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Por eso nuestro objetivo es poder ejercer este derecho humano en el tratamiendo de temas relacionados con los aspectos y controversias jurídicos - comunicacionales que surgen a raíz de la actividad de todos los medios técnicos que al día de hoy sirven como herramientas de comunicación.
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jueves, 30 de septiembre de 2010

Publicidad Oficial. Diario "Hoy" c/Municipalidad de La Plata.Sentencia 21/9/10 Cámara Contenc.Adm.LP

Parte Actora: Edigráfica S.A.
Parte Demandada: Municipalidad de la PlataMateria: Acción de amparo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata
Jurisdicción: Buenos Aires
Fecha 21/09/2010

En relación a las contiendas judiciales iniciadas por la FM 92.1 y el diario "Hoy" de la ciudad de La Plata, la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata dictó sentencia en el amparo impetrado por la Empresa que edita el diario. Es dable recordar que en 1º instancia, el matutino actor había obtenido una resolución favorable a que se le reconozca ampliamente el derecho a recibir pauta oficial de la Municipalidad de La Plata la cual había interrumpido imprevistamente su distribución desde diciembre 2007.

Es así que la Cámara Contencioso Adm. hace lugar parcialmente al recurso de apelación que deduce la Municipalidad de La Plata y entre los fundamentos sobresalientes de la mayoría se destaca la conclusión respecto a que, en razón de la causa penal por la cual se investiga supuestas irregularidades en la comercialización de publicidad oficial con el diario "HOY" hace unos años atrás, "no se ha profundizado ni esclarecido si el municipio ha realizado una eficaz utilización de los instrumentos idóneos para lograr la oportuna dilucidación del antecedente que, se recalca, no ha de quedar a expensas de su voluntad pues, de otro modo, la mera denuncia bastaría para remontar un eventual déficit de razonabilidad exigida en la materia. En suma, la ausencia de una pauta objetiva que ha de concurrir, en la doctrina donde se mueve la controversia, a fin de tener por demostrada la discriminación, no se configura con actualidad en tanto se hace necesario dilucidar los referidos aspectos del asunto de marras." Finaliza "declarando que corresponde reconocer a la empresa amparista el derecho contra la asignación de los recursos por publicidad oficial de manera arbitraria o en base a criterios irrazonables (arts. 14, 28, 32, 33 y 75 inc. 22, Cons. Nac.; art. 13, Convención Americana de Derechos Humanos).

A continuación, el fallo.

AUSA Nº 10985 CCALP “EDIGRAFICA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los veintiún días del mes de Septiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “EDIGRAFICA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ AMPARO”, en trámite ante el Tribunal de Familia N° 1 del Departamento Judicial de La Plata (expte. Nº -27472-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. La actora, Edigráfica SA, sociedad única propietaria del matutino “Diario HOY en la Noticia”, a través de apoderado, interpone acción de amparo en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 20 de la Constitución Provincial y tratados internacionales, dirigiendo su acción contra la Municipalidad de La Plata.
Solicita, por dicha vía, se ordene al Poder Ejecutivo Municipal y Secretario de Medios de Comunicación, cese de modo inmediato su política discriminatoria con relación a lo que denomina: “…exclusión ex professo de la pauta publicitaria oficial en relación al Diario HOY en la Noticia”.
Manifiesta que Edigráfica SA es propietaria, además del matutino en cuestión, de un portal on line cuyo web site es www.diariohoy.net, el que tampoco recibe pauta oficial de la comuna demandada, asimismo aclara que la empresa actora tercerizó la comercialización de la publicidad oficial y no oficial, suscribiendo un contrato con Luz Publicidad SA, quien facturaba y cobraba la publicidad de la Municipalidad de La Plata, con anterioridad a la implementación de la exclusión que denuncia.
Invoca la afectación a sus derechos de libertad de prensa sin censura previa y la garantía de igualdad de tratamiento de los medios de prensa (arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional), frente a lo que considera la implementación de una política discriminatoria contra el mencionado matutino, a través de la utilización del poder y los recursos del Estado municipal a través de la asignación arbitraria y discriminatoria de partidas presupuestarias para cubrir la publicidad oficial.
Afirma que dicha política tiene como único objetivo presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas y de opinión, incompatible con la libertad de expresión amparada constitucionalmente.
Asevera que el temperamento discriminatorio adoptado por el Gobierno Municipal afecta de modo directo e inmediato su planificación económica porque se ve obligada a competir con en inferioridad de condiciones sobre otros medios al no recibir publicidad oficial, entiende que ello procura desplazarla con el objeto de acallar la prensa libre e independiente, situación que atenta contra el sistema republicano de gobierno.
En ese sentido, puntualiza que la conducta segregatoria luce palmariamente acreditada desde la asunción del actual intendente Pablo Bruera, a partir de la cual, el matutino propiedad de la empresa actora no recibió pauta publicitaria alguna, cuestión que puede constatarse a partir de la lectura de los periódicos impresos desde el 10 de diciembre de 2007 a la fecha.
Agrega que, como contrapartida de ello, el Diario El Día, ha sido beneficiado con una “jugosa pauta publicitaria, en forma diaria” (sic), hecho que afirma, resulta fácilmente comprobable a partir de la lectura de la publicación.
Solicita, asimismo, medida cautelar con el objeto de que se ordene a la demandada a reestablecer de modo inmediato las pautas publicitarias suspendidas en idénticas condiciones a las que brinda a los demás medios platenses de igual o similar tirada.
Funda derecho en los artículos 14, 16, 17, 19, 20, 28, 29, 31, 43, 75 y concordantes de la Constitución Nacional, ley 13.928, Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Finalmente, ofrece prueba, reserva el caso federal y, en subsidio, deja expresa constancia de acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II. A fs. 472 el a quo dispone, previo traslado, la celebración de una audiencia preliminar, en la cual conforme acta de fs. 480, las partes no logran acuerdo alguno.
A fs. 494/501, la comuna demandada, a través de su apoderado, produce el informe previsto en el artículo 10 de la ley 13.928.
Inicialmente, aduce la improcedencia de la acción de amparo para debatir el planteo de la actora, toda vez que, según afirma no existe acto u omisión de la demandada en relación a la comercialización de la publicidad oficial, en tanto, Edigráfica SA nunca solicitó a la comuna que publicite en su medio.
Asimismo, advierte que no existe norma alguna que obligue a la Municipalidad a efectuar publicidad oficial, y menos aún en qué medios periodísticos tiene que hacerla y que, por otra parte, la accionante no se encuentra limitada para expresar libremente sus ideas, hacerlas públicas y funcionar como se lo ha denominado un “cuarto poder”.
En ese orden, desconoce la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y sostiene que la actora pudo y puede encontrar respuesta a los requerimientos que efectúa por esta vía, recurriendo a la vía administrativa, existiendo procedimientos ordinarios adecuados para resolver la especie.
Menciona que la única norma que regula la contratación de publicidad es la Ley Orgánica de las Municipalidades, por la cual se dispone que dentro del régimen de las contrataciones municipales, la publicidad oficial admite contratación directa.
También puntualiza que la contratación de publicidad oficial, resulta asimilable a la contratación de artistas, científicos y/o sus obras, toda vez que las cualidades personales y técnicas del cocontratante resultan determinantes para celebrar dicha contratación.
Descarta la violación a algún derecho consagrado en la Constitución Nacional o Pacto Internacional de igual jerarquía, señalando que ninguno de ellos consagra derecho implícito a favor de las empresas periodísticas a obtener fondos estatales en concepto de publicidad.
Explica que la comuna utiliza un criterio temporal de distribución de su publicidad oficial y, en ese orden, el diario Hoy se ha visto favorecido por la misma en otro momento y, actualmente, es el diario “El Día” y otros periódicos de mayor penetración en el partido de La Plata los que se encuentran beneficiados por esta actividad de fomento.
Afirma que la selección de los medios de prensa en los cuales se efectúa la publicidad oficial se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la administración, las cuales ha ejercido conforme a derecho, no existiendo en el caso, violación a norma, derecho, garantía o principio alguno reconocido constitucionalmente y que, una interpretación contraria representaría una invasión inadmisible en las facultades propias de otro poder del Estado.
Por último, deja planteada la cuestión federal y ofrece prueba.
III. Por sentencia de fecha 9 de junio de 2010 (fs.758/764), el magistrado de grado resuelve hacer lugar parcialmente a la acción de amparo ordenando al Municipio de La Plata a establecer por los carriles y órganos correspondientes, una normativa clara, concreta y precisa que fije pautas objetivas para la distribución de la publicidad oficial y la elección de medios de comunicación social al efecto, en un plazo de noventa días.
Asimismo dispuso que, hasta tanto eso ocurra, provisoriamente y como mínimo, deberá participar a la actora con el 25 % de los fondos que actualmente destina a publicidad gráfica; incrementándose dicho porcentaje cada año en un 5 % en caso de no dictarse la normativa indicada en el párrafo anterior, hasta alcanzar como máximo la suma que se destine para el medio gráfico al cual el Municipio asigne el monto mayor del presupuesto de publicidad gráfica, previo a ello, dispone que la actora deberá fijar sus tarifas justificándolas convenientemente, avalándolas con parámetros mensurables.
Finalmente, impuso las costas en el orden causado, atento al modo de resolver la acción y reguló honorarios.
IV. Mediante la pieza recursiva obrante a fs. 772/787, se alza la parte demandada, expresando agravios contra la sentencia de mérito.
La recurrente, se alza contra la decisión de grado, en tanto considera que no se encuentran acreditados en el caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo, reiterando en lo sustancial, los fundamentos que vertiera oportunamente en el informe circunstanciado, motivo por el cual, solicita se revoque el decisorio recurrido.
Agrega que, prueba de que la actora no se encuentra limitada para expresar libremente sus ideas, hacerlas públicas y funcionar como “cuarto poder” es que, tal como lo denunciara como hecho nuevo, desde el mes de marzo del corriente año, el Diario Hoy se distribuye en forma gratuita, hecho que califica de notorio para la ciudad de La Plata.
Entiende que dicha circunstancia, es demostrativa de que la empresa se subvenciona con el aporte de la publicidad de comercios o empresas privadas, resultándole en consecuencia, innecesaria la publicidad oficial, o que simplemente no se vio afectada de manera alguna por acción u omisión de la demandada, tal como argumenta.
Afirma que no resulta aplicable al caso, el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Editorial Río Negro c/Neuquén Provincia del s/acción de amparo”, atento a las diferentes circunstancias valoradas en dicha oportunidad, las que no se encuentran presentes en la especie.
Enfatiza que el único objeto del amparo, fue ser beneficiario de la publicidad oficial que otorga la Municipalidad de La Plata, por lo que la sentencia de grado se aparta de lo peticionado por la actora violando el principio de congruencia y consecuentemente, las previsiones contenidas en los arts. 34 incs. 2, 4 y 5 del CPCC, afectando directamente su derecho de defensa y de igualdad ante la ley.
Arguye asimismo que al ordenar el iudex el dictado de una norma que contemple la distribución de la publicidad oficial, invade la esfera del Poder Ejecutivo o Legislativo, siendo el juicio de oportunidad, mérito o conveniencia exclusivo en el caso del Departamento Deliberativo municipal, vinculado a la especial coyuntura política y social.

Explica que, de aplicarse el decisorio de grado, la actora estaría recibiendo un porcentaje superior al que percibía en el año 2007, es decir, con la anterior administración y señala que, por otra parte, la empresa actora no se encuentra registrada en el Instituto Verificador de Circulaciones, obligando a la demandada a contratar a través de una agencia de publicidad.
Entiende que el punto “b” de la sentencia, en tanto dispone una medida provisoria hasta tanto se dicte la norma que ordena en el punto “a”, resulta ser una medida cautelar improcedente y arbitraria, estableciendo porcentajes de publicidad sin sustento alguno.
Finalmente, alude a lo que considera una errónea apreciación de la prueba aportada en autos, fundamentalmente, en relación a las actuaciones IPP 2471/08 vinculada a la contratación fraudulenta de publicidad oficial, durante la gestión anterior, las cuales involucran a la empresa Azul Trece SA y Luz Publicidad SA, con fines publicitarios en el Diario Hoy y la revista Tiempos de Hoy, entre otras.
V. Concedido el recurso por el a quo (fs. 788), sustanciado a fs. 793/799, remitidas las actuaciones a esta Cámara para el tratamiento del recurso incoado con relación a lo decidido a fs. 758/764, se encuentran estos autos en oportunidad de ser resueltos por esta Alzada.
VI. 1. Este Tribunal es competente para entender en el presente proceso de amparo, a tenor del artículo 19 de la ley 7166, texto que no ha sido derogado, en cuanto al artículo citado se refiere, por su similar nº 13.928, (ver decreto nº 3344 del 29/12/2008) toda vez que el artículo 6º del decreto de promulgación hubo vetado la parte pertinente del artículo 21 de la ley 13.928.
Por lo demás, estando vigente el capítulo VIII de la ley 13.928, no otra interpretación puede realizarse, en el marco de necesaria supletoriedad hermenéutica, que la compatibilidad que determina la competencia de este órgano de apelación, en el curso del trámite de apelación delineado por el artículo 16 del novel texto legislativo. (conf. doctr. este Tribunal causas CCALP n° 9069, “Maroni” y nº 9093 “Fernández”, ambas del 12/03/09 y SCBA Causa B.70026, res. del 25/3/09).
2. Adelanto mi voto favorable a la pretensión esgrimida por la parte actora, aunque con un alcance diferente al reconocido por el magistrado de grado.
En efecto, reconoce la demandada que el Diario Hoy no se encuentra entre los cocontratantes del estado municipal por publicidad oficial, ello según el informe de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la demandada obrante a fs. 719/720 y que esta situación se produjo, a partir del mes de diciembre de 2007. Circunstancia que resulta coincidente con el resto de las probanzas de autos.
Ahora bien, sentado ello, cabe indagar el criterio seguido por la comuna para disponer de los recursos destinados a publicidad oficial y la exclusión abrupta del Diario Hoy a partir del mes de diciembre de 2007.
Es allí donde advierto, que el criterio expuesto por la demandada carece de razonabilidad y transparencia que permita justificar la exclusión de la amparista de los medios beneficiados con dichas contrataciones.
En ese orden, la comuna pretende justificar dicha exclusión a partir de las supuestas irregularidades denunciadas, en trámite ante la UFI n° 8 de La Plata, IPP 2471/08 y a partir de un criterio de distribución en el tiempo de la publicidad oficial. Lo cierto es que, en el caso, tal como lo entendió el magistrado de grado y, en el marco de análisis que corresponde a la presente acción de amparo, la recurrente no ha logrado demostrar que la exclusión lisa y llana de la actora como cocontratante no constituye una mera conducta discriminatoria.
Al respecto ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Editorial Río Negro SA c/Neuquén, provincia de”, sent. del 5-09-07, que: “El pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitación de ellas es de interpretación restrictiva. En consecuencia, quien pretende afectar gravemente un derecho funcional tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique. Por ello, en este caso, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido”.
3. En este sentido, lo que reluce incontrastable, y por ende permite su abordaje dentro de los límites de exiguo marco de conocimiento propio de la acción de amparo, es la evidente y palmaria irrazonabilidad del criterio de exclusión adoptado por la Municipalidad de La Plata, respecto del Diario Hoy, pues el criterio “temporal” que arguye, (es decir, antes el Diario Hoy recibía publicidad oficial, en cambio en la actualidad la reciben otro medios), carece de una pauta mínima de razonabilidad que pueda considerarse aceptable, circunstancia que proyecta una vicio evidente de arbitrariedad que deviene notorio y asequible en los términos del artículo 20 inc. 2º de la Const. Pcial, y los artículo 1º de la ley 13.928.
De lo que se trata, en el caso en estudio, es de analizar de qué modo y con qué intensidad se limitan o bien se alteran o extinguen las garantías constitucionales involucradas, y en tal supuesto, analizar, si dicha limitación, se abastece dentro del esquema constitucional de reglamentación de derechos individuales (arts.14 y 28 de la Const. Nacional).
En efecto, no es ocioso recordar que nuestra Carta Magna no reconoce la existencia de derechos absolutos. Siendo ellos de carácter relativo y sujetos a lo que dispongan las leyes que reglamenten su ejercicio (argumento arts. 14 y 28), es entonces deber del Estado limitarlos razonablemente a fin de garantizar su efectivo cumplimiento en el marco de la legalidad.
En este sentido ha de recordarse que la Corte, en el precedente citado, “Editorial Río Negro”, ha dicho que: " Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones”.
Es del caso señalar que, en la especie, la Municipalidad no ha podido acreditar dicha pauta mínima, que permita justificar la reducción a cero de la pauta publicitaria que otrora recibía el Diario Hoy y que, interrumpida abruptamente, justifica la procedencia de la presente acción de amparo, en miras a reestablecer el principio de igualdad ante la ley (arts. 16 CN. y 11 Const. Prov.).
Tampoco resulta suficiente, el argumento de la quejosa en relación al bajo impacto económico que la ausencia de publicidad oficial ha representado para la actora, toda vez que, afirma el diario sigue distribuyéndose normalmente en la Ciudad de La Plata y, desde hace unos meses en forma gratuita, en este sentido, la Corte en “Editorial Río Negro” ha expuesto su criterio en el siguiente sentido “[…]el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción”.
En autos es posible advertir una violación al principio de no discriminación, asociado a la faz negativa de la igualdad, toda vez que la distribución de la publicidad oficial, particularmente la abrupta exclusión de la amparista en dicha distribución, no encuentra sustento en base objetiva alguna, no asistiendo razón a la recurrente en cuanto aduce que el citado precedente de la Corte no resultaría aplicable al caso de autos.
Insisto, la inexistencia de un criterio transparente en la distribución de la publicidad oficial, y su aplicación a la especie traída, no encuentra una justificación valorativa razonable, no responde debidamente al régimen republicano de gobierno, basado en la publicidad de los actos de gobierno.
Tampoco otorga sustento suficiente la ausencia de registración de la empresa actora en el Instituto Verificador de Circulaciones, pues no se ha esgrimido al respecto una imposibilidad de contratar a partir de ello, resultando por otra parte, ser el Diario Hoy un periódico de tirada diaria con un importante nivel de distribución en la Ciudad de La Plata.
Párrafo final merece el agravio ensayado por la demandada tendiente a justificar la exclusión arbitraria de la actora, al exponer una serie de denuncias penales (IPP N° 2455/08 y N° 2475/08 –sin acompañar copia en el expediente del trámite investigativo.-), exhibidas al sólo relato del Director Judicial de Asuntos Jurídicos de la Comuna (fs. 742), que denotan la indagación de presuntas irregularidades en contrataciones pretéritas, formuladas contra diversas personas jurídicas independientes (Azul Trece S.A. y Luz Publicidad S.A; - Bayres Publicidad S.A.; fs. 726/733 y 734/741, respectivamente) durante otras gestiones de gobierno (Año 2007). Tampoco arroja certeza, la pericia contable de fs. 666/671, la que describe las diversas órdenes de contratación de publicidad ante pretéritas gestiones, que nada informan del trámite penal referido supra.-
Al respecto, cabe destacar que en el presente se debate la aquiescencia de un derecho de rango constitucional, en cabeza de la firma actora, cual es el derecho a la libertad de expresión y prensa (art.14 Const.Nacional), para acceder a una distribución equitativa de la pauta publicitaria oficial.
Va de suyo que, reconocido el status constitucional a favor de la actora, y no existiendo probado en autos causales de exclusión como contratista del Estado (arts. 140 y 141 de la Ley Orgánica Municipal), ni acreditadas por la demandada razones objetivas que denoten causales de inhabilitación para contratar, a la luz del Reglamento de Contabilidad y Disposiciones de Administración para las Municipalidades de la Provincia (Ac. H.T.C. 23.10.91), no existen impedimentos legalmente aceptables, ni opuestos por la agraviada, que puedan desbaratar o bien obstaculizar el reconocimiento sustancial y constitucional del derecho que le asiste a la actora.-

En efecto, los motivos ensayados por la recurrente, exponiendo denuncias penales contra diversos proveedores, no descalifica per se , su calidad de contratista del Estado, ello así, en la medida que en el ámbito administrativo, mediante el sumario pertinente, no se acredite una exclusión o sanción en el registro de proveedores pertinente.-
De lo contrario, simple y sencillo resultaría segregar a cualquier proveedor del Estado, en diversos procesos selectivos, tan sólo con promover denuncias penales ocasionales o circunstanciales que conculquen el principio elemental de libre concurrencia y oposición, que debe presidir todo proceso selectivo, brindando transparencia y legalidad a todo el sistema de contratación pública oficial.
Al respecto ha de recordarse que la Convención Interamericana contra la Corrupción, expresa que “…[los] Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. (art. III.inc. 5).
Más aún, del tratamiento que confiere el señor Juez de la instancia de grado, al ponderar la IPP n° 2471/08, -única causa agregada por la demandada-, surge evidente, y no refutado por la quejosa, que del seno del mentado trámite investigativo judicial no se ha determinado, hasta la fecha, responsabilidad y/o imputación penal que descalifique a la actora.-
Actos de esta naturaleza implican una censura indirecta, que se encuentra expresamente vedada por tratados internacionales, en efecto el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) –la carta de derechos regional para las Américas– aborda el tema específicamente, sosteniendo: “…No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.-
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) aclaró este principio general en su asertiva declaración de los principios generales de la libertad de expresión: “…La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y debe estar expresamente prohibido por la ley (…) Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión” (Declaración Interamericana de Principios de la Libertad de Expresión, adoptada en la 108º Sesión Ordinaria, 19 de octubre de 2000, Párrafo 13.).
4. Sin perjuicio de lo expuesto, estimo que el alcance del decisorio de grado, no guarda congruencia con el objeto de la litis, extendiéndose fuera de sus límites, al disponer, un porcentaje de asignación de la publicidad oficial hasta tanto se dicte una norma clara que despeje la actual incertidumbre en relación a los criterios de distribución de la publicidad oficial, por lo que propongo su adecuación.
En ese sentido, conforme los argumentos expuestos, estimo que corresponde confirmar la sentencia apelada, rechazando el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, modificando su alcance, condenando a la Municipalidad de La Plata a adjudicar la publicidad oficial (estatal municipal) en las publicaciones de la empresa actora, a través de las sociedades regularmente autorizadas (prensa gráfica cualquiera sea su periodicidad, tirada, y ámbito territorial del medio); empero, aplicando similares y equivalentes pautas porcentuales utilizadas para las publicaciones periodísticas de similares características, conforme la partida presupuestaria asignada al rubro “publicidad oficial-estatal”, debiendo exponer, fundadamente, a través del procedimiento administrativo pertinente, con absoluta transparencia los criterios objetivos implementados, ello en un plazo de veinte (20) días a partir de notificada la sentencia.
Lo decidido necesariamente exige un umbral que está dado por ciertos y definidos parámetros objetivos –que deberá cumplir la demandada- que permitan un adecuado escrutinio judicial acerca de la ilegalidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal en la asignación de los fondos gubernamentales destinados a la distribución de la publicidad oficial (conf. Doctr. CSJN Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción de amparo”, Res. 15.6.2010).
Costas de la instancia a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Disiento con la solución del sub-júdice alcanzada en primera instancia y que el magistrado de primer orden propone confirmar, modificando su alcance.
I.- Comienzo por señalar, que corresponde reconocer el derecho de la empresa actora contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos, desde que, si la autoridad municipal decide dar publicidad oficial, debe hacerlo cumpliendo con las pautas constitucionales delineadas por el máximo Tribunal nacional, esto es, sin manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios y sin utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión (conf. causa “Editorial Río Negro S.A.”, sent. del 5-IX-2007).
Ello implica la inequívoca obligación de la autoridad estatal demandada de distribuir la publicidad oficial conforme a pautas generales respetuosas de la libertad de prensa y de sus funciones esenciales (conf. Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, y causa citada), lo que constituye asimismo una derivación inherente al manejo de los recursos públicos en procura de la realización del bien común.
II.- Advierto, sin embargo, que el caso exhibe una circunstancia singular que denota un punto de inflexión en el criterio que surge del precedente aludido, en el que se discutiera, concretamente, si el Estado provincial puede quitar la publicidad oficial en forma abrupta ante una noticia periodística que le parece inconveniente, para volver a darla cuando cese esa situación, según su puro arbitrio, o si, por el contrario, tal discrecionalidad se encuentra limitada por razones constitucionales (conf. causa “Editorial Río Negro S.A.”, considerando III, punto 3°).
En efecto, se desprende del examen de los motivos invocados por la Municipalidad accionada -sobre quien recae, por lo demás, la acreditación de las causas justificantes de su conducta-, una situación que considero no ha sido debidamente ponderada.
Ello pues, ante la existencia de una cuestión judicializada en sede penal, motivada por las denuncias deducidas con fecha 28-I-2008 (IPP Nº 2455/08 y Nº 2475/08; v. lo consignado en el informe pericial de fs. 666/671), por el Subsecretario Legal y Técnico del Municipio accionado, referidas a “contrataciones de servicios de publicidad de difícil justificación, cuyos precios resultan -prima facie- exorbitantes y que ostentan irregularidades procedimentales” (conf. fs. 726/733 y 734/741), revela el sub-lite una temática que podría tener relación directa con la materia debatida en autos, con entidad suficiente para impedir que, por el momento, se pueda propiciar un pronunciamiento de condena, tal como el recaído en la instancia anterior.
En tal contexto, cabe dejar sentado que sería inaceptable que la comuna pueda, a su discreción, formular denuncias contra los medios preconstituyendo una causal a fin de privarlos de la publicidad oficial.
Ahora bien, al respecto, en el presente, no se ha profundizado ni esclarecido si el municipio ha realizado una eficaz utilización de los instrumentos idóneos para lograr la oportuna dilucidación del antecedente que, se recalca, no ha de quedar a expensas de su voluntad pues, de otro modo, la mera denuncia bastaría para remontar un eventual déficit de razonabilidad exigida en la materia.
En suma, la ausencia de una pauta objetiva que ha de concurrir, en la doctrina donde se mueve la controversia, a fin de tener por demostrada la discriminación, no se configura con actualidad en tanto se hace necesario dilucidar los referidos aspectos del asunto de marras.
III.- En estas condiciones, propongo hacer lugar parcialmente a la acción interpuesta por el apoderado de Edigráfica S.A., declarando que corresponde reconocer a la empresa amparista el derecho contra la asignación de los recursos por publicidad oficial de manera arbitraria o en base a criterios irrazonables (arts. 14, 28, 32, 33 y 75 inc. 22, Cons. Nac.; art. 13, Convención Americana de Derechos Humanos), extremo cuya final acreditación, en la especie, queda supeditada a lo que resulte de la circunstancia apuntada, debiendo el a quo adoptar las medidas instrumentales pertinentes a los efectos de evitar que el derecho así reconocido se torne ilusorio.
Con costas del proceso, en ambas instancias, en el orden causado (arts. 5 y 19, ley 13.928; 68, segunda parte, doctr. arts. 71 y 274, C.P.C.C.).
Así lo voto.-

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Sin perjuicio de mis reservas relativas al alcance del derecho de la actora a alzarse contra la asignación de Publicidad Oficial, en la medida que ello no conlleve discriminación o un modo indirecto de afectar la libertad de expresión, tal y como lo declara el precedente en el que hacen eje los votos que me preceden (“Editorial Río Negro SA c/ Pcia. del Neuquén s/ amparo” CSJN), y mi reparo de exégesis concerniente al impacto eventual de la denuncia penal que considera, adhiero al voto de la Dra. Milanta y me expido en igual dirección.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A:
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede:
1) Con arreglo a los fundamentos de la mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la Municipalidad de La Plata y, con ese alcance, se modifica el pronunciamiento apelado (arts. 16 y 17, ley 13.928).
2) Por mayoría, costas del proceso, en ambas instancias, en el orden causado (arts. 5 y 19, ley 13.928; 68, segunda parte, doctr. arts. 71 y 274, C.P.C.C.).
3) Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Gustavo Rubén Feoli, en la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTICINCO ($ 625), monto al que se deberá adicionar el 10% (arts. 10, 15, 31, 54, 57 y concs., dec-ley 8904/77; 12 inc. a) y 16, ley 6716 y modif.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al tribunal de grado oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 435 (S).

miércoles, 22 de septiembre de 2010

Sentencia por despido de periodista."Hanglin Rolando c/Radio Continental" CNTrabajo 31/8/2010


La Sala X de la Cámara Nacional de Trabajo dictó sentencia el pasado 31/8/2010 en la demanda por indemnización por despido sin causa que iniciara el periodista Rolando Hanglin contra LS 4 Radio Continental.


En el fallo pueden observarse la aplicación de los principios laborales básicos: primacía de la realidad, especificidad de la aplicación del Estatuto por sobre la Ley de Contrato de Trabajo aunque también se aplica; el principio de irrenunciabilidad, la obligación de obeceder al poder de dirección de la Empresa, que el periodista estaba también sujeto al poder disciplinario, entre otros.

Es también muy interesante como se relata la existencia de una SRL a través de la cual Rolando Hanglin comercializaba la publicidad de sus programas, aunque en el caso no sirvió para demostrar el argumento que sostuvo Radio Continental respecto a que RH era un empresario independiente.

En definitiva, además de lo expuesto, los puntos más destacados del fallo son:

1) Se intentó "camuflar" la relación como "locación de servicios" con contratos sucesivos anuales desde 1992 a 2006 y así se lo expresó en la letra de los contratos que se fueron firmando. Pese a ello, el Tribunal entiende que la denominación que le hayan dado las partes es indiferente porque se demostró que había una relación de dependencia y debió haberse aplicado el Estatuto del Periodista Profesional.

2) Es un llamado de atención a las Empresas de medios que en su mayoría incumplen con las previsiones del Estatuto bajo la modalidad de "monotributista" de quien presta tareas, es decir, como si fuera una locación de servicios. Un ejemplo reciente: el fallo dictado en 2009 en autos "Tognetti c. Cuatro Cabezas".

A continuación, la sentencia.


SENT.DEF. Nº: 17766 EXPTE. Nº: 12.829/ 07 (25.498)
JUZGADO Nº: 73 SALA X

AUTOS: “HANGLIN ROLANDO VICTOR C/ L.S. 4 RADIO CONTINENTAL S.A. S/ DESPIDO”

Buenos Aires,31/08/2010
El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:
1º) Vienen estos autos a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 987/998 formulan el actor a fs. 1004/1030 y la demandada a fs. 1032/1054, mereciendo réplicas adversarias a fs. 1056/1063 y fs. 1067/1110.
La demandada apela porque la jueza que precede consideró demostrada la existencia del contrato de trabajo denunciado en la demanda y, en consecuencia, admitió el reclamo de indemnizaciones derivadas del despido. Disiente con la valoración de la prueba y del derecho por parte de la jueza “a quo” y pretende la íntegra revocación de lo resuelto. Además cuestiona la admisión de las indemnizaciones de los artículos 8º y 15 de la ley 24.013; la determinación de la base remuneratoria considerada para el cálculo de los conceptos diferidos a condena y el cálculo de las indemnizaciones admitidas. A todo evento, se agravia por la imposición de costas y los honorarios regulados a favor de los profesionales actuantes porque los considera elevados.
El actor actualiza en esta instancia la apelación que interpuso a fs. 892 contra la resolución de fecha 25/02/2009 mediante la cual se le denegó la prueba ofrecida al impugnar los dichos de los testigos Ibañez, Segovia, Rébora e Ibarola que declararon a instancias de la contraparte. Apela la sentencia que dirime el fondo de la cuestión en cuanto la magistrada que precede consideró no demostrado el pago clandestino de salarios y fijó la remuneración con prescidencia de las sumas adicionales que el actor adujo percibía a través de las facturas emitidas por la sociedad Lanny S.R.L. por una imposición de la demandada. Formula objeciones contra el cálculo de las sumas fijadas por diversos conceptos: los incisos e), b) y d) del artículo 43 de la ley 12.908, el salario de octubre de 2006, el s.a.c. del año 2005, los artículos 8º y 15 de la ley 24.013, el artículo 80 “in fine” de la LCT (conf. art. 45 de la ley 25.345) y el artículo 16 de la ley 25.561. Asimismo, cuestiona el modo en que fueron distribuidas las costas de primera instancia y su letrado, por derecho propio, apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos.
2º) Por razones metodológicas corresponde tratar en primer término los agravios de la demandada referentes a la existencia del contrato de trabajo. Adelanto opinión desfavorable a la pretensión recursiva de la demandada.
Ambas partes resultan contestes (y lo corroboran las constancias objetivas de autos) en que el actor Rolando Víctor Hanglin fue contratado en su calidad de periodista profesional para desempeñarse en la conducción de programas periodísticos y de actualidad emitidos por la radioemisora demandada L.S.4 Radio Continental que se detallan en el escrito de demanda, con sujeción a los días y horarios que allí se indican y a cambio de una contraprestación económica. También coincidieron en afirmar que desde su ingreso a esa radioemisora el día 3/03/1985 (salvo el lapso comprendido entre los años 1991 y 1992 que fue controvertido por la demandada) y hasta el día 1/11/2006 el actor desempeñó tareas efectivas en dichos programas de radio sin registración laboral.
Llega asimismo firme a esta instancia que a partir del año 1992 el vínculo comenzó a instrumentarse mediante una serie de contratos por tiempo determinado con vigencia anual o bianual que se renovaron sucesivamente y que las partes denominaron como “locación de servicios”, dejando expresamente estipulado que el contrato no implicaba “… la existencia vínculo o relación laboral” y que “…no son de aplicación las disposiciones de la ley 12.908 (Estatuto del Periodista Profesional)” (ver cláusula 9 del contrato adjuntado por la demandada a fs. 62/80). De los instrumentos contractuales antes aludidos (acompañados por el litigante y reconocidos por la demandada a fs.267) surge que fueron celebrados el 4 de diciembre de 1992 con vigencia del 1/10/92 al 31/12/93 para conducir un programa radial en el horario de lunes a viernes de 13 a 17 hs y sábados de 9 a 13 hs, en el año 1993 (no se precisa la fecha) con vigencia entre el 1/01/94 y el 31/12/94 conducir un programa radial en el horario de lunes a viernes de 13 a 17 hs y sábados de 9 a 13 hs, el 23/08/94 con vigencia entre el 1/01/1995 y el 31/12/96 para conducir un programa radial de con una frecuencia diaria y una duración no superior a los 240 minutos por emisión de lunes a sábados, el 4/06/1996 con vigencia desde el 1/01/97 hasta el 31/12/98 para conducir un programa radial de con una frecuencia diaria y una duración no superior a los 240 minutos por emisión de lunes a sábados, el 20/12/1998 con vigencia entre el 1/01/99 y el 31/12/00 para conducir un programa radial de con una frecuencia diaria y una duración no superior a los 240 minutos por emisión de lunes a sábados, el 20/03/2000 con vigencia desde el 1/01/01 hasta el 31/12/02 para conducir un programa radial con una frecuencia diaria y una duración no superior a los 240 minutos por emisión de lunes a sábados, el 6/12/2002 con vigencia desde el 1/01/03 al 31/12/03 para conducir y producir artísticamente dos programas de radio diarios de hasta seis horas de duración de lunes a sábados en los horarios que la radio disponga, el 15/01/2004 con vigencia desde el 1/01/04 al 31/12/04 para realizar la producción integral y conducción de dos programas de radio diarios de hasta cinco horas de duración de lunes a viernes en los horarios que la radio disponga y en octubre de 2004 (en una fecha que tampoco se precisa) con vigencia del 1/01/05 al 31/12/06 para realizar la producción integral y conducción de dos programas diarios de hasta cinco horas de duración de lunes a viernes en los horarios que la radio disponga (ver fs. 184/186, 178/180, 163/165, 110/112, 107/109, 80/82, 31/43, 1/18, 202/219 del sobre de prueba de la parte actora anexo “A” que corre por cuerda e informe pericial contable a fs.761/762 I).
También llega firme a esta instancia que a partir del mes de julio de 1992 (inclusive) las sumas allí convenidas a favor del actor como contraprestación fueron mensualmente abonadas con la entrega de facturas emitidas a su nombre e imputadas a “tareas de conducción” (ver detalle de fs.734 I/740 I de la pericia contable).
Ha sido, en cambio, materia de controversia en el juicio la naturaleza jurídica del vínculo que la demandada califica como una relación autónoma de naturaleza comercial y que el actor encuadra en las previsiones que tutelan el trabajo subordinado.
Para dilucidar la cuestión debe prescindirse de la denominación jurídica empleada por las partes en la instrumentación del nexo contractual (v.g. “locación de servicios”) o la utilización de elementos ajenos al contrato de trabajo, pues por aplicación del principio de primacía de la realidad cabe priorizar lo realmente acontecido en los hechos por sobre de lo afirmado en la documentación suscripta (conf. art. 21, LCT).
Además cabe tener presente que la prestación personal de tareas torna aplicable la presunción acerca de la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase que no medió un vínculo laboral o bien que pueda calificarse de empresario a quien prestó el servicio (art. 23, LCT). Desde la precitada perspectiva, correspondía a la demandada demostrar la calidad de empresario que le atribuyó al actor en el escrito de responde.
3º) Fijadas así las pautas de análisis del caso, advierto que la tesitura deducida por la demandada al contestar la demanda o en el memorial que se analiza no guarda sustento en prueba que evidencie la presencia de un trabajador autónomo.
Del texto mismo de los instrumentos contractuales antes mencionados, se extrae que a partir de enero del año 1992 el actor fue contratado por la demandada para desempeñarse como conductor de los distintos programas de radio de emisión diaria en los días y horarios establecidos por la radioemisora y bajo las condiciones por ella establecidas, a cambio de una retribución. Un análisis de las cláusulas referidas demuestra que el actor se hallaba sujeto al poder de dirección (tenía la obligación de cumplir con los días y horarios fijados para las emisiones) y al poder disciplinario de la demandada (era pasible de sanciones por ausencias o demoras injustificadas) y que en cuanto al modo de calcular la remuneración, ésta le era abonada en períodos regulares (mensualmente) aun cuando se convenía en una suma anual. Lo expuesto evidencia que el litigante se incorporó a través de la prestación de su trabajo personal a una empresa ajena que se apropiaba de los frutos del mismo a cambio del pago de una remuneración, circunstancias éstas que constituyen un contrato de trabajo en los términos del artículo 21 de la LCT, cualquiera sea la denominación o “nomen iuris” utilizado por las partes.
El hecho de la inscripción previsional del actor como trabajador autónomo y la consiguiente emisión de facturas en concepto de honorarios (fs. 734 e informe de AFIP a fs. 288) no alcanza para desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT, y ello por vía del mentado principio de primcía de la realidad.
El testigo Kralicek (fs. 395) corrobors la postura del actor al afirmar que “…comenzó (el accionante) a trabajar en la demandada en un programa que se llamó “Primera mano” en marzo de 1985”, que en ese y los demás programas de radio que refiere y coinciden con los mencionados por las partes el actor “… era conductor periodístico”, que “… junto con la producción era el encargado de armar la producción del programa”, que la producción estaba integrada por un grupo de personas que “…dependían de la gerencia de producción” y “…abarcaban varios programas no solamente el programa del actor”, todo lo cual le consta en razón de su desempeño como operador técnico de la radio.
En igual sentido, el testigo Alvarez Fermosel (fs. 552) dijo haberse desempeñado durante varios años como columnista de uno de los programas conducidos por el actor y manifestó que “… en el caso de ausencia del actor la demandada designaba a algunos de los periodistas de la plantilla… para que lo sustituyera”, que “… el actor recibía ordenes de trabajo” y afirmó además que era una práctica habitual de la demandada la contratación de conductores y columnistas como prestadores de servicios autónomos, tal como le habría acontecido al declarante con anterioridad a su reincorporación a la demandada en el año 2003.
Estas declaraciones, analizadas conforme a las reglas de la sana crítica, resultan coincidentes entre sí y categóricas en cuanto que el actor se hallaba sometido a las ordenes e instrucciones que le impartía la demandada desde su ingreso al empleo en 1985 y que siguió haciéndolo en igual situación con posterioridad a la introducción de los contratos de locación de servicios que se implementaron a partir del año 1992, de modo que merecen plena fuerza convictiva y eficacia probatoria. No obsta a ello las impugnaciones efectuadas por la demandada a fs.407 y 604, las cuales no logran rebatir la eficacia convictiva de los dichos de ambos testigos por las razones antedichas (arts. 90 L.O. y 456 CPCCN).
Los hechos descriptos no resultan desvirtuados por las declaraciones de Segovia, Ibañez, Rébora e Ibarrola (fs. 506, 494, 508 y 612). Ellos se limitaron a describir que en uno de los programas de radio en los que el actor intervenía (v.g. “Cartas y encuentros”) y que se había añadido a la programación habitual, ejercía el derecho de explotar por sí junto con quienes colaboraban con él en el programa y la sociedad Lanny SRL (a la que luego me referiré) la comercialización de espacios publicitarios dentro del ciclo. La circunstancia apuntada no basta para calificarlo de empresario, pues puede constituir el otorgamiento de una oportunidad de obtener beneficios o ganancias como prestación complementaria al salario (art. 105, LCT). Ni de las declaraciones referidas ni de ningún otro elemento objetivo de prueba surge que esa fuera la actividad principal del actor ni que contara para ello con una organización de medios materiales y personales propia para hacerlo, con la consecuente asunción de riesgo empresario.
No obsta a la conclusión antedicha la condición “profesional” del accionante ni el grado de la libertad que contaba para la determinación del contenido de los programas. Tales elementos no empecen a la posibilidad de establecer una relación laboral dependiente ni impiden la aplicación de la presunción establecida en el art. 23 de la L.C.T., máxime cuando se demuestra (como en el caso) que esa capacidad profesional está dirigida al cumplimiento de los fines empresariales del otro, que los frutos del trabajo resultan ajenos al que lo realiza y que la prestación se cumple íntegramente dentro un establecimiento ajeno y en beneficio de aquél.
Es lógico que el actor gozara de autonomía funcional y que la demandada no impartiera órdenes sobre aspectos sólo vinculados a su profesión de periodista y conductor a poco que se aprecie que en ciertas actividades no es posible que el trabajador supedite su labor técnica al empleador, precisamente porque éste carece de los conocimientos inherentes a la profesión del dependiente.
Tampoco enerva la existencia de un contrato de trabajo subordinado el nivel de ingresos del aquí litigante como consecuencia de los pagos que le realizaba la demandada como contraprestación por sus servicios, en la medida en que la tutela del derecho laboral rige independientemente de la capacidad económica del empleado.
En cuanto al hecho y modalidad de la contratación que pudo haber convenido el actor con otras radioemisoras con posterioridad a los hechos aquí debatidos (según informe de fs. 241), hacen alusión a una cuestión ajena al presente pleito sin incidencia para el esclarecimiento del debate.
En definitiva, la prueba colectada evidencia que el vínculo que unió a las partes constituyó un contrato de trabajo en los términos de los artículos 21, 22, 23 y concordantes de la LCT que, en atención a la naturaleza de las tareas y las condiciones del sujeto empleador, también encuadra en las previsiones del estatuto de periodistas profesionales de la ley 12.908. En este contexto, la ausencia de reclamos del accionante durante el transcurso de la vinculación contractual carece de relevancia por aplicación del principio de irrenunciabilidad del artículo 12 de la LCT y lo establecido en los artículos 58 y 260 de esa ley.
De lo expuesto se sigue que el desconocimiento de la real naturaleza laboral del vínculo por parte de la demandada ante el emplazamiento fehaciente que le cursó el actor constituyó una causal de injuria suficiente para justificar la denuncia del contrato de trabajo con los alcances exigidos por los artículos 242 y 246 de la LCT, tornando procedente la condena sobre las indemnizaciones pretendidas en la demanda.
Al solo fin de abundar señalo que en sentido similar he tenido oportunidad de expedirme ya como juez de la primera instancia a cargo del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 44 al resolver una controversia con algunas aristas fácticas similares a las del caso aquí analizado al resolver la causa “Ruiz Guiñazú Maria Magdalena Teresita c/ L.S. 4 Radio Continental S.A. y otro s/ despido” mediante la sentencia definitiva Nº 3.385 del 28/11/1988 del registro de ese juzgado.
Conforme a lo aquí expuesto, propongo desestimar los agravios vertidos por la accionada y confirmar la sentencia en cuanto decide en relación.
4º) La admisión de las indemnizaciones fundadas en los artículos 8º y 15 de la ley 24.013 debe confirmarse.
El trabajador cumplió con la intimación y la comunicación exigidas por el artículo 11 de la citada ley (ver comunicaciones de fs. 453, 454 e informe del correo a fs.471) y la ruptura del contrato de trabajo se fundó en la falta de registración laboral que resultó demostrada, de modo que se encuentran reunidos los presupuestos a los que se supedita la procedencia de ambos conceptos.
La alegación de un salario mayor al que en definitiva se considere probado no obsta a la suficiencia legal de la intimación que el actor cursó en los términos del artículo 11 de la ley porque, de acuerdo con una interpretación teleológica de la norma, el cumplimiento de los recaudos formales allí exigidos tiene por finalidad asegurar el contradictorio en el intercambio telegráfico y no cabe reprochar al trabajador el incumplimiento de alguno de ellos en los supuestos de ausencia de registración o negativa de la existencia de un contrato de trabajo, tal como acontece en el caso de autos (en igual sentido, SD 15.797 del 21/12/07 “Maron Ruben Dario c/ Argos Cía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ despido” del registro de esta sala).
Dado que no se verifican circunstancias objetivas que justifiquen atenuar la responsabilidad de la empleadora, propongo desestimar la reducción de las sanciones que pretende la demandada con sustento en el artículo 16 de la ley.
5º) Los agravios del actor contra la sentencia en cuanto no consideró demostrado el pago clandestino de salarios que denunció percibía a través de la interposición de la sociedad Lanny S.R.L. tampoco tendrá favorable tratamiento.
Ante la negativa de la demandada, correspondía al actor acreditar los extremos aducidos en el inicio, esto es, la constitución fraudulenta de esa sociedad por una imposición de la demandada y el pago encubierto de salarios a través de la misma. Pese a la enjundia evidenciada en el memorial recursivo el actor no logra rebatir eficazmente la ausencia de prueba en tal sentido.
Por el contrario, de los elementos objetivos de prueba reunidos en juicio se extrae que la contratación de la sociedad que resultó incorporada en los contratos del actor a partir del año 2004 contra el pago de una suma adicional tuvo por finalidad la realización de “tareas de producción” que constituyen el objeto social empresario (ver estatuto a fs. 750/757 e informe de la Inspección General de Justicia a fs. 758). Así lo afirmó la representante legal de la sociedad, Yanina Yamamoto, al intentar un cobro de pesos contra la aquí demandada por cumplimiento del contrato en sede comercial y que resultó admitido mediante sentencia firme (expediente nº 27.453/07 en los autos “Lanny S.R.L. c/ LS 4 Radio Continental S.A. s/ ordinario” que corre por cuerda).
Ningún otro elemento válido enerva la conclusión antedicha. De la declaración del testigo Jimenez Zapiola (fs.775), asistente personal del actor, no surge que las sumas que el declarante dijo haber entregado al actor por pagos realizados a favor de Lanny SRL (aún el correspondiente al recibo de fs. 183 que el actor suscribió personalmente) lo hayan sido en concepto de una contraprestación laboral. Si bien el declarante refirió que a fines del año 2003 la demandada le habría impuesto al actor el deber de constituir una sociedad para el cobro de una parte de sus honorarios como condición para la renovación del contrato (fs. 778), ese hecho dijo saberlo por comentarios del propio interesado de modo que carecen de eficacia probatoria.
Las testigos Segovia e Ibañez (fs. 506 y 494), como colaboradoras del actor, nada dijeron respecto de la existencia de un pago clandestino de salarios por parte de la radioemisora, sino que aludieron a la forma en que se distribuían lo que ellos mismos habrían producido por la venta de espacios publicitarios en el programa nocturno “Cartas y encuentros” y lo recaudado por espectáculos teatrales en los que participaban junto al actor. Los dichos de ambas testigos resultan circunstanciados de modo que generan convicción suficiente (arts.89, 90 L.O. y 386 CPCCN).
Aun cuando se prescindiera de estas dos declaraciones y de lo referido al respecto por los testigos Rébora e Ibarrola por las impugnaciones que contra ellas articuló el actor, restaría como conclusión firme de la sentencia la ausencia de elementos probatorios válidos para alterar lo que surge de la prueba instrumental e informativa a las que antes se hizo referencia. Lo expuesto torna inoficioso el análisis de la apelación que el actor formula contra la resolución que le denegó las medidas de prueba ofrecidas al impugnar tales declaraciones y que actualiza en esta instancia.
Además el actor tampoco rebate que la suma que figura convenida a su favor en los acuerdos a título personal es coincidente con el monto percibido como contraprestación por sus tareas en períodos anteriores (ver pericia contable fs. 743/740 I), circunstancia que autoriza a considerarla su remuneración habitual.
En consecuencia sugiero desestimar este segmento de la apelación del actor.
6º) A esta altura del voto estimo oportuno analizar conjuntamente los cuestionamientos que formularon ambas partes contra el cálculo de los diversos conceptos diferidos a condena.
La magistrada que precede admitió la suma de $24.200, con más la incidencia del s.a.c., que resulta de las facturas emitidas por el actor a título personal como base remuneratoria para el cálculo de los diversos conceptos admitidos en la sentencia y la decisión motiva la queja de la demandada y el actor.
El cuestionamiento de la demandada contra la inclusión de la incidencia del s.a.c. sobre dicha base remuneratoria con invocación de la doctrina plenaria sentada en los autos “Tulosai” (plenario nº 322 del 19/11/2009) debe desestimarse porque el plenario citado se refiere al cálculo de la indemnización prevista en el artículo 245 de la LCT y, en consecuencia, no resulta de aplicación al caso de autos que se rige por las previsiones del artículo 43 de la ley 12.908 como norma estatutaria específica.
Las objeciones del actor contra la falta de inclusión de las sumas que dijo percibidas a través de la sociedad Lanny S.R.L. fueron oportunamente desestimadas al tratarse el agravio anterior. La pretensión referente al cálculo del salario bruto que pretende sobre la base de computar los aportes previsionales y de obra social omitidos cabe desecharla porque al hallarse discutido el monto de la remuneración es de aplicación el artículo 56 de la LCT que faculta al magistrado a fijarlo y, desde esa perspectiva, el monto prudencialmente establecido por la señora jueza “a quo” resulta razonable y acorde con circunstancias fácticas demostradas en juicio, según lo anteriormente expuesto.
En punto a la antigüedad, propongo desestimar la pretensión del actor de considerar la totalidad del período de veintidos años transcurrido desde la fecha de ingreso hasta el despido porque los dichos de la ya mencionada testigo Ibañez (fs.494) acreditan con entidad suficiente que durante los años 1991 y 1992 el actor estuvo desvinculado de la radioemisora demandada, como lo afirmó la accionada en oportunidad del responde. Por lo tanto y teniendo en cuenta la fecha de ingreso, de despido y la discontinuidad del vínculo que las constancias de pago dan cuenta que se reanudó en julio de 1992, la decisión de grado en cuanto computó una antigüedad de veinte años resulta ajustada a derecho y corresponde que sea confirmada.
No le asiste razón al actor al objetar el cálculo de la indemnización duplicada del artículo 16 de la ley 25.561 (a la que remite el artículo 4º de la ley 25.972) porque a partir de la vigencia del decreto 1433/05 que rige para el despido del caso la duplicación se proyecta exclusivamente sobre el 50% de la indemnización por antigüedad (SD 15150 de esta sala del 25/04/07 “Giuliano, Daniel Alejandro c/ General Industries Argentina Industrias Generales Argentinas S.A. s/ despido”, entre otros).
Sí tendrá, en cambio, favorable tratamiento el agravio que formula el actor contra el cálculo del monto establecido en concepto de la indemnización del artículo 8º de la ley 24.013 que, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 “in fine” de la ley y las demás circunstancias probadas en el juicio, debió fijarse en $1.149.500 ($24.200 : 4 x 190 períodos).
En consecuencia propongo elevar el monto del capital de condena a PESOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL VEINTIUNO CON SETENTA CENTAVOS ($3.173.021,70), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los intereses establecidos en la instancia anterior.
7º) En atención a la modificación propuesta deben dejarse sin efecto la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios practicadas en origen (artículo 279, CPCCN).
Sugiero que las costas de la primera instancia se impongan a la demandada que resultó vencida en lo sustancial (art. 68, CPCCN), fijándose los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la representación y patrocinio letrado de la demandada y del perito contador en el 17%, 14% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses, respectivamente, por las tareas cumplidas en la primera instancia (art. 38 y cctes. ley 21.839 y arts. 3º y 12 del dec.-ley 16.638/57).
Postulo que en atención a la forma de resolverse los respectivos recursos las costas de alzada se distribuyan en el orden causado (2º párr. art. 68, CPCCN), regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en origen (art. 14, ley arancelaria).
Por ello voto por: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida y elevar el monto del capital de condena a la suma de PESOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL VEINTIUNO CON SETENTA CENTAVOS ($3.173.021,70), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los intereses establecidos en la instancia anterior; II. Dejar sin efecto la decisión de costas y honorarios regulados en la instancia anterior; III. Imponer las costas de la primera instancia a la demandada vencida, fijándose los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la representación y patrocinio letrado de la demandada y del perito contador en el 17%, 14% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses, respectivamente; IV. Distribuir por su orden las costas de alzada, regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en origen.
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Adhiero por análogos fundamentos al voto que antecede.
Como resultado del acuerdo precedente este Tribunal RESUELVE: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida y elevar el monto de capital del condena a la suma de PESOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL VEINTIUNO CON SETENTA CENTAVOS ($3.173.021,70), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los intereses establecidos en la instancia anterior; II. Dejar sin efecto la decisión de costas y honorarios regulados en la instancia anterior; III. Imponer las costas de la primera instancia a la demandada vencida, fijándose los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la representación y patrocinio letrado de la demandada y del perito contador en el 17%, 14% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses, respectivamente; IV. Distribuir por su orden las costas de alzada, regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en origen.
Se hace saber que la tercera vocalía se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.

viernes, 17 de septiembre de 2010

Secreto Periodístico. Sentencia del Tribunal Europeo de DDHH Septiembre 2010

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo dictó sentencia el 14/9/10 en autos SANOMA UITGEVERS B.V. v. THE NETHERLANDS en el cual concluyó que la legislación holandesa carecía de un procedimiento independiente destinado a saber si una investigación penal debía primar sobre la protección de una fuente periodística.

Así, la Corte Europea condenó a Holanda a pagar una indemnización de 35 mil euros por costas judiciales al grupo de comunicación Sanoma Uitgevers, propietaria de la revista Autoweek, que había sido obligada a entregar a la Policía de ese país unas imágenes de unas carreras ilegales de coches celebradas en la ciudad holandesa de Hoorn.

Los magistrados europeos estimaron que la legislación holandesa "carecía de un procedimiento que ofreciera garantías para hacer una apreciación independiente" destinada a saber "si el interés de la investigación penal debía primar sobre la protección de las fuentes periodísticas".
Subrayaron que "instar a un medio de comunicación a divulgar sus fuentes puede tener un impacto perjudicial no sólo para éstas, sino también para la publicación, cuya reputación puede quedar en entredicho ante eventuales fuentes futuras o de cara al público".
La Corte puntualizó que puede "estar legitimada la obligación de entregar documentos que permitan revelar fuentes confidenciales", pero eso lo debe decidir "una autoridad de control independiente con criterios claros, en particular si puede bastar una medida menos intrusiva".

Los hechos del caso se remontan a enero de 2002, cuando los organizadores de unas carreras ilegales de coches en una zona industrial de la ciudad holandesa de Hoorn ofrecieron a los periodistas de "Autoweek" la posibilidad de tomar fotos, pero con la condición de que difuminaran los rostros de los participantes para no ser identificados, según consignan medios locales.
Unos días después, la policía exigió las imágenes porque sospechaba que uno de los coches participantes en las carreras había sido utilizado en un robo a un cajero automático.
La decisión de la máxima autoridad para la garantía de los derechos humanos y las libertades fundamentales en toda Europa refuerza el derecho de los profesionales de la información que garantiza la confidencialidad de las fuentes informativas.

El fallo completo puede verse en el sitio del Tribunal Europeo de DDHH en el siguiente link:

http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=873705&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649

o bien en
http://www.statewatch.org/news/2010/sep/echr-journalist-sources-judgment.pdf