándose la sentencia impugnada en todas sus partes, con costas a los recurrentes y pérdida de los depósitos de ley. Este es mi voto.
A la cuestión planteada el señor ministro doctor Juan Carlos Codello, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.
A la cuestión planteada el señor presidente doctor Carlos Rubin, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.
En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
Sentencia N° 24
1) Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 688/706 y vta., con costas a su cargo y pérdida del depósito de ley. Hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley y sentencia arbitraria deducido a fs. 711/723, con costas a su cargo y pérdida del depósito de ley. En mérito a ello, modificar la sentencia recurrida solamente en cuanto al tipo de tasa de interés fijada, correspondiendo mudar la señalada en origen por la tasa de activa segmento 1 del Banco de la Provincia de Corrientes. 2) Regular los honorarios profesionales de G. J. I. y E. B. C. por la actuación que les cupo (fs.688/706 y vta.) ambos como Responsables Inscriptos que revisten frente al IVA, en forma conjunta y vencidos. Los del Dr. N. M. S., Monotributista, por su recurso de fs. 711/723, también como vencido. Calcular los honorarios de los Dres. M., M. S. en la calidad que intervino y su patrocinante en forma conjunta, Monotributistas frente al IVA, por cada una de sus actuaciones, de fs. 729/741 y vta. y fs. 742/748 y vta., como vencedores en cada una de ellas, todos en un 30% de los respectivos aranceles que se les fije en primera instancia (art. 14, ley 5822/08), correspondiendo adicionar a los Dres. G. J. I. y E. B. C. el 21% que deben tributar ante el IVA, atento su condición acreditada de Responsables inscriptos. 3) Insértese y notifíquese.
Guillermo Horacio Semhan. Fernando Augusto Niz. Juan Carlos Codello. Carlos Rubín

Ley de Medios.Fallo de la Cámara de Apelaciones que limita temporalmente la cautelar a favor del Grupo Clarín

2011-08-12T12:22:00.000-07:00
De acuerdo a lo que había ordenado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Octubre de 2010, a continuación podrán ver el fallo de la Cámara de Apelaciones que acota a 36 meses la vigencia de la medida cautelar concedida a favor del Grupo Clarín en relación a la vigencia del art. 161 de la LSCA que ordena que los licenciatarios de radio y TV a adecuar el número de licencias en un determinado plazo de tiempo desde que se reglamenta dicho artículo.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal - Sala I

Buenos Aires, 12 de mayo de 2011
Y VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional-Jefatura de Gabinete de Ministros- a fs. 1279 contra la resolución de fs. 1273/1276, que fue concedido el 9 de diciembre de 2010 (cfr. fs. 1280)), y fue fundado mediante la expresión de agravios que corre a fs. 1281/1301, contestada por la parte actora afs. 1304/1312, y
CONSIDERANDO:
El Dr. Francisco de las Carreras dijo:
1.- Esta Cámara, a fs. 556/559, sobre la base de considerar sorpresivo, breve y fatal el plazo de transición establecido en el art. 161 del nuevo régimen legal de medios audiovisuales, dispuso la suspensión de sus prescripciones respecto del Grupo Clarín S.A., titular de un número de licencias y registros mayor de los permitidos en la ley 26.522.//-
Para fundar esta decisión se indicó que se encontraban afectados "prima facie" derechos y garantías expresamente reconocidos en la Constitución Nacional, en especial, el derecho de propiedad, el derecho de prensa y de informar.-
2.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional contra aquélla, indicando que: a) circunscripta la cuestión a decidir a la brevedad del plazo para cumplir la desinversión prevista en el art. 161, la suspensión de su aplicación respecto de la actora no afecta la aplicación general de la ley;; b) la demandada no () acreditó un perjuicio que no sea susceptible de reparación ulterior; c) si el proceso demorara un tiempo excesivo se permitiría a la actora obtener un resultado análogo al éxito de la pretensión substancial (sentencia anticipatoria), viéndose afectado el sujeto pasivo de manera irreversible si la resolución es mantenida sine die desnaturalizándose la cautelar y frustrando el derecho federal invocado; d) consideró conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la protección cautelar, que podrá ser promovido por el demandado si no fuera establecido de oficio; y, e) la solución armoniza y equilibra el interés general en la aplicación de una ley frente al derecho individual afectado en el proceso (fs. 622/626).-
3.- Sin perjuicio de lo anterior, luego de la primera y antes de la segunda decisión mencionada, la autoridad de aplicación dispuso la reglamentación del art. 161 de la ley mediante la Resolución AFSCA 297/10 (B.O. 8/9/2010) que, en lo que aquí interesa, estableció los mecanismos de transición para la situación de quienes se encontraban alcanzados por aquélla.-
4.- En este marco la demandada replanteó el levantamiento de la medida cautelar ordenada y, eventualmente, la fijación de un plazo para su vigencia.-
Fundó su posición en que: a) lo establecido en la reglamentación del ait. 161 debe ser cumplido por el actor; b) el hecho de que el Grupo Clarín omita esa normativa lo transforma en incumplidor; c) el incumplimiento ocurrió luego del dictado de la cautelar, lo cual es una circunstancia novedosa que justifica que sea dejada sin efecto; d) la Corte Suprema ordenó la fijación de un plazo límite para la vigencia de la cautelar; e) ello no fue realizado por el "a quo" y debe ser establecido por la Alzada.-
Oportunamente, el magistrado "a quo" desestimó ambas peticiones en su pronunciamiento de fs. 1273/1276, lo que fue apelado por el demandado a fs. 1279, agraviándose a fs. 1281/1301. La contestación obra a fs. 1304/1312.-
5.- Así planteada la litis, la materia a resolver se circunscribe a dos cuestiones, a saber: 1) el levantamiento de la medida cautelar; y, 2) la solicitud subsidiaria de la fijación de un plazo límite para la vigencia de la suspensión del art. 161 respecto del patrimonio del Grupo Clarín.-
6.- Primera cuestión: Levantamiento de la Medida Cautelar:
Desde mi punto de vista, debe confirmarse la desestimación de la pretensión del Estado Nacional, por cuanto no existe una modificación jurídicamente relevante de las circunstancias que llevaron al dictado de la orden judicial.-
Así lo pienso sobre la base de considerar que la resolución N° 297710 es un acto administrativo reglamentario que no se ajusta a la situación jurídica consolidada a favor de la actora en la resolución cuestionada.-
En electo, el dictado de un acto administrativo reglamentario de una norma que se encuentra suspendida carece de entidad jurídica suficiente, ni es siquiera novedosa para la causa, si de este modo se pretende forzar la aplicación del art. 161 de la ley, toda vez que este temperamento resulta jurídicamente incompatible con aquélla habida cuenta de su vigencia, oponibilidad y ejecutoriedad.-
Adviértase que la Administración Pública no se encuentra por encima de las decisiones alcanzadas por el Poder Judicial en el ejercicio regular de sus facultades constitucionales. Este es el sistema legal vigente en la República Argentina, donde la mecánica del equilibrio de poderes, previsto en la Carta Magna, sustenta y garantiza el cumplimiento de las mandas judiciales presupuestada cuyo respeto ningún habitante, ni autoridad investida por el pueblo, puede sustraerse.-
En el sub judice es la autoridad administrativa quien debe ajustar su conducta a lo establecido por los tribunales dentro del ámbito de su competencia, y no a la inversa.-
Ello es así por cuanto, no hay incumplimiento si no existe previamente una obligación legalmente exigible; y no hay obligación si el Grupo Clarín ha sido eximido por una decisión judicial de la aplicación del art. 161 de la ley.-
Pretender que la actora adecue su conducta a la reglamentación de esta norma, y que por no haberlo hecho se encontraría incursa en incumplimiento, y sobre esta base fundar el levantamiento de la medida judicial que ordena precisamente lo contrario, supone un temperamento reñido con el Estado de Derecho, las premisas básicas de la convivencia social aseguradas en la Ley Fundamental.-
En suma, el dictado de la Resolución 297/10 es, en este juicio, irrelevante, toda vez que reglamenta una norma cuyo efecto jurídico se encuentra suspendido para la accionante por una decisión judicial anterior. No hay por lo tanto ni omisión, ni incumplimiento achacables.-
En tales condiciones, tiene plena vigencia lo establecido por este tribunal a fs. 556/559 en resguardo del derecho de propiedad y de la libre expresión de las ideas fundado en derechos adquiridos por licencias y autorizaciones acordadas al amparo del régimen legal anterior, por cuanto no se ha conmovido que, como ya lo tienen establecidos tres tribunales federales de distinta instancia, la pretensión del actor resulta verosímil al amparo del derecho constitucional de propiedad y de la garantía de la libre expresión de las ideas (arts. 17 y 14 de la Constitución Nacional), no constituyendo la Resolución 297/10, ni su supuesto incumplimiento, una modificación de circunstancia alguna jurídicamente oponible en la causa. Admitir lo contrario resulta incompatible con los postulados de nuestra Carta Magna.-
A mayor abundamiento, recuérdese que la C.S.J.N. tiene dicho que "... entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen más entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica ..." (Fallos: 248:291, consid. 25). Lo contrario pondría en evidente riesgo el deterioro de las libertades públicas.-
En este orden de ideas, es oportuno recordar que la delicada cuestión en debate involucra la auténtica vigencia de la libertad de expresión en términos constitucionales, la cual se encuentra reconocida y garantizada de que todos los habitantes tengan la posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de las cuestiones que suceden en la República en un momento determinado, protegiendo la libre difusión de las ideas como concepto esencial del bien jurídico tutelado. Este derecho, además, valga reafirmarlo, es inherente a toda la población como también a los titulares o permisionarios de los medios de difusión (arg. "Red Lion Broadcasting Co v. FCC”, 395 U.S. 367).-
En efecto, no puede dudarse que es sólo en un contexto que permita la expresión libre de las íntimas convicciones y el ejercicio del derecho a la crítica donde crecen y se fortalecen las instituciones republicanas, constituyendo además la libertad de expresión uno de los pilares básicos de la sociedad democrática, lo que es consistente y adecuado, también, a la concepción moderna del hombre libre.-
Es en el derecho de informar, de criticar o, incluso, en la legítima labor de generar una corriente de opinión que puede no ser coincidente con aquélla a quien afectan los dichos, en que se sustenta una sociedad democrática, resultando más valioso el bullicio de la prensa libre que el silencio inducido de cualquier origen.-
No menos importante es recordar que si bien es cierto que en cuestiones de esta naturaleza pueden existir situaciones donde los intereses públicos sean equiparables a los respetables intereses privados, no lo es menos que, en el particular supuesto de autos, no estamos frente a un peligro de vida de nadie, ni a un riesgo de salud de la población, ni tampoco a la posible afectación de la seguridad y tranquilidad públicas. Sin embargo, sí vale destacar, resulta altamente conveniente extremar el celo en este tipo de cuestiones, alejando cualquier duda o sospecha de que mediante la utilización de instrumentos legales que se presentan como legítimos se intente avasallar el derecho de propiedad de los medios de comunicación social, y con ello la difusión de la información y la libre expresión de las ideas.-
7.- Segunda cuestión: El requerimiento subsidiario de fijar un plazo límite para la vigencia de la medida de no innovar.-
Otro temperamento suscita el tratamiento de la siguiente cuestión: la extensión del plazo de vigencia de la cautelar.-
Veamos.-
7.a).- La provisionalidad de las medidas cautelares es inherente a la naturaleza de este instituto, de tal modo que la variación de las circunstancias existentes al tiempo de su dictado justifican en principio su posibilidad de revisión.-
Tal modificación no puede fundarse en este caso en el dictado de la Resolución 297/10, ni en su incumplimiento por el actor, por cuanto no existe obligación jurídicamente relevante si el art. 161 se encuentra suspendido por la decisión judicial.-
Sin embargo, la Corte Suprema sí ha decidido la inconveniencia de mantener "sine die" la cautelar tal como está dictada (Considerando 7°, pág. 624), ponderación que no puede prescindirse del análisis de las circunstancias adjetivas que informan la controversia.-
7.b) En este marco, debo destacar que no se evidencia ninguna situación abusiva por parte del actor, quien en todo momento se presentó adecuando su conducta a los requerimientos del juez, manteniendo una diligencia razonable, e instando al progreso del juicio solicitando dos veces la notificación de la demanda (fs. 1345 y 1348 de este incidente; fs. 162 y 166 en el principal). Por otra parte, habiéndose impreso a la acción el proceso ordinario (fs. 1339 aquí y fs. 128 en el principal), existe consistente, oportuna y pertinente prueba ofrecida inicialmente por el actor (fs. 84/86 en el principal, ampliada a fs. 125/126, ver fs. 1336/1337 de este incidente), a saber: a) documental; b) testimonial; c) informativa y, d) pericial técnica contable y económica. Nótese que el cumplimiento de estas dos últimas, no depende estrictamente de la diligencia del actor por cuanto deben ser producidas por terceros para ser adquiridas en el proceso.-
7.c).- Las consecuencias del mantenimiento de la cautelar no son las mismas para el actor que para el demandado. En efecto, mientras que resulta impensable que se vea afectado el desenvolvimiento normal del Estado Nacional por su subsistencia, no ocurriría lo mismo con el grupo accionante, cuya actividad empresarial y derecho de propiedad aparecen como seriamente amenazados por la aplicación del régimen impugnado, cuando no para toda la ciudadanía la oferta informativa y de opinión.-
7.d).- En este marco circunstancial, frente al interés general de la vigencia plena de una ley federal, teniendo en especial consideración lo señalado por la Corte Suprema en cuanto a la prevención del ejercicio abusivo de los derechos que excedan los estrictos límites del verosímil derecho del actor, tengo para mí que, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Suprema, el plazo a fijarse debe resultar: 1) coherente con el sistema jurídico argentino; 2) prudente con los derechos en juego; 3) adecuado a las circunstancias del caso; 4) no frustratorio de los intereses en conflicto; 5) conveniente en función de las circunstancias de la causa; y 6) justo para las partes.-
En particular, cualquier límite podría legítimamente ser considerado arbitrario por cualquiera de los contendientes, o ambos simultáneamente, argumentando el actor que es mínimo y la contraparte lo contrario. Por otra parte, para el juzgador resulta particularmente dificultoso predeterminar cuándo lo es y cuándo no lo es teniendo en cuenta los elementos sustantivos de la causa apreciados de modo objetivo. Tampoco hay que olvidar que, por esta vía, la demandada, eventualmente beneficiada por un plazo breve, podría tender a poner obstáculos al progreso del proceso a fin de procurar obtener el levantamiento de la cautelar por su agotamiento con anterioridad a que la contraparte obtenga una respuesta definitiva a su reclamo mediante una sentencia útil.-
Por último, la fijación de un plazo de vigencia de la cautelar menor a la caducidad de cada licencia sin motivo fundado se podría pensar como un cercenamiento arbitrario de los derechos adquiridos por el grupo actor, por cuanto: a) en la acción de fondo el Grupo Clarín cuestiona la constitucionalidad de la venta compulsiva ("desinversión forzada") frente a los derechos adquiridos que ostenta (fs. 63 punto 3 y 4, y fs. 71 punto 4.2.3.); y b) no se avizora hasta el momento la existencia de elemento alguno que conduzca a justificar una limitación que desnaturalice, apriorísticamente, la protección suficiente del derecho de propiedad tal como lo hace el art. 17 de la Constitución Nacional, donde no existen distingos, ni cortapisas de ninguna especie.-

En tales condiciones, atendiendo a todo lo hasta aquí expuesto en cuanto que: a) el actor es titular de licencias legal y oportunamente adquiridas anteriormente y prorrogadas en 2005; b) estos derechos tienen, por su naturaleza, un límite temporal de vigencia en un proceso al que se le ha impreso el trámite ordinario; c) frente al dictado de un régimen legal novedoso que los desconoce parcialmente, los limita o hace peligrar su subsistencia, se ha dictado una orden de no innovar que se encuentra vigente; d) esta suspensión no puede exceder el límite de cada uno de los derechos asegurados; e) resulta conveniente que la cautelar tenga términos claros y precisos, ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; f) se debe evitar no desnaturalizar el remedio procesal subvirtiendo el ordenamiento jurídico; y g) se debe asegurar la legítima protección del derecho del actor que aparece como verosímil, me encuentro persuadido que la vigencia de la cautelar; establecida en términos equitativos, y por el momento (art. 202 del Código Procesal), no puede ser menor al plazo de 36 meses, el que se estima normal para el proceso ordinario tal como se encuentra legislado en el código de rito, cómputo que se deberá efectuar a partir de la notificación de la demanda.-
La doctora María Susana Najurieta dijo:
I.- El memorial del Estado Nacional, por el cual sustenta su apelación contra la resolución de fs. 1273/1276 corre a fs. 1281/1301 y recibió la contestación de la parte actora de fs. 1304/1312.-
Coincido con mi colega, el Juez Francisco de las Carreras, en que la materia a resolver comporta dos cuestiones esenciales: a) el levantamiento de la medida cautelar y b) la solicitud planteada en forma subsidiaria de fijación de un plazo para la vigencia de la medida cautelar dictada en autos, que suspende la aplicación del artículo 161 de la ley 26.522 respecto de las empresas demandantes.-
2.- Respecto de la primera cuestión, comparto plenamente el argumento que considera que el dictado de la resolución AFSCA N° 297/10 no implica una modificación de las circunstancias que determinaron la decisión cautelar que dio motivo a la resolución de esta Sala del 13/5/2010 (fs. 556/559), confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que nuevamente se cuestiona. Vigente el efecto de la traba de la medida cautelar, la parte actora no tenía la obligación de adecuar su conducta a la reglamentación del art. 161 de la ley 26.522 y, por tanto, no está incursa en incumplimiento que se derive de tal motivo.-
La Corte Suprema de Justicia destacó que la decisión que esta Sala tomó a fs. 556/559 se encuadraba dentro de los criterios tradicionales empleados por los tribunales de la Nación respecto del dictado de medidas cautelares y que no se configuraba un supuesto de gravedad institucional (considerando 5°, sentencia del 5/10/2010).-
En efecto, esta Sala llegó a la conclusión de la verosimilitud del derecho de la actora -y de la afectación sustancial y caracterizada de su derecho de propiedad por modificación de las reglas de juego- tomando en consideración el plazo establecido en el artículo 161 de la ley 26.522 a partir del cumplimiento de los pasos que indicaba esa norma. Adviértase, además, que la resolución AFSCA N° 297/10 es anterior a la desestimación del recurso extraordinario y que el Alto Tribunal se pronunció en el sentido de que la medida cautelar dictada en autos no afecta de ningún modo la aplicación general de la ley 26.522. En estas condiciones, no corresponde ningún nuevo pronunciamiento sobre argumentos que reprochan la original admisibilidad de una medida que ha sido confirmada por la Corte Suprema de Justicia (art. 202 del Código Procesal, primera frase; Sala 1, causa 4004/92 del 20/10/98; Sala II, causa 15.169/94 del 29/8/95; entre otras).-
Lo expuesto conduce a confirmar la resolución apelada en cuanto desestima el levantamiento de la medida cautelar.-
Ahora bien: la Corte Suprema de Justicia (fs. 622/626) destacó el peligro de desequilibrar los derechos federales en juego, situación que se presentaría si la vigencia de la medida cautelar se mantuviese sine die y la parte actora pudiese obtener por vía de la resolución cautelar un resultado análogo al que alcanzaría por medio de una sentencia que acogiese favorablemente su pretensión sustancial. Ello nos introduce en la segunda cuestión a resolver, a saber, la fijación de un límite temporal a la medida cautelar.-
3.- Con relación a la fijación de un plazo de vigencia de la medida, comparto los argumentos desarrollados por el Juez de las Carreras en los apartados 7.a), 7.b) y 7.d) primer y segundo párrafo del voto precedente.-
Conviene recordar que la finalidad de la medida cautelar es garantizar la eficacia de la sentencia que pudiera dictarse en el proceso de fondo, y que el principio de la fijación de un plazo para su vigencia tiende a evitar que por el mero transcurso del tiempo, la parte que ha obtenido la medida logre una sentencia anticipada, de resultados análogos al fallo final de la causa.-
A pesar de la dificultad para tomar esta decisión sobre bases objetivas, se pondera la complejidad de la materia -que involucra cuestiones jurídicas relevantes pero también presupuestos tácticos imprescindibles a ser demostrados- y la prueba ofrecida por ambas partes litigantes en el juicio principal, sobre la cual existen impugnaciones que deberán resolverse en el proceso principal y en la primera instancia, todo lo cual anuncia una etapa procesal probatoria de intensa actividad.-
A ello debe sumarse la característica de provisionalidad que hace a la esencia de las medidas cautelares (artículos 202 y 203 del Código Procesal), como así también la circunstancia -destacada en el voto de mi colega- de que las licencias y autorizaciones tienen un límite temporal de vigencia, que continúa su curso durante el proceso contencioso ordinario que está en desarrollo.-
Por lo expuesto, en atención a que es intención del tribunal no desnaturalizar el remedio procesal subvirtiendo el ordenamiento jurídico ya que resulta altamente conveniente que la medida cautelar tenga términos claros y precisos, se fija en treinta y seis (36) meses -contados a partir de la notificación de la demanda- el plazo de vigencia de la medida cautelar que suspende la aplicación del artículo 161 de la ley 26.522 respecto de las empresas demandantes.-
Así expreso mi voto, en forma coincidente con la posición de mi colega preopinante.-
Por ello, el Tribunal RESUELVE: a) confirmar la resolución apelada en cuanto desestima el levantamiento de la medida cautelar de marras; b) fijar el plazo de vigencia de tal medida cautelar en treinta y seis (36) meses contados a partir de la notificación de la demanda; c) disponer que no hay afectación del derecho de defensa del Estado Nacional por la incorporación de documentos que la parte actora acompañó en ocasión de la contestación del traslado a fs. 1264/1272 y cuya autenticidad no fue negada por la parte demandada. Sin embargo, a fin de resguardar debidamente la igualdad procesal de las partes, se establece que las manifestaciones formuladas por el Estado Nacional en el acápite 11.4 de su memorial (fs. 1298), podrán ser tenidas en cuenta en su oportunidad;; y d) ordenar que las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado en atención a las particularidades que exhibe la cuestión debatida y al resultado del recurso (art. 71 del Código Procesal).-
El Dr. Martín Diego Farrell no suscribe la presente por encontrarse recusado (cfr. fs. 535/536).-
Regístrese, notifíquese por Secretaría pon habilitación de día y hora y, oportunamente, devuélvase.//-
Fdo.: Francisco de las Carreras - María Susana Najurieta