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martes, 20 de septiembre de 2011

Una pericia en comunicación resultó clave para condenar a Clarín a pagar $20 mil por manipular una imagen fotográfica

En Mayo de 2011 la Cámara Nacional en lo Civil Sala M condenó al diario Clarín a indemnizar a una persona con 20 mil pesos por haber manipulado una foto de archivo sobre un policía en un contexto diferente al de la noticia.

Los jueces explicaron que la fotografía "fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó".

Para concluir en esa manifestación, valoraron el informe pericial elaborado por un perito Licenciado en Comunicación Social y experto en fotografía. Dicho profesional explicó de qué modo tomando como base la imagen exclusiva del policía (fotografía que le fue tomada el 13/11/2007, publicada en el diario "Clarín" del 14/11/2007: archivo de imagen digitalizado), se producen por medios técnicos y profesionales las transformaciones necesarias para alcanzar las imágenes logradas en las publicaciones posteriores."

Fue así que la pericia determinó "que a través de la manipulación de la imagen original del policía se obtuvo el resultado de la foto ilustración publicada el 16/03/2008 "...salvo algún grado diferente de quemado de la imagen que es lo que le da un tono de negatividad no exacta, pero que en sus siluetas, forma de contorno, e imagen que se puede percibir son idénticas a la original, con el agregado de la modificación del escudo de la policía federal en la gorra del agente. También se observa que la posición de los brazos, manos y sus dedos son idénticos como así sus gestos."

Clarín -en su defensa- argumentó que la fotoilustración fue utilizada para acompañar notas de interés público. Ante ello, la sentencia expresó que "si se interpreta que los artículos periodísticos publicados en el Clarín el 16/03 y el 28/10 de 2008 representan una investigación sobre un tema de indudable índole pública, resulta evidente, que las fotos ilustraciones allí insertas, realizadas a partir de la fotografía tomada al actor con fecha 13/11/2007 (y que fue publicada en el Clarín del 14/11/2007), no se relacionan en realidad con este eje temático." Ello así por cuanto el fallo entendió que las fotos "fueron tomadas de una fotografía que se obtuvo en circunstancias absolutamente ajenas al mismo (cuando el actor se encontraba en funciones, de consigna, en el lugar en el que se había cometido un hecho delictivo)."

En efecto, la Cámara en su sentencia destaca que "si bien la fotografía original de Villanueva se obtuvo dentro de un acontecimiento público, luego fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó la fotografía. Es más, tampoco las publicaciones estaban relacionadas con fines didácticos o científicos.

En definitiva, el Tribunal de apelación ratificó una vez la importancia que merece la protección en este caso del derecho a la imagen como derecho humano e innato. Al respecto destacó que "el derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad."

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil once, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "Villanueva, Sergio Daniel c/ Artes Gráficas Editorial Argentina S.A. s/ daños y perjuicios", el Dr. Posse Saguier dijo:

I.- La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda y condenó a "Arte Gráfico Editorial Argentino S.A." a pagarle al actor la suma de $20.000, dentro de los diez días de notificada bajo apercibimiento de ejecución, con más las costas del proceso, por el agravio moral sufrido por este último a raíz de las foto ilustraciones de una fotografía suya insertas en dos artículos periodísticos publicados en el matutino "Clarín".

Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. El actor expresó agravios a fs. 216/19 y la demandada lo hizo a fs. 226/29. Corridos los pertinentes traslados, fueron contestados por la emplazada a fs. 231/2 y por el accionante a fs. 235/6.II.- En primer lugar, razones de orden metodológico me llevan a examinar los agravios de la demandada que objetan la responsabilidad que el juzgador le atribuyera en los hechos objeto de estudio.

a) Se quejó de que el primer sentenciante diera por cierto que la imagen publicada en todas las noticias correspondía al actor, y que lo hubiera tenido por acreditado a través de una pericial que "...además de incompleta, sólo habla de la transformación de una primera imagen (la publicada el 14/11/2007) que fuera utilizada el 16/3/2008 y 28/10/2008, pero nada dice sobre la comprobación de la identidad del policía." Adelanto desde ahora que esto no es así.

La accionada sostuvo que el juzgador confundió el análisis de las imágenes cuestionadas porque -a su entender- en ninguna parte del proceso se acreditó que las fotoilustraciones eran del actor. Agregó, que el fallo cita innumerables casos jurisprudenciales cuyos hechos no se condicen con el de autos "...puesto que aquí no se utilizó la imagen del policía...".

Sostuvo además, que si bien es cierto que los testigos ofrecidos por el demandante dicen haberlo identificado, también lo es, que los mismos pertenecen a su círculo íntimo y lo pudieron ubicar en el contexto de su trabajo, pero que para el público en general resultaba imposible reconocer al accionante en la imagen.

En definitiva, se quejó de que se analizara y resolviera el caso como si estuvieramos ante un retrato de Villanueva, cuando del propio dictamen del experto surge que se trató de una imagen quemada en varias secuencias, por lo que los cambios que sufrió en su fisonomía y vestimenta hacen imposible la identificación.

Dicho todo esto, como primera medida habré de resaltar que en autos se produjo el informe pericial por parte del experto designado de oficio licenciado en Ciencias de la Comunicación: Luis Alberto Orza (fs.148/58).

Frente a las quejas esgrimidas por la demandada, destaco que de la lectura de la pericia surge que en ningún momento se ha puesto siquiera en discusión que el protagonista de las tres imágenes (fotografía publicada el 14/11/2007 y foto ilustraciones de los días 16/03/2008 y 28/10/2008), fuera el actor de autos: Sergio Daniel Villanueva.

El informe explica de qué modo tomando como base la imagen exclusiva del policía (fotografía que le fue tomada el 13/11/2007, publicada en el diario "Clarín" del 14/11/2007: archivo de imagen digitalizado), se producen por medios técnicos y profesionales las transformaciones necesarias para alcanzar las imágenes logradas en las publicaciones posteriores (de los días: 16/03/08 y 28/10/08, cfr. puntualmente fs. 152/54).

Luego el perito señaló que pudo comprobar -por medio del procedimiento precedentemente descripto-, que a través de la manipulación de la imagen original del policía se obtuvo el resultado de la foto ilustración publicada el 16/03/2008 "...salvo algún grado diferente de quemado de la imagen que es lo que le da un tono de negatividad no exacta, pero que en sus siluetas, forma de contorno, e imagen que se puede percibir son idénticas a la original, con el agregado de la modificación del escudo de la policía federal en la gorra del agente. También se observa que la posición de los brazos, manos y sus dedos son idénticos como así sus gestos."

Con relación a la publicación del 28/10/2008, el experto indicó que la foto ilustración es idéntica a la anterior salvo que fue traspuesta por el eje vertical desde la parte superior a la inferior como si fuera colocada frente a un espejo, proceso de inversión vertical.Agregó, que fue menos quemada la imagen, apreciándose mejor sus gestos y posiciones faciales y físicas.

Al responder a los puntos periciales, el experto dictaminó que las dos foto ilustraciones que aparecieron en los diarios del 16/03/2008 y 28/10/2008, se corresponden con la fotografía tomada al policía Villanueva el 13/11/2007, y que apareció publicada en el "Clarín" del 14/11/2007. Es decir, se corresponden con las transformaciones realizadas a la imagen original.

Finalmente, en el pto. c) de fs. 158, el perito destacó que lo importante fue que se obtuvo -ahora al realizar la pericia-, mediante la transformación de la imagen original, sin modificar sustancialmente la de la foto ilustración, idénticas imágenes a las publicadas en todas las fechas que nos ocupan.

Esta pericia no fue impugnada por la ahora quejosa. En realidad, a fs. 171 la demandada presentó un escrito cuyo título reza: "Manifiesta", en el que solicitó algunas explicaciones al perito, planteo que fue desestimado -a fs. 172- por extemporáneo. Agrego, que a fs. 223, la accionada solicitó un replanteo de prueba en esta instancia (conf. art. 260 inc. 2° del CPCC), reiterando la petición formulada oportunamente en la pieza de fs. 171. Este pedido fue rechazado por el Tribunal por los motivos detalladamente expuestos en el pto. II del decisorio de fs. 239.

Así las cosas, y sin perjuicio de señalar que las críticas al informe y las relativas a la omisión del perito de expedirse respecto de lo solicitado por la demandada carecen de todo asidero ya que lo requerido por esta última fue informado por el licenciado Orza en su dictamen; destaco que las quejas ahora formuladas al expresar agravios tampoco resultan atendibles por constituir una reiteración de las formuladas en primera instancia. En consecuencia, entiendo que las argumentaciones que se ensayan de ninguna manera descalifican la pericia informática, por lo que deberá estarse a sus conclusiones (art.477 del Código Procesal).

Así, toda vez que con el informe pericial se acreditó debidamente que el protagonista de todas las imágenes de las notas periodísticas fue el actor de autos, corresponde desestimar las quejas articuladas al respecto.

Pero además, los testimonios aportados por Villanueva corroboraron su presencia en la imagen fotografiada que salió publicada el 14/11/2007 y también en las dos foto ilustraciones. Así lo señalaron Mirón (fs. 104/105), Garay (fs. 106 y vta.), Caballero (fs. 111/12) y Campuzano (fs. 113). Reitero, los testigos no dudaron acerca de que las foto ilustraciones publicadas en el matutino se corresponden con la imagen del actor, y este no es un dato menor ya que lo importante es que la imagen de la persona sea reconocible.

Si bien al momento de expresar agravios la accionada ha cuestionado la validez de estas declaraciones por ser los deponentes próximos al actor, lo cierto es que la circunstancia de que estos testigos sean amigos, vecinos, compañeros de trabajo o conocidos del reclamante no basta para privar a sus dichos de eficacia probatoria. Precisamente por conocer al actor pudieron identificarlo.

Además, ha de recordarse el criterio jurisprudencial según el cual las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre el falso testimonio (art.275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art.442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala "C", abril 23/1996, "Aparicio c/ 30 de Agosto S.R.L.causa L. n° 184.485, mi voto en Sala "F", causa libre n° 523.319 del 26/05/2009).

Por lo expuesto propicio también el rechazo de este agravio.

b) La emplazada hizo referencia a la arbitraria afectación de los derechos a la libertad de prensa y el derecho a la investigación periodística.

Indicó, que el señor Juez "a-quo" realizó una interpretación equivocada del texto de la nota del 16/03/2008, ya que consideró que la foto ilustración sirvió para promocionar la nueva policía, y esto no fue así, sino que se trató de una nota de interés general con ninguna connotación de propaganda.

Es decir, indicó que la noticia difundida por el diario poseía una innegable trascendencia e interés público, y que en este contexto debieron ser evaluados los hechos y la responsabilidad de la demandada. Sostuvo, que el juzgador aplicó e interpretó en forma errónea la normativa y doctrina vigentes en relación al derecho a la imagen, la intimidad y a la libertad de prensa y expresión.

Así las cosas, la vencida se agravió de la errónea calificación que de los hechos y del derecho efectuó el señor Juez "a quo" en su opinión.

Con relación a estos agravios, como lo sostuve en un caso que guarda cierta similitud con el presente como integrante de la Sala "F" (causa libre n° 523.319 del 26/05/2009), más allá de lo que debe entenderse por "interés públic o", que no resulta fácil de determinar con precisión; lo cierto es que si se interpreta que los artículos periodísticos publicados en el Clarín el 16/03 y el 28/10 de 2008 representan una investigación sobre un tema de indudable índole pública, resulta evidente, que las foto ilustraciones allí insertas, realizadas a partir de la fotografía tomada al actor con fecha 13/11/2007 (y que fue publicada en el Clarín del 14/11/2007), no se relacionan en realidad con este eje temático.Digo esto, porque fueron tomadas de una fotografía que se obtuvo en circunstancias absolutamente ajenas al mismo (cuando el actor se encontraba en funciones, de consigna, en el lugar en el que se había cometido un hecho delictivo).

Este último, reflejado en el artículo publicado en el Clarín del 14/11/2007, fue un hecho de interés público cuya fotografía no fue sacada de contexto, y, agrego, en el caso que el demandante hubiera reclamado porque se le sacó esta foto sin su consentimiento no hubiera correspondido a mi entender resarcimiento alguno. Pero este sí resulta procedente -por los motivos ya expuestos y los que señalaré- en lo que atañe a las foto ilustraciones publicadas en las notas del 16/3/2008 y 28/10/2008.

En este sentido cuadra recordar, que el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma. Aunque, la última parte de esta norma establece que: "Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos y acontecimientos de interés público que se hubieran desarrollado en público".

Como se ve, no resultan aplicables al caso las excepciones previstas por el artículo citado, desde que si bien la fotografía original de Villanueva se obtuvo dentro de un acontecimiento público, luego fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó la fotografía. Es más, tampoco las publicaciones estaban relacionadas con fines didácticos o científicos.Por tanto es indudable que la accionada no estaba eximida de requerir la conformidad expresa del actor si pretendía publicar su imagen, debiendo en su caso haber tomado el recaudo de hacer irreconocible el rostro de la persona, lo que -como se ha comprobado en autos- no hizo.

A este respecto, se ha sostenido -con criterio que he compartido- que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723 (conf.: Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pág. 254 y sgtes., núm. 386 y sgtes; Borda, G.A. "Tratado de Derecho Civil -Parte General-", 12a. ed., t. I, pág. 298 y sgtes., núm. 316; CNCiv. Sala "A" ED 26-785; CNCiv. Sala "D" ED 171-94; CNCiv. Sala "F" ED 41-841; CNCiv.Sala "I" ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala "K", ED 189-395; CNCiv. Sala "M" del 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario del día 7/04/2004, pág. 51; Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civil n°29, ED 164-427 con nota de Bidart Campos, G.J. "Fotografía, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa"; Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civil n° 1 en autos "Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daños y perjuicios" que fuera confirmada por esta Sala, causa libre n°30.299 del 27/12/1988. En tal sentido, la imagen o retrato no puede usarse como marca si no está registrada debidamente (art. 4° ), ni puede ser puesta en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma persona (conf.: art. 31 citado y véase también CNCiv.Sala "B" ED 41-840; Sala "F", ED 66-512 y ED 99-713, entre otras).

El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos -repito- que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad.

Desde otro ángulo, y a mayor abundamiento, como bien lo desarrolló en un caso similar el Dr. Kiper (CNCiv. Sala "H", L.L., 2004-D, 121), el hecho de que no se trate de fotografías sino de dos "foto ilustraciones", que consistieron en el uso de técnicas digitales sobre una fotografía de archivo, tampoco privaría de ilicitud al obrar de la demandada ya que, desde otra óptica, podría conculcarse el derecho a la identidad. Como señala Cifuentes, "La identidad es la formación de la personalidad por las obras propias y lo que se quiere, siente y piensa. La violación importa una falsificación de esa personalidad, bien su desnaturalización o su equívoco. Si algún rasgo propio de dicha personalidad es comentado sin distorsión, no hay ofensa a la identidad personal. Su ataque requiere usurpación, contrafacción, adulteración. El ataque al derecho a la imagen se nutre contrariamente de la verdad. Al retrato de A se lo publicita como de A. Pero si, en cambio, se niega que sea de A, o se dice que es de B, o siendo una imagen ajena se dice que es la propia, habría aquí algo más que la violación de la imagen y se entraría en el problema de la identidad.Si no hay desfiguración de la verdad sino simplemente un auténtico aprovechamiento de la imagen, sin consentimiento del portador, la identidad ha quedado incólume pero el derecho a la imagen avasallado. Es claro que la imagen puede ser trucada, sacada de su natural contorno en donde fue captada, mediante fotomontaje, digitalización, etc. Pero en ese caso habría que considerar el ataque a la identidad, lo que no impide ver que también se protegen las imágenes serias, no alteradas" (Cifuentes, Santos, "Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual", L.L., 1998-B, 702, donde se cita a Fernández Sessarego, "Derecho a la identidad personal", págs. 14 y sigtes.).

La jurista española Romero Coloma afirma que "el derecho a la propia imagen consiste en su esencia última en el poder de impedir la reproducción de nuestra persona por cualquier medio, sea fotografía, dibujo, grabado, etc., o su exposición o divulgación sin nuestro consentimiento" ("Los bienes y derechos de la personalidad", Ed. Trivium, Madrid, 1985; a lo que adhiere Tanzi, Silvia, "Alcances de la ilegítima utilización de la imagen", L.L., 1999-A, 98).

Por ende, el hecho de tratarse de una foto ilustración tampoco mejora la situación de la demandada. Si bien el texto del art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del "retrato fotográfico" de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona (CNCiv, Sala "I", ED, 174-229; JA, 1999-I-síntesis).

En definitiva, y atendiendo a las quejas de la emplazada, señalo que si bien la libertad de expresión goza de linaje constitucional, el derecho de los ciudadanos a su tranquilidad espiritual y a no ser importunados injustificadamente como aquí ha sucedido, configura el agravio moral que como tal debe ser indemnizado (CNCiv. Sala "A", voto del Dr. Escuti Pizarro, "Menta, H. v.Perfil S.A." del 11/9/96, en JA-IV-250 y sus abundantes citas).

En función de todo lo expuesto, no dudo en concluir que la accionada al publicar dos foto ilustraciones con la imagen del actor, absolutamente sacadas de contexto respecto del hecho a raíz del cual la fotografía original fue tomada, sin el debido consentimiento de éste, incurrió en un hecho ilícito (art. 1109 del Código Civil) que autoriza atribuir la consiguiente responsabilidad, por lo que si mi voto fuese compartido debe confirmarse este aspecto de la sentencia en cuanto decide la responsabilidad de la demandada.

III.- Sentado lo anterior debo analizar ahora los agravios de ambas partes relativos al reclamo efectuado por daño moral que fue admitido parcialmente en el fallo en crisis.

La demandada se agravió de la procedencia de esta partida, en subsidio, apeló la suma fijada por elevada y pidió su reducción "a parámetros razonables y ajustados a las constancias de la causa".

Por su lado, el accionante se agravió de la cuantía asignada criticándola por exigua, y transcribió parte de la sentencia de grado sobre este punto.

Indicó, que el actor por sus características personales fue tomado como "modelo", y ese y no otro, fue el interés de la utilización de su imagen. Por lo que, a su criterio, debe estimarse el costo aproximado que le hubiere significado a la demandada el contratar un modelo de una agencia publicitaria, para servir de ilustración a la "nota periodística", y sostuvo que esto no fue tomado en cuenta por el señor Juez "a quo".

Además, agregó que el juzgador no valoró un elemento sustantivo en la fijación de esta partida, que es la identidad y las posibilidades económicas del obligado.En este sentido, agregó que no nos encontramos ante la mera utilización de la imagen del actor por una pequeña revista o diario pueblerino, sino que la demandada forma parte del denominado "Grupo Clarín", y que el periódico que publicó las foto ilustraciones del actor es el de mayor difusión y tiraje del país.

Luego el recurrente sostuvo que las ilustraciones donde él aparece como "modelo" se parecen más a una "nota publicitaria" del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que a una "nota periodística", y se preguntó cuánto es el valor de una página entera de publicidad en dicho matutino.

Indicó asimismo que el juzgador no valoró -a su ente nder- que Clarín publicó su imagen en dos oportunidades, pero con el agravante, respecto de la última, que lo hizo luego de que se le remitiera una carta documento en la que se le exigía la no utilización de la imagen, pero igual lo hizo.

Además, argumentó que, atento el contenido de las notas, él aparece como "modelo" de una interna policial de la cual es absolutamente ajeno.

Por último, se refirió a las características de este reclamo, citó y transcribió jurisprudencia, y solicitó se eleve el monto de condena a los $100.000 reclamados en el escrito de inicio.Sentado todo ello, reiteradamente he sostenido el carácter resarcitorio del daño moral, por lo que el análisis debe centrarse en la persona de la víctima, a fin de evaluar las consecuencias que sobre su ánimo produjo el ilícito, y además debe tenerse en cuenta que la fijación del monto de la condena es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del juzgador, de acuerdo a los precedentes similares del Tribunal (CNCiv. Sala "F", causa libre n° 420.635 del 11/10/2005, etc.).

Tampoco resultan convincentes a mi criterio las restantes alegaciones del actor vinculadas a las posibilidades económicas de la demandada y a su importancia como empresa y medio periodístico, ni las tendientes a sostener que se lo utilizó como modelo y que debería ponderarse al estimar el monto a fijar por esta partida, lo que cobra un modelo profesional por realizar una o dos tomas fotográficas. Ello así, pues repito que este ítem tiene naturaleza esencialmente resarcitoria y su finalidad es la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico de los bienes espirituales afectados, de goce, afección y percepción emocional y física.

Además, concretamente con respecto a la cuestión que aquí se ventila, la doctrina ha admitido que la publicación inconsulta de una imagen provoca un indudable perjuicio moral, que debe reputarse configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (Rivera, Julio C., "Indemnización del daño moral y el daño material por afectación al derecho a la imagen", ED.162-285). Concordantemente como integrante de la Sala "F", he adherido al criterio jurisprudencial según el cual "la violación del derecho a oponerse a la publicidad de la imagen sin el consentimiento de la persona retratada importa, por sí sola, un daño moral independientemente de los perjuicios materiales, constituido aquél por el disgusto de ver la personalidad avasallada (véase además Sala "D", "Mazzocco, Karina A c. Simoni, Silvia s/daños y perjuicios", causa L. 128.522, del 7/8/98; Sala "C", "Seen, Gabriela Rosana c. Chami, Ramón s/daños y perjuicios", del 2/5/89; esta Sala, "Maiorana, Analía c. Denarco, María Cristina s/daños y perjuicios", causa libre n° 261.740 del 2/06/99, mi voto en Sala "F", causa libre n° 523.319, del 26/05/2009).

Sentado todo ello, ni las quejas de la demandada, ni las del actor, llevan a convencer de que deba modificarse el monto indemnizatorio de $20.000 estimado por el juzgador, que a mi juicio resulta adecuado a las circunstancias particulares del caso y a la valoración de la Sala en situaciones similares, por lo que propicio que se desestimen los agravios de ambas partes sobre este punto.

IV.- Tasa de Interés:

La parte actora se quejó de la tasa de interés fijada por el juzgador respecto de la suma objeto de la condena, ya que estableció el cómputo de la tasa al 8% desde el 16/03/2008 -fecha de la publicación de la primera "foto ilustración" del actor en el Diario "Clarín"-, hasta el dictado de su pronunciamiento y recién desde allí consideró aplicable la tasa activa que surge de la doctrina plenaria en los autos "Samudio".

Como es sabido, el 20 de abril de 2009 se dictó un nuevo fallo plenario por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios" en el cual se dejó sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23/3/04.

En ese pronunciamiento plenario se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

En estas actuaciones el monto indemnizatorio es fijado a valores actuales y dado que la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización -en la medida de la desvalorización monetaria- por lo que en estos supuestos se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.

Por ello, consideramos que ha sido correcto el procedimiento utilizado por el señor juez de la anterior instancia al aplicar los intereses desde la producción del hecho y hasta la sentencia a la tasa del 8% anual por haber fijado la indemnización a valores actuales, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.Este es el criterio que aplica la Sala.

Ahora bien, como en este pronunciamiento se ha ponderado el valor respecto del daño moral, los intereses deberán computarse al 8% anual hasta este pronunciamiento y de allí en más a la tasa activa.

Por tanto, con este alcance habrá de modificarse este punto de la sentencia de primera instancia.

V.- Costas:

La empresa accionada se agravió que se le hubiesen impuesto la totalidad de las costas del proceso.

Señaló, que el reclamo del accionante prosperó en una parte ínfima de lo solicitado al demandar, y pidió que en caso de confirmarse la sentencia, se modifique la imposición de costas, adecuando las mismas en proporción a la indemnización otorgada. Indicó también, que se rechazó el reclamo efectuado por el actor por daño material, por lo que no resulta equitativo que su representada afronte las costas a su respecto.

Ya he tenido oportunidad de señalar que las costas participan del carácter resarcitorio de la acción por daños y perjuicios y, por tanto, deben ser soportadas por la parte accionada en su totalidad, aún cuando la demanda prospere sólo en parte (conf.: CNCiv. Sala "F" en causa libre n° 315.219 del 10-10-01, esta Sala, mi voto, causa libre n° 534.311 del 12-03-2010, n° 550.271 del 16-11-2010, entre muchas otras). Y, no obsta a esa conclusión el hecho que algunos renglones resarcitorios fueran desestimados o acogidos por montos inferiores a los peticionados en la presentación inicial desde que, en definitiva, al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre un mayor perjuicio. Por tanto, habré de propiciar la desestimación de los agravios y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia en este aspecto.

VI.- Por tanto, si mi voto fuese compartido propongo a mis distinguidas colegas que se confirme el fallo apelado en lo principal que decide y fue materia de agravios.Asimismo propicio que se lo modifique respecto al cómputo de los intereses conforme lo expuesto en el considerando IV del presente pronunciamiento. Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por la demandada que resulta sustancialmente vencida (arts. 68 y concs. del Código Procesal).

Las Dras. Mabel De los Santos y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo:

Fernando Posse Saguier.

Mabel De los Santos.

Elisa M. Diaz de Vivar.

Ante mi, Marcos Galmarini (Prosecretario Letrado). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARCOS GALMARINI

Buenos Aires, mayo de 2.011.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide y fue materia de agravios. 2) Modificarlo respecto al cómputo de los intereses conforme lo expuesto en el considerando IV del presente pronunciamiento. 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta sustancialmente vencida. 4) A efectos de conocer en las apelaciones deducidas a fs.202 y fs. 209, deducida por considerar bajos los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia, la extensión del trabajo realizado, el resultado obtenido, monto económico comprometido, las etapas cumplidas y pautas legales de los arts.6 , 8, 9, 10 , 14 , 19 , 33 , 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o.24.432 .

En consecuen cia, por ser reducidos los honorarios regulados en la sentencia en crisis, en favor de los Dres. Carlos Alberto González y Laura Beatriz Martínez, apoderados de la parte actora, se los eleva a la suma total de ($.) y discriminan, correspondiéndole al Dr. González, la suma de ($.) y a la Dra. Martínez, la suma de ($.).

Finalmente, por la labor profesional realizada en esta instancia, regúlense los honorarios de la Dr. Carlos Alberto González, en la suma de ($.) y los de la Dra. Laura Beatriz Martínez, en la suma de ($.).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

FERNANDO POSSE SAGUIER

MABEL DE LOS SANTOS ELISA M. DIAZ de VIVAR

MARCOS GALMARINI

lunes, 19 de septiembre de 2011

Protección a la memoria del fallecido. La Justicia condena a la Fundación Wallenberg a pagar $50.000 por daño moral

En Mayo de 2011 la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal dictó sentencia en los autos caratulados: “I., J. C. H. v. Fundación Wallenberg s/ Daños y perjuicios" condenando a esta última a abonar al actor la suma de $50.000, en concepto de reparación del daño moral y la publicación de un resumen de la sentencia en los diarios La Nación y Clarín.

En concreto, el accionante promovió su reclamo indemnizatorio contra dicha Fundación a fin de obtener la reparación del daño moral que le ocasionaron las imputaciones efectuadas a su abuelo fallecido que fue ex Embajador.

Según se acreditó en el juicio, los representantes de la Fundación manifestaron en diferentes medios periodísticos, instituciones públicas y privadas que el ex Embajador I (abuelo del reclamante) fue “responsable de dejar morir en las cámaras de gas a alrededor de 100 judíos argentinos."

La sentencia primero conceptualiza al honor como la “dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”. En él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de la sociabilidad del ser humano (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama) (Rivera, J. “Instituciones de Derecho Civil”, t. II, pág. 109; esta Sala expte. nº 103.578/01, “Prandi, Julieta Laura c/ Promotora de Comunicaciones Colonia SA y otro s/ Daños y perjuicios”, del 21/10/2008; expte. nº 88.484/2000, “Román Hontakly, César Adrián c/ Hechy, Marta Susana y otros s/ Daños y perjuicios” del 15/02/2011

Posteriormente, citando palabras del doctrinario Santos Cifuentes, destaca que en el caso de la intimidad y del honor de las personas fallecidas puede suscitar una reacción necesaria para tutelar a la persona que fue. “Es claro que en cabeza de los parientes más cercanos se confunde con el propio sentimiento herido por la intrusión ilegítima”, basta que los allegados puedan demostrar la violación de su memoria. Cita, asimismo, la opinión de Julio César Rivera señalando que admite la responsabilidad del informador cuando se relatan del finado hechos erróneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva (en “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo II, pag. 95, nº 772), antecedentes de la ley española y precedentes jurisprudenciales de nuestro país (Cifuentes, Santos, “Derechos personalísimos”, pags. 603/605, Astrea, 1995).

Para validar la legitimación del nieto del fallecido para reclamar por la "memoria" de su abuelo, fundamenta su procedencia en lo previsto por el art. 11 incs. 2° y 3° del Pacto de San José de Costa Rica que dice que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y recalca su derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques."

De esta manera, concluye el fallo en que resulta evidente el alcance del vocablo “familia" por cuanto "el daño sufrido no recae exclusivamente en la “víctima” directa, ya fallecida, sino que el damnificado es su propio descendiente (el nieto), que invoca un daño propio, resultante de la afectación del honor familiar.

A continuación, el fallo completo


“I., J. C. H. v. Fundación Wallenberg”

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J

Buenos Aires, a los 17 días del mes de mayo de 2011, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “I., J. C. H. v. Fundación Wallenberg s/ Daños y perjuicios”.
La Dra. Beatriz A Verón dijo:

1.- J. C. H. I. promueve demanda contra la Fundación Wallenberg a fin de obtener la reparación del daño moral, que le han ocasionado las imputaciones efectuadas a su abuelo, el ex Embajador L. I. Además, persigue, la retractación pública de los dichos y la publicación íntegra de la sentencia en distintos medios gráficos.
Así refiere, que la demandada por intermedio de sus representantes Dr. José Ignacio García Hamilton, Sr. Raúl Otero y Sr. Nicholas Toser, manifestaron en diferentes medios periodísticos, instituciones públicas y privadas que el ex Embajador I. fue “responsable de dejar morir en las cámaras de gas a alrededor de 100 judíos argentinos”. Remarca que la demandada fundamentó sus apreciaciones en la obra “Argentina/the Jews, a History of Jewish Inmigration” de Haim Avni Editorial The University of Alabama Press Tuscaloosa and London y en “La auténtica Odessa: La fuga nazi a la Argentina de Perón” de Uki Goñi.
El actor subraya, que el ex embajador fue un funcionario destacado y homenajeado en el mundo por su conducta durante la segunda guerra mundial y con posterioridad.
L. I., el 10 de mayo de 1937 fue nombrado Segundo Secretario de la Embajada Argentina en la República de Alemania, uno de los de menor rango dentro del escalafón, sometido a las directivas emanadas de sus superiores; función que ocupó entre los años 1937 y 1944.

La Cancillería Argentina ordenó durante los años 90 una investigación sobre la conducta y accionar de algunos funcionarios durante la 2ª. Guerra Mundial, entre los que se encontraba L. I., que arrojó como resultado su intercesión durante el mes de abril de 1943, a favor de seis ciudadanos argentinos judíos en Saloniki (Tesalónica) y por ello, se les extendió los mismos privilegios que a los ciudadanos argentinos judíos en el Territorio del Reich y en los occidentales ocupados.

El 3 de julio de 2001, la Cancillería Argentina en la planta baja de su edificio, hizo colocar una placa en reconocimiento de funcionarios argentinos por su solidaridad con las víctimas del nazismo durante la 2ª. Guerra Mundial, entre ellos, figuraba el nombre de su abuelo.
Continúa, que fueron los dichos y comentarios de Avni como los de Goñi, en sus respectivos libros, los que motivaron a la demandada a las manifestaciones objeto de actual reproche, que llevaron al extremo de solicitar a la Cancillería el retiro de la placa en homenaje de los diplomáticos argentinos, lo cual se obtiene mediante Resolución 999/2005.

A su vez, refiere que la demandada solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores la formación de una comisión a los efectos de dirimir si el funcionario L. I. intervino o no a favor de personas perseguidas por el régimen del Tercer Reich. Tal comisión, integrada por la Representante Especial para Derechos Humanos en el Ámbito Internacional embajadora Alicia B. Oliveira, el Secretario de Culto Embajador Guillermo R. Oliveri y el Subsecretario de Culto Dr. Héctor Masquelet, presentaron un informe el 8 de noviembre de 2004, y que a pesar del resultado obtenido, la demandada insiste con la objetada aseveración.

Mediante la Resolución nº 988/05 se dispuso la formación de una Comisión investigadora continuadora de la anterior, integrada entre otros, por investigadores propuestos por la demandada, Lic. Beatriz Gurevich y el Sr. Uki Goñi. Comisión que jamás se constituyó.
Por su parte la demandada, al contestar el escrito inaugural, se presenta como una Organización no Gubernamental cuya misión es desarrollar proyectos educativos y de divulgación que promuevan el ejercicio de los valores de solidaridad y coraje cívico que animaron los gestos de los salvadores del Holocausto (y así lo expone en su página web -fs.467-).

Efectivamente, reconoce que en el año 2001 fue colocada en el edificio de la Cancillería, una placa en homenaje a 12 diplomáticos que afirmaba salvaron a judíos durante la segunda guerra mundial y que la demandada requirió en varias oportunidades a la Comisión que informara respecto a la documentación en que habían apoyado sus conclusiones, sin obtener respuesta alguna. Placa, que fue retirada, por decisión ministerial (Resolución 999/05), no cuestionada por el actor.

Familiares de diplomáticos, entre ellos L. H. I., presentaron una nota el 12/9/2005, aduciendo el agravio provocado por el retiro de la placa, por otra parte, la colocación de la placa no fue el resultado de un acto administrativo y que el actor no efectuó ninguna actuación tendiente a revertir la decisión adoptada.

2.- La anterior instancia, hace lugar a la demanda, y en consecuencia, condena a The International Raoul Wallenberg Foundation a abonar a J. C. H. I., la suma de $50.000, en concepto de reparación del daño moral y la publicación de un resumen de la sentencia en los diarios La Nación y Clarín (fs. 551/557).
Contra este pronunciamiento, se alzan la demandada y la actora, quienes expresan agravios a fs. 571/579vta. y fs. 581/593, respectivamente.

Corridos los traslados pertinentes, fueron contestados solo por la demandada a fs. 595/598. El llamado de autos para sentencia está consentido (fs.599), en consecuencia, puedo abocarme al tratamiento de la presente.
No sin antes recordar que, nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo las que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos. 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 305:537, 307:1121, entre otros y remarcado por destacada doctrina: Fassi, S.-Yáñez, C. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t.1, pág. 825; Fenochietto, C.-Arazi, R. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado” T.1, pág. 620). Por ello, seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto.

Efectuada esta salvedad, procederé al tratamiento de los agravios.
1.- Agravios de la actora.

La actora, reprocha, la referencia efectuada en el considerando II de la sentencia recurrida del escaso aporte probatorio sobre la labor desplegada por su abuelo en la embajada de Alemania, en pro de los judíos argentinos.
Así, remarca, la falta de valoración por parte del juez de grado, de la prueba documental que adjuntara, las condecoraciones recibidas “Das Grosskreuz” y la Orden del Fénix, de la actuación de su abuelo en torno a los pasaportes falsos o “pasaportes de cortesía”, la omisión de referencia a la prueba confesional, y de los testimonios de los Dres. Garber, Oliveira, García Hamilton.

Como respuesta, debo dar, que no es deber del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino las que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 278:271; 291:390, entre otros), por ello, no es merecedora de reproche la inclinación a las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Sin perjuicio, de la valoración que habré de efectuar en los considerandos 3.2 y 3.3.

La actora continúa su crítica hacia el considerando III de la sentencia, que entiende legítima la conducta de la Fundación de oponerse a la inclusión de I. en una placa recordatoria que homenajeaba a los argentinos que tuvieron una actitud solidaria con los judíos en la Alemania del Holocausto.
Este reproche es inatendible, porque amén, de no haber sido la cuestión en torno a la placa objeto del petitorio en el escrito inaugural, la actora expresamente reconoce que el retiro de la placa “no tiene absolutamente nada que ver con esta demanda por cuanto la decisión del canciller de retirar la placa ha sido una decisión política que fue la decisión del canciller anterior de ponerla…la cuestión de la placa no viene al caso, es una decisión política…” (fs. 302 vta., pos. sexta).

Por último, reprocha la exigüidad del monto presupuestado en miras de enjugar el daño moral, sobre el cual, reclama sustancial elevación. Su tratamiento remito al considerando 3.5.

3.- Agravios de la demandada.

3.1.- El considerando III de la sentencia en crisis, específicamente en el segundo párrafo, refiere a la afrenta de hacer responsable a L. I. de la muerte de cien judíos argentinos en los campos de concentración, a través de una amplia campaña de prensa y en Internet. Tales imputaciones, aprecia la juez a quo, no las efectuaron Meiding, Jurguen, Avni ni Uki Goñi.
Sobre tal aspecto, el quejoso reprocha, que no se identificara foja donde la Fundación haya incurrido en semejante imputación, ni campaña de prensa, y acota, que lo obtenido por el actor y lo tomado del portal de Internet, suman 24 documentos, que responde a información que apareció en la prensa. Sólo se aportó, una carta suscripta por García Hamilton, Otero y Tozer, y sobre el particular, la demandada niega la emisión de resolución al respecto, como la representación de las personas aludidas y se hace mención a otros medios probatorios, que desvirtúan lo anterior.

3.2.- El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto presenta un informe de la Comisión integrada por el Secretario de Culto, Dr. Héctor Masquelet; la Embajadora Representante Especial para Derechos Humanos en el Ámbito Internacional Alicia B. Oliveira y el Secretario de Culto Embajador Guillermo R. Oliveri (fs. 450/461).
Ese informe indica como controversial la actuación de los diplomáticos argentinos durante el nazismo. Así, expresa que “La solicitud de la Fundación Raoul Wallenberg atiende a dirimir una controversia sobre una verdad de hecho: la intervención o no del diplomático L. H. I. a favor de personas perseguidas por el nazismo”. Continúa, en su desarrollo que la Comisión responde a la requisitoria de la Fundación basado en las fuentes documentales disponibles y trabajos de investigación histórica realizados por profesionales académicamente acreditados.

En primer lugar, indica la solicitud de la Fundación de pruebas que acrediten la actuación de L. H. I. a favor de judíos argentinos y no argentinos durante el imperio del nazismo en Europa, porque aquélla señala que la simple ayuda de ciudadanos argentinos no puede considerarse una virtud, sino un deber de los funcionarios. En segundo lugar, es materia de controversia la actitud de I. en relación a las objeciones que planteara respecto a la repatriación de judíos argentinos que vivían en la Francia de Vichy, en territorio no ocupado, así como en relación al no reconocimiento de 16 pasaportes falsos o “pasaportes de cortesía” presentados por la Oficina Principal de Seguridad del Reich pertenecientes a personas que fueron transportadas de Varsovia al campo de concentración de Bergen-Belsen.

El informe es elaborado, sobre el contexto histórico político europeo, por un lado y local por el otro, en que se desarrollara la función del diplomático. Así este informe considera que Es una objeción de la Fundación que se haya recordado al diplomático argentino solo por la ayuda prestada a judíos argentinos durante el período en cuestión. Sin embargo, nos parece fundamental recordar que el ejercicio del simple deber, cuando se lleva a cabo en circunstancias poco comunes -esto es, extraordinarias- adquiere otro sentido y no debiera ser comparado con el cumplimiento del deber en circunstancias normales.

Dentro de ese contexto, indica que L. H. I. en 1932 es Agregado a la Embajada de la República en Alemania. De la lectura de su legajo, y en particular de las consideraciones que del diplomático hacen sus superiores se extrae que es un representante de las clases altas vernáculas y con instrucción universitaria -ingeniero agrónomo-, pero agrega, que de la documentación, es muy poco lo que puede inferirse de su actuación. El documento más minucioso es “Ayuda prestada por diplomáticos argentinos en el Tercer Reich” resultado de la investigación del Dr. Hogler M. Medina de la Universidad de Colonia y del informe de archivos del Dr. Jurgen Muller, de la misma Universidad. Del análisis realizado en archivos, los estudiosos concluyen que es posible comprobar el interés de I. en los casos de Rosa Kulka y las dos hermanas de Schimpler…así como la intervención a favor de personas judío-argentinas en Grecia…También se identifican documentos que demuestran la preocupación del diplomático porque se mantuvieran los derechos de los judíos -argentinos en los territorios ocupados, esto es, que no sean trasladados ni deportados…Respecto a la actuación de I. en relación al no reconocimiento de pasaportes falsos o”pasaportes de cortesía”, aunque la documentación revisada por los autores citados es significativa o indicativa de la posible motivación del diplomático para negar su autenticidad, parece importante ponerla en contexto…

Por último, la Comisión arriba a la conclusión, que con los elementos reunidos no puede pronunciarse de forma definitiva respecto de los hechos investigados, por ello, cree conveniente que se disponga ampliar la investigación a la totalidad de los casos involucrados en el homenaje que diera lugar a la colocación de la placa.
Mediante resolución ministerial (nº988) y en aras de la prosecución de la investigación en torno a este delicado tema fue resuelto la sustitución de los integrantes de la Comisión (fs.548) y la incorporación de investigadores propuestos por la Fundación, de Beatriz Gurevich en carácter de miembro titular y Uki Goñi, en carácter de miembro alterno (v. art. 3 a fs. 548). No fue acreditada su conformación, ni la presentación de informe, que seguramente, hubiera aportado algún elemento para echar luz a este apasionado debate.
La Dra. Oliveira , integrante de la primera Comisión efectúa una semblanza de la actuación del Ing. I. en relación a los temas que nos ocupa (fs.356/357), y ante la pregunta acerca de las conclusiones a las que arribó la Comisión respecto a la actuación de aquél durante la Segunda Guerra Mundial, responde en principio, que las imputaciones no eran exactas pero había que seguir investigando (preg.16).

3.3.- En el Acta de Constatación acompañada a fs. 466/vta. -no objetada por la demandada-, el escribano indica el ingreso en la página Web de la Fundación Internacional Raoul Wallenberg cuya dirección es www.raoulwallenberg.net, e imprime las páginas pertinentes a las que aludiré a continuación.
La certificación del sitio donde se obtuvieron, es una prueba idónea, a efectos de evidenciar las referidas publicaciones (CNCom. Sala “E” expte. nº31.584/04.”Frega, Enrique c/Imbelloni, Marcos Emilio s/ordinario” del 6/12/2010, publicado en elDial.Com.AA697B el 30/3/2011).

Es así, de su página web se extrae la mención -siendo, en este caso, irrelevante la fuente- que la Fundación adopta, que el abuelo del actor, se desentendió de la suerte de unos cien judíos argentinos que Alemania buscaba repatriar a la Argentina y luego murieron en los campos de exterminio (fs.472). Igual sentido muestran las impresiones de fs. 473, 474, 476, 477,478, 481, 490; la de fs. 475 que sindica a L. I. cómplice del asesinato de cien judíos argentinos en el Holocausto y las de fs. 480, 483, 488, 489 lo muestran como responsable de dejar morir en la cámara de gas a alrededor de 100 judíos argentinos.
Si bien, por las razones ya apuntadas, no entraremos en la consideración de la pertinencia o no del retiro de la placa, pero no es dato menor que ella obedeció, a la gravedad de la denuncia efectuada por la Fundación del papel que habrían tenido funcionarios del Servicio Exterior de la Nación incluidos en la placa homenaje -entre ellos figuraba el Ing. I.- (conf. Resolución nº999, fs.546).

3.4.- Por último, remarca la amplia libertad de expresión que le asiste y consagra nuestra Carta Magna y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que impide que la demanda prospere, por la aplicación de la doctrina de la real malicia, que abona con la trascripción de varios considerandos del fallo dictado por nuestro máximo Tribunal en los autos “Patitó, José Ángel y otros c/Diario La Nación y otros”.
Equivoca, el demandado en el pretendido encuadre de la “real malicia”. Así, de la trascripción de los considerandos de la causa mencionada, en particular del 8º) que expresa que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia -conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad- no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba de parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico….
Ahora bien, la demandada no es un medio periodístico, se presenta en la contestación a la demanda como ”una Organización no Gubernamental cuya misión es desarrollar proyectos educativos y de divulgación que promuevan el ejercicio de los valores de solidaridad y coraje cívico que animaron los gestos de los salvadores del Holocausto” (fs.275, pto. VI).
Tampoco, proporcionó un justificativo valedero que admita la aplicación de algunas de las pautas que inspiraron la mencionada doctrina.

3.5.- Termina la crítica, indicando la falta de aval probatorio del daño moral que se dice inferido, y al monto presupuestado lo tacha de infundado y excesivo.
El honor -que aquí se pretende reparar- es la autoestima y la reputación o fama ante los demás. Es una cualidad moral del ánimo, un sentimiento profundo de la propia dignidad (Cifuentes, S. “Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual”, LL 1998-B, 702).
Si definimos el honor como “dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”, en él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de la sociabilidad del ser humano (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama) (Rivera, J. “Instituciones de Derecho Civil”, t. II, pág. 109; esta Sala expte. nº 103.578/01, “Prandi, Julieta Laura c/ Promotora de Comunicaciones Colonia SA y otro s/ Daños y perjuicios”, del 21/10/2008; expte. nº 88.484/2000, “Román Hontakly, César Adrián c/ Hechy, Marta Susana y otros s/ Daños y perjuicios” del 15/02/2011, votos preopinantes de la Dra. Mattera).

El honor típicamente se ataca, mancilla con imputaciones falsas, tergiversadas, maliciosas, peyorativas, que afecten negativamente la reputación (Pissore, Diego M. “La reparación en especie a los daños a la intimidad, al honor y a la imagen” págs. 377/378 en “Revista de Derecho Privado y Comunitario-Honor, imagen e intimidad” 2006-2, ed. Rubinzal-Culzoni; Belluscio C. - Zannoni, E., “Código Civil y leyes complementarias, Comentado, anotado y Concordado”, T.5, pág.246).
Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir, un menoscabo a bienes extrapatrimoniales. El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento, sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad Civil”, pág. 234/235; Brebbia, Roberto H., “Daño Moral”, pág. 57).

No requiere más prueba que la del hecho principal, habida cuenta que se trata de un daño “in re ipsa” (Llambías, J.J. “Código Civil Anotado” T.II-B, pág. 329), y en cuanto a su cuantía, se encuentra librado al prudente arbitrio judicial.
La reparación es desagravio, es satisfacción completa, es enmendar el menoscabo ocasionado, es restablecer el equilibrio, es colocar a la víctima en una situación parecida a la que se habría encontrado si los actos reprochables no se hubiesen consumado (Cifuentes, Santos “Derechos Personalísimos”, pág. 622).
No se trata de imponer una sanción ejemplar, sino del esfuerzo de hacer justicia y permitir al damnificado algún goce que contrabalancee el dolor sufrido, a cuyo efecto es idónea la indemnización dineraria, que admite la aplicación del principio de equidad para la fijación de su monto, por tratarse de un principio general del Derecho que subyace en la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico (CNCiv. Sala “M” “I., R.A. c/P., R.H. s/daños y perjuicios” del 13/4/2010, pub. en elDial.com-AA6158 del 30/07/2010).

3.6.- No pasaré por alto, el soslayo a la legitimación activa que recién efectúa la demandada en su expresión de agravios (fs. 578vta., primer párrafo), que impide al Tribunal pronunciarse por el valladar impuesto por el art. 277 del rito.
La falta de legitimación activa autoriza al demandado a oponer la defensa "sine actione agit", pero a falta de tal proceder, no corresponde, en principio, que el juez la haga valer de oficio, salvo que estén comprometidos valores jurídicos y morales de particular jerarquía, pues, fuera de esos casos, se infringe la regla "secundum allegata", cuando el fallo se aparta de las cuestiones que las partes propusieron (CNCiv., Sala F, “Kuperschmit, Samuel c/ Sistema Informático Múltiple S.A. (S.I.M.S.A.) y otro s/ Cobro de Sumas de Dinero”, N° Rec. F143376, del 29-5-1997, con voto de la Dra. Conde, L.L. del 27/10/97, pág. 6).

A mayor abundamiento, sostiene Cifuentes que en el caso de la intimidad y del honor de las personas fallecidas puede suscitar una reacción necesaria para tutelar a la persona que fue. “Es claro que en cabeza de los parientes más cercanos se confunde con el propio sentimiento herido por la intrusión ilegítima”, basta que los allegados puedan demostrar la violación de su memoria. Cita, asimismo, la opinión de Julio César Rivera señalando que admite la responsabilidad del informador cuando se relatan del finado hechos erróneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva (en “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo II, pag. 95, nº 772), antecedentes de la ley española y precedentes jurisprudenciales de nuestro país (Cifuentes, Santos, “Derechos personalísimos”, pags. 603/605, Astrea, 1995).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone en el art. 11 inc. 1: "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad", en tanto que en el mismo art. 11 incs. 2° y 3° afirma que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y recalca su derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Resulta evidente el alcance del vocablo “familia” en el propio texto normativo.

La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente en la interpretación de la ley no se trata de obviar sus palabras para resolver la cuestión de fondo, sino de dar preeminencia a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho, de modo que cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados que sean adversos a ellos o provoque consecuencias notoriamente injustas, sea posible arbitrar otras compatibles con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial.

La inteligencia de las leyes debe tener en cuenta el contexto general y los fines que la informan y, a ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del Legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los objetivos de la norma (Fallos: 308:2246). Asimismo, el Tribunal ha establecido que no se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del Derecho en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la interpretación de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica enunciados, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias (C. S. J. N., doctrina de Fallos: 312:111, y otros).

En tal sentido, la interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindir de su vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, si se ha puesto de manifiesto una situación familiar que obliga a tomarla en consideración a la luz de lo dispuesto por el art. 1079 del Cód. Civil, máxime cuando el resarcimiento pedido está destinado a cubrir el menoscabo a una situación que no está reñida con los principios de la moral ni las buenas costumbres y que ha perjudicado intereses legítimos, por lo que debe desecharse todo criterio restrictivo en ese aspecto de la interpretación de la ley (C. S. J. N., 11/09/1986, “Montini, Julio H. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 308:1655, L. L. 1987-A, 373 - DJ 1987-1, 691).
En el caso de autos, el daño sufrido no recae exclusivamente en la “víctima” directa, ya fallecida, sino que el damnificado es su propio descendiente, que invoca un daño propio, resultante de la afectación del honor familiar, que por la gravedad de los hechos atribuidos, propongo, confirmar la sentencia apelada y mantener la suma presupuestada en la instancia de grado (art. 165 del Código Procesal).

A tenor de las consideraciones desarrolladas doy mi voto para que:
1) Se confirme el pronunciamiento apelado.
2) Se impongan las costas de la Alzada a la demandada (art. 68 del rito).
La Dra. Marta del Rosario Mattera adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mi que doy.
Se deja constancia que la Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
1) Confirmar el pronunciamiento apelado.
2) Imponer las costas de la Alzada a la demandada (art. 68 del rito).
3) Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Se deja constancia que la Dra.Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).– Beatriz A. Verón - Marta del Rosario Mattera.


Una sentencia prohíbe a los medios emitir imágenes de Juana Viale.

En Julio de 2011, el Juzg. Nacional en lo Civil Nº110 de BsAs. dictó una medida cautelar (provisoria, no firme) ordenando a diversos medios de prensa que suspendan y se abstengan de difundir, publicar y/o exhibir, ya sea en forma gráfica o televisiva, cualquier material fotográfico en estado de desnudez e íntimo de la actriz Juana Viale, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (leáse, multa, sanción económica diaria por incumplimiento).

Según indica el fallo, la actriz instó denuncia penal porque se habrían obtenido en forma ilícita imágenes de ella y su marido en escenas íntimas. De esa manera, dictó la referida medida cautelar con fundamento en "los peligros que puede traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y legitimidad de la medida pretendida, en tanto las imágenes de desnudez referidas de la actora con el Sr. G. V., en un ambiente que -en principio- podría estimarse "privado, íntimo", como ser un baño y/o una habitación que estaría amueblada con adornos y portarretratos que parecerían personales y/o familiares, permite inferir la intimidad del lugar donde habrían sido tomadas las mismas."

Además, para justificar la prohibición de que esas imágenes sean difundidas, expresó la sentencia que "el ejercicio del derecho de libertad de expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Reitero: cuando se trata de juzgar la responsabilidad de los medios de comunicación no está en juego la prevalencia de la libertad de prensa o el derecho de informar, respecto del interés particular del afectado, ni el acordar importancia a ninguno de los derechos en juego, sino de reconocer la garantía constitucional de la libertad de expresión, conjugándola con la responsabilidad que genera la propalación de versiones falsas o tendenciosas o la ilegítima intromisión en la intimidad de las personas."-

Finalmente, destacó que el hecho de que la prensa ocupe un lugar preferente en el rango constitucional "no significa que el periodismo sea ajeno al deber de reparar los daños causados por la difusión de noticias falsas o erróneas, pues libertad no significa impunidad... Es cierto que la libertad de informar no requiere infalibilidad por parte del que informa, pero se abusa de esa facultad cuando al margen del propósito de informar al público y divulgar los hechos ocurridos, se infringen elementales normas y medios no necesarios, que resultan por ello constitutivos de atentados que lesionan derechos de terceros y que se hallan protegidos por el ordenamiento jurídico.

Desde luego, el fallo tiene múltiples aristas para analizar.
Por un lado, sabido es que toda persona goza del derecho innato de investigar, recibir y publicar sus ideas por cualquier medio de comunicación sin censura previa sino sujeto a responsabilidades ulteriores (art.14 de la CN, art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica). Al mismo tiempo, también es cierto que todo ser humano goza del derecho a la intimidad conforme lo prevé el art. 11 del referido Pacto, reglamentado por el art. 1071 bis del Cód Civil.

Frente al potencial suceso de que las fotos íntimas sean publicadas por ciertos medios de prensa, surgen el siguiente interrogante: ¿es constitucional la medida cautelar que prohíbe la emisión de fotografías? La respuesta no es sencilla pese al dictado de la cautelar que prohíbe la publicación de dichas fotos.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina que la libertad de prensa es un valor fundamental del orden democrático, y que tal valor importa de manera clara la exclusión de cualquier procedimiento que conduzca a una limitación de la referida libertad, así se expresó: "los procedimientos que conduzcan al sometimiento del ejercicio de ésta a la discreción judicial aunque ella sea bien intencionada o intrínsecamente sana. Así lo impone la plena vigencia de la libertad de prensa que requiere primariamente la ausencia de control estatal sobre ella, control que no pierde tal carácter por razón de ejercerse por órganos judiciales Fallos 248:664, consid. 4°, La Ley, 105-568.

Sin embargo, también es cierto que "los medios periodísticos tienen el derecho y el deber de informar, desde que su actividad goza de protección constitucional, lo cual no significa que los simples y sencillos y tantas veces sufridos ciudadanos no gocen de la protección de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia, por cuanto los derechos personalísimos tienen inclusive precedencia sobre los que reconoce la Carta Fundamental, por ser anteriores a la constitución del Estado, innatos a la condición humana y, por ende, de jerarquía superior, que por todos deben ser respetados, inclusive por el periodismo que, en esencia está integrado o debería estarlo, por seres libres y respetuosos de los derechos de los demás. Es por ello que nuestra sabia Constitución reconociendo los antecedentes patrios nacidos a partir de 1811, reconoce expresamente la libertad de prensa y asegura la absoluta libertad de emitir las ideas, pero no la impunidad de las ofensas a la moral, al orden público y a los derechos de terceros" CNCiv., sala A, sentencia del 27 de octubre de 1987, La Ley, 1988-B, 375 y ED, 126-465 y sigtes., con nota de Germán J. Bidart Campos.

"En caso de conflicto entre el derecho a la información y la integridad moral o el honor de las personas, debe preferirse el amparo del que tenga un rango menor en beneficio del de rango mayor, lo que lleva a admitir que el derecho a la dignidad individual de los ciudadanos no puede ser lesionado por el ejercicio de la libertad de prensa CNCiv., sala D, sentencia del 27 de febrero de 1987, La Ley, 1987-C, 2687 y ED, 123-115 y sigtes., con nota de Germán J. Bidart Campos.

Es claro entonces que jamás podría validarse que con el argumento de "difundir información" en base al derecho constitucional de libre expresión, se atente al mismo tiempo contra el derecho a la intimidad u honor de terceros que también tienen jerarquía constitucional. El punto central del tema es otro: si la Justicia puede o debe cumplir el rol previo de establecer que es lo que se puede publicar y qué no se debe. Es claro que la intención del fallo de 1º instancia ha sido la de proteger la integridad y derechos personalísimos de Juana Viale.

Sin embargo, el antecedente no deja de ser preocupante respecto a si corresponde que la Justicia -en casos similares- sea la que actúe como una suerte de "censor" para determinar el contenido de lo que se podría publicar. El art. 13 del Pacto de San José de C. Rica es terminante: está prohibida la censura en todas sus modalidades tales como previa, posterior, directa, indirecta, estatal, privada, etc con la sola excepción de proteger los espectáculos infantiles y adolescentes. Hay libre y plena libertad de expresión aunque cada uno estará sujeto a las eventuales responsabilidades posteriores de su accionar. Consideramos entonces que es prácticamente imposible asegurar en forma abstracta y genérica que se avale el accionar de la Justicia en el dictado de medidas cautelares que limiten la emisión de información, ideas, opiniones, etc. Habrá que analizar, a todo evento, caso por caso.

También es cierto que una sentencia judicial posterior que ordene indemnizar a una persona por los daños que hubiera padecido a raíz de la difusión de información puede llegar a no ser el remedio reparador de los daños ocasionados. Insistimos, habría que analizar cada caso. En la sentencia que se comenta, es claro que -más allá de la prueba que adjuntó la Sra. Viale- la medida cautelar es un acto de censura judicial en miras a proteger un derecho humano como es la intimidad y la imagen de la actriz que -desde luego- no reviste interés público por cuanto se relacionaría estrictamente con conductas privadas ajenas al quehacer de la República (Cosa Pública).

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, la sentencia que dispuso la medida cautelar:

"V. J. s / Medidas Precautorias" – JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 110 – 20/07/2011 (Sentencia no firme)

Buenos Aires, 20 de julio de 2011.
FERIA
AUTOS Y VISTOS:
I.- La habilitación de feria reviste el carácter de excepcional (conf. Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado", T° I, pág. 419). Por ello, debe ser decretada en forma expresa y sólo procede en los asuntos urgentes, cuando la demora pudiera tornar ineficaz una diligencia u originar perjuicios irreparables, debiendo siempre referirse a diligencias concretas y no a la sustanciación de la causa.//-
De tal modo, para que pueda disponerse la habilitación de la feria judicial es esencial que exista una justa causa. Ella debe estar dada por la objetiva posibilidad de que el retardo frustre un derecho o una necesidad impostergable o produzca un daño irreparable (conf. Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado, T° I, pág. 682). Se trata, además, de una medida de urgencia y carácter excepcional. Por otra parte, las razones de urgencia que hagan viable la protección judicial deben apreciarse con criterio objetivo referidas a la clase de proceso.-
Al contrario, se ha sostenido que cuando razonablemente el acto pudo haber sido efectuado por el tiempo hábil normal y no () se llevó a cabo por la actividad del requirente, no es procedente la habilitación. Tampoco puede tomarse como una causa legítima para la habilitación de feria la urgencia que pueda tener la cuestión para el interés particular del litigante, ni el obvio e inevitable perjuicio que trae aparejada la interrupción de las actividades judiciales normales (Conf. Morello y otros, "Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Anotados y Comentados, T° II, página 504).-
Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos a los fines del tratamiento de la medida solicitada, habilítase la feria.-
En consecuencia, tiénese a la peticionaria por presentada, parte y por constituido el domicilio legal indicado y hágase que deberá denunciar su domicilio real (arts. 40 y 41 del Código Procesal).-
Por su parte, hágase saber a la letrada que deberá cumplir con lo dispuesto por el art. 51, inc. "d" de la ley 23.187.-
II.- Cabe señalar, en primer término, que el derecho a la intimidad que tiene su raíz en el art. 19 de la Constitución Nacional y se reglamenta en el art. 1071 bis del Código Civil, es un derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos.-
Con relación a la cautelar solicitada, se ha sostenido que "Cuando se acciona por considerarse afectado el derecho a la intimidad, se está habilitado para solicitar el dictado de medidas precautorias suficientes que dispongan, hasta el dictado de la sentencia, el cese de los actos que el actor considere lesivos, siempre y cuando se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, presupuestos básicos de toda medida cautelar" (Conf. CNCiv., Sala G, 5/4/88, LL, 1988-D, pág. 12).-
III.- En relación a la medida cautelar, bien sabido es que para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar, es preciso tener en cuenta que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión cautelar (art. 195 del Código Procesal).-
La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica.(conf. C.S.J.N., Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejército) c/Mendoza, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad. 27/03/2007 T. 330, P. 1261)."
La adopción de la vía cautelar se adelanta así en el tiempo, dentro de este reducido marco cognitivo, al análisis que comparativamente se llevará a cabo en la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestión litigiosa.-
En el análisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional. De allí que, dadas las características del procedimiento solicitado "ad cautelam", no puede pretenderse más que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.-
La comprobación del "fumus boni iuris" debe presentarse en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba plena y concluyente, en tanto ello será materia de la discusión principal del proceso. Empero es necesario como mínimo, un mero acreditamiento (conf. Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil" Tº VIII, pág. 33, Nº 1233.-
Ante el "periculum in mora", por otra parte, con la medida cautelar se busca impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener a través del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.-
El sentenciante, además es consciente que la duración del proceso no debe atentar contra el actor al que pudiera asistirle razón;; argumento éste que diera basamento primigenio al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para la suspensión cautelar ordenada por el mismo, previo al leading case Factortame. (García de Enterría, sobre "Recepción del principio del fumus boni iuris", REDA, nº 65, Madrid, año 1991).-
IV.- En el caso que nos ocupa, como punto de partida, cabe puntualizar que la Constitución Nacional estableció con total claridad dos principios fundamentales referidos a la prensa, y los mismos son la garantía de publicación de las ideas sin censura previa y el segundo, la prohibición al Poder Legislativo de dictar normas que restrinjan la libertad de prensa.-
Ahora bien: no cabe duda alguna que el derecho de la prensa a informar sobre hechos que hacen al interés público no puede ser ejercido abusivamente. El art. 1071 (Texto según Ley 17.711), en su segundo párrafo claramente expresa: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". El papel fundamental y estratégico que a la libertad de prensa le depara nuestra Constitución Nacional, no alcanza para colocarla en un ámbito protectorio menos relativo que el que corresponde a otros derechos y garantías constitucionales, ni implica que la prensa pueda escapar a los límites que debe considerarse propios y naturales a su existencia.-
Este derecho de informar debe ser ejercido armonizando con el respeto al derecho, y a la intimidad de las personas. La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran los consagrados en los arts. 19 y 18 de la Carta Magna. El especial reconocimiento constitucional de que goza la libertad de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio habida cuenta que no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Ello también resulta de manera expresa del texto de algunas de las convenciones internacionales mencionadas en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, que cuenta con jerarquía constitucional y que imponen responsabilidades para el caso de afectación de los derechos personalísimos también consagrados en ellas (cfr., en tal sentido, C.S., set. 29-1998, E.D., 182-692, con nota a fallo de Juan Cianciardo).-
La libertad de prensa no es un valor preeminente en sí mismo, sino que su prevalencia es reconocida sólo cuando ella cumple acabadamente las finalidades para la cual la Constitución le brinda una especial protección; por ende, las desviaciones de dicha libertad no están amparadas por la Carta Magna, ni existe en tales casos preeminencia alguna de la prensa sobre otros derechos, pues lo contrario significaría impunidad y privilegio, lo que es claramente ajeno al sentir constitucional. El ejercicio del derecho de libertad de expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Reitero: cuando se trata de juzgar la responsabilidad de los medios de comunicación no está en juego la prevalencia de la libertad de prensa o el derecho de informar, respecto del interés particular del afectado, ni el acordar importancia a ninguno de los derechos en juego, sino de reconocer la garantía constitucional de la libertad de expresión, conjugándola con la responsabilidad que genera la propalación de versiones falsas o tendenciosas o la ilegítima intromisión en la intimidad de las personas.-
En esta línea argumental, la jurisprudencia ha dicho que "Nadie pone en duda la importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nuestro sistema democrático, razón por la cual su reconocimiento es uno de los que cuenta con mayor entidad y con la máxima tutela jurisdiccional, pero el hecho de ocupar un lugar preferente en el rango constitucional no significa que el periodismo sea ajeno al deber de reparar los daños causados por la difusión de noticias falsas o erróneas, pues libertad no significa impunidad... Es cierto que la libertad de informar no requiere infalibilidad por parte del que informa, pero se abusa de esa facultad cuando al margen del propósito de informar al público y divulgar los hechos ocurridos, se infringen elementales normas y medios no necesarios, que resultan por ello constitutivos de atentados que lesionan derechos de terceros y que se hallan protegidos por el ordenamiento jurídico" (CN Civil, Sala H, marzo 29-1996, E.D., 172-109, citando a Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", T. II-B, pág. 247).-
El derecho a la intimidad está protegido y de esta protección gozan no sólo las personas intachables, sino también quienquiera sufra un ataque injusto. Incluso, como dice Orgaz, la protección de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan menoscabar su reputación, sino también contra la innecesaria revelación de sus miserias y flaquezas... hay también un "secreto del deshonor", en el decir de Ferrara, que hay obligación de respetar (cit. por Orgaz A., Personas Individuales, Bs. As. 1946, op. 156, texto nota 3, cit. en Llambías, J. J. "Tratado de Derecho. Civil, Pte. Gral. I, Edit. Perrot, 3a. ed. año 1967, p. 275).-
El art. 1071 bis (t. según ley 21.173) menciona la arbitraria intromisión en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, dicho principio ("derecho a la imagen") se ha entendido que rige respecto de toda forma de exhibición o difusión de la fisonomía no autorizada; obviamente, está comprendido el exhibir imágenes privadas que como documentación obran reservadas en Secretaria.-
No cabe duda alguna que el hombre, aunque ser "sociable" por naturaleza, necesita para su desarrollo personal y para concretar sus relaciones con los demás, de un cierto ámbito de reserva (sobre la dimensión filosófica y sociológica de la intimidad, cfr. Schoeman, Philosophical dimensions of privacy: an anthology, 1984, cit. en Bueres, A. J. Highton, E. I., Código Civil, Tomo 3A, Hammurabi, J. L. Depalma Editor, p. 129).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "La protección material del ámbito de la privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias" (voto del Dr. Petracchi en C.S.J.N., 11-12-84, "Ponzetti de Balbín, Indalecia c/ Editorial Atlántida S.A.", J.A., 1985-I-510, en especial, p. 532; en igual sentido, voto en disidencia del Dr. Fayt en C.S.J.N., 22-12-91, "Comunidad Homosexual Argentina c. Inspección Gral. de Justicia", J.A., 1992-I-220).-
Y el límite del ejercicio de la libertad de prensa también ya fue expuesto con claridad por el Dr. Bofia Boggero cuando expresó que "... la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta, las razones y sufrimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva. En tal función ha de actuar con la más amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que pueda hacer uso de ese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechos constitucionales, entre los que se cuenta el de la integridad moral de las personas ...." (LL, 115-349).-
Cabe puntualizar que cuando el material de prensa se centra, como en el caso, en la producción de imágenes fotográficas como las que se adjuntan y que según manifiesta la peticionaria se publicarían en los medios televisivos y/o gráficos que enuncia en el punto II c., y que según refiere la actora habrían sido ilícitamente obtenidas, habiéndose iniciado las respectivas acciones penales según denuncia en el punto V 1. 1) y 2), son aspectos que invaden la esfera reservada del individuo, para ser expuestas ante terceros, sin un interés legítimo o un derecho constituido al efecto, configura per se la violación de la intimidad (CNCiv, sala H, H, C, G.J c/ O., L.A. s/ incidente 30 de diciembre de 194, sumario 0010261, Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).-
V.- Ahora, ¿cómo podemos definir el derecho a la intimidad?. Así, con la frase: "tener derecho a ser dejado en paz", fue la entrada de manera circunstancial en el ámbito judicial de esta frase. Fue el juez norteamericano Thomas Cooly, en 1879, quien le dio real dimensión y proyección. La proyección del concepto se la debe al magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Louis Brandeis, quien conjuntamente con Samuel Warren, en 1.890, escribieron un artículo en que se le reprochaba una invasión de la intimidad padecida por Warren, a manos de unos periodistas, que se denominó "The right to Privacy", publicado por la Universidad de Harvard. Y es por esa circunstancia que se ha considerado que aquella fue la primera vez en que se abordó el tema de la privacidad, pero desde una perspectiva legal.-
En el derecho internacional, la protección de la vida privada fue reconocida como un derecho del hombre por el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en 1948 "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques"; el art. 17.1 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos "…. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 11.2, denominada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley Nº 23.054, dispone sobre el derecho a la privacidad "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación". La Constitución Nacional, reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a los documentos internacionales de referencia (art. 75, inc. 22).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha plasmado el fundamento constitucional del derecho a la intimidad en el art. 19 de la Constitución Nacional, cuando decidió que: "en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad ("Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A." del 11/12/84, La Ley, 1985-B, 123).–
En consecuencia, y sin perjuicio de la acción que oportunamente se inicie en función de los hechos denunciados y supra analizados, los que - en su caso - deberá considerarse en la instancia oportuna, es evidente que la perturbación que se denuncia puede ser grave por sus consecuencias. Por ello - sin que el presente importe abrir juicio sobre el fondo de la cuestión - la medida solicitada halla su fundamento en los peligros que puede traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y legitimidad de la medida pretendida, en tanto las imágenes de desnudez referidas de la actora con el Sr. G. V., en un ambiente que -en principio- podría estimarse "privado, íntimo", como ser un baño y/o una habitación que estaría amueblada con adornos y portarretratos que parecerían personales y/o familiares, lo que permite inferir la intimidad del lugar donde habrían sido tomadas las mismas.-
VI.- Por ello, habilitada la accionante a peticionar como lo hace y en mérito de todo lo expuesto, normas legales, jurisprudenciales y doctrinarias citadas, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada – con la caución juratoria que se tiene por prestada con el escrito a despacho - y en consecuencia, hágase saber a las entidades mencionadas en el pto. II c) del escrito de inicio, que deberán suspender y abstenerse de difundir, publicar y/o exhibir, ya sea en forma gráfica o televisiva, cualquier material fotográfico en estado de desnudez e íntimo como se adjunta a la presente demanda cautelar;; todo ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 666 bis del Código Civil). Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles con carácter urgente y en el día, en los términos del art. 136 del Código Procesal.-
2) Hágase saber la medida a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados. Notifíquese en los mismos términos que los dispuestos precedentemente.-
Oportunamente, remítanse los autos al Juzgado de origen.-
Respecto de la conexidad que resulta de la carátula téngase presente para ser merituado por el juez sorteado una vez finalizada la feria judicial.-
Resérvese la documental de fs. 1/12 en Secretaría.-
Reservense las actuaciones en secretaría.//-
Fdo.: Dr. Juan Manuel Converset

Formosa: la Cámara Criminal revoca una medida cautelar que censuraba al diario Opinión Ciudadana

En el mes de Junio, la Cámara Primera en lo Criminal de Formosa dictó sentencia en el expte : “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ MEDIDA CAUTELAR” revocando la medida cautelar dictada por el Juzg. de Instrucción y Correccional Nº 5 de la Primera Circunscripción Judicial de la ciudad de Formosa.

La causa penal se inició en razón de la denuncia que formuló el Sr. Armando Cabrera denunció ser víctima del delito de Coacción agravada por parte de los Sres. Alfredo Barberis y Max Berenfeld, responsables del diario Opinión Ciudadana de Formosa.

En base a ello, el denunciante solicitó el dictado de una cautelar a la cual se hizo lugar en 1º instancia en base a lo normado por el art. 23 del Cód Penal, ordenándose al editor y/o responsable del diario mencionado a cesar tanto en la edición impresa como en formato digital, las publicaciones realizadas los días 16 hasta el 26 del mes de mayo, por el plazo de noventa días, prorrogables, con aclaración de “que las mismas ya han sido publicadas en ambas ediciones."

La principal observación a realizar a esa decisión es que censura notas ya publicadas pero al mismo tiempo extendió la vigencia de dicha medida por un lapso temporal de 90 días para cualquier clase de nota que se vincule con el tema.

Al haber apelado los responsables del diario en cuestión, la Cámara se expide en primer término respecto al ámbito de aplicación de la cautelar en base a lo previsto por el referido art. 23 del Cód Penal. De esta manera, expresa el fallo que dicho artículo 23 se encuentra ubicado dentro de la disposición de bienes, cosas y productos sujetos a decomiso, que componen los ocho párrafos del mismo. De hecho, en su parte final dice: “en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”. Así, entiende la sentencia que "debe entenderse entonces que la imposición de medidas cautelares para “hacer cesar la comisión del delito o sus efectos o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes” no se extienden a otras restricciones que no fueran las asegurativas para prevenir daños económicos, tal como originariamente surgieron del proceso civil. Lo cual, trasladado al caso de análisis excluye la procedencia de cautelares sobre el derecho de información por medio de la prensa."

Por otra parte, destacan los Jueces de Cámara que para merituar la procedencia de una cautelar en sede penal "es indudable que prioritariamente debe existir ante todo un requerimiento fiscal de instrucción, pues si por el principio del “ne procedat iudex ex oficio” el juez no puede investigar por sí mismo sin el impulso previo de la fiscalía o de actuaciones policiales, no podrá tampoco dictar medidas restrictivas de derecho alguno de quien aparece imputado no por el titular de la acción publica penal ni por el órgano jurisdiccional sino simplemente por el denunciante que en el carácter enunciado no es parte del proceso."

En el caso, cabe resaltar, la cautelar en 1º instancia fue dictada por la Jueza de instrucción ante el solo pedido del denunciante.
Así el fallo de Cámara concluye en que "deviene claro que una medida cautelar previa que impida la publicación de algún tema que hace al interés público, aunque afecte a un funcionario público, no se ajusta al precepto constitucional, pues a la valoración de bienes jurídicos tutelados que prioriza lo público sobre lo particular se agrega sólo como acción ex post la reparación posterior si el daño sufrido ha sido a consecuencia de un delito cometido bajo el pretexto de la libertad de información. Y entonces, menos aún podrá asimilarse (por los anteriores cuestionamientos) el genérico art. 23 del C.P. a la expresa restricción de ley especial que impone el mandato constitucional a que se alude. Lo contrario, atenta contra el Principio de Legalidad; por lo que las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes procesales."


A continuación, el fallo completo.



EXPTE. Nº 140/11 Registro de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal (de Origen Inc Nº 375/11 del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 5 de la Primera Circunscripción Judicial) Caratulado “CABRERA, Armando Felipe S/ Medida Cautelar”.
Formosa, Junio de 2.011.
AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ MEDIDA CAUTELAR”. Expte. Nº 140/11, registro de ésta Excma. Cámara Primera en lo Criminal; y
CONSIDERANDO:
Que el Dr. Alfredo Carlos Barberis, interpuso por derecho propio en su carácter de director y editor responsable del diario OPINION CIUDADANA, recurso de apelación contra la resolución Nº 67 de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por la Juez Subrogante María Viviana Taboada, en el Incidente Nº 375711, correspondiente al Expte Nº 9914/11, caratulado: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ DENUNCIA”, registro del Juzgado de Instrucción Nº 5.
Que se han cumplido por el presentante los requisitos formales requeridos por los arts. 415 y 416 del C.P.P. correspondiendo en consecuencia el tratamiento de la cuestión sometida a decisión de ésta magistratura.
Que la resolución apelada dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando al editor y/o responsable del diario mencionado a cesar tanto en la edición impresa como en formato digital, las publicaciones realizadas los días 16 hasta el 26 del mes de mayo, por el plazo de noventa días, prorrogables, con aclaración de “que las mismas ya han sido publicadas en ambas ediciones” (txt.). El fundamento, con soporte legal en cita del art. 23 del C.P. finca en que habría razonabilidad en la pretensión del peticionante de tal cautelar, quien denunció ser víctima del delito de Coacción agravada por parte de los Sres. Alfredo Barberis y Max Berenfeld.

Que la motivación recursiva y la expresión de agravios fincan en que tal medida afecta la libertad de expresión por medio de la prensa y constituye un acto de censura previa prohibida por el art. 14 de la C.N., que la cautelar es contradictoria e imposible de cumplir por ordenar la cesación de publicaciones ya hechas, que las mismas consisten en comentarios sobre un hecho ilícito bajo investigación judicial y aunque en ninguno de los extensos escritos formula el apelante una negación de la conducta que le endilga el denunciante como hecho previo a las ulteriores publicaciones, realiza el apelante una exposición analítica sobre la tipificación del delito imputado, solicitando finalmente la revocación de la medida que interpreta como inconstitucional y nula por falta de competencia material del Juzgado de Instrucción provincial.

Que con base en lo antes expuesto, es menester desarrollar como punto inicial de análisis, la naturaleza jurídica de las medidas cautelares en el proceso penal. Para poder dar un acabado significado a las mismas, en su aplicación en tal proceso, es necesario primeramente, definirlas según su naturaleza procesal civil, pues su origen partió en éste ámbito, en Italia, hace dos siglos, derivando muy posteriormente al ámbito penal, y en nuestro ordenamiento jurídico a través de la reforma al art. 23 del C.P. en el año 2001 (Ley 25.815). Así, el maestro Calamandrei definía a la medida cautelar como la “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del resultado de la misma.” La finalidad no era otra que la de evitar el daño que podría producirse si el demandado enajenaba o destruía sus bienes antes de la sentencia definitiva.

Que allí emerge el primer cuestionamiento al ámbito de aplicación de tal medida en el proceso penal, ya que no hay dudas que para su origen civil era de neta protección patrimonial y así resulta extendida al citado art. 23 de nuestro ordenamiento punitivo ya que a la misma ubicación metodológica de la norma dentro de la disposición de bienes, cosas y productos sujetos a decomiso, que componen los ocho párrafos de tal norma, debe agregarse que no hay otra interpretación posible con la lectura de la advertencia en el apartado final que dice: “en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”. Debe entenderse entonces que la imposición de medidas cautelares para “hacer cesar la comisión del delito o sus efectos o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes” no se extienden a otras restricciones que no fueran las asegurativas para prevenir daños económicos, tal como originariamente surgieron del proceso civil. Lo cual, trasladado al caso de análisis excluye la procedencia de cautelares sobre el derecho de información por medio de la prensa. En síntesis: se puede someter a medidas cautelares durante el proceso penal solo a lo que luego en la sentencia condenatoria será decomisado, resultando entonces una extensión precautoria de la medida final respecto de la que ya la CSJN ha declarado su constitucionalidad (CS, Fallos:103:255 y CS, Fallos 165:290).

Que este resulta ser el camino señero diferencial del de otros regímenes donde se legisla expresamente como medidas cautelares las referentes a la libertad del imputado, lo cual no aparece en nuestro ordenamiento ya que tal derecho (así como su restricción y pérdida) tiene especial regulación tanto constitucional (art. 29 de la C. N.) como procesal (art. 257 del C.P.P.), por lo que de esa premisa surge también lo obvio de que una medida cautelar diferente a la naturaleza originaria (patrimonial) debe ser declarada y receptada expresamente por la ley procedimental, como específicamente sucede en nuestro Derecho Procesal Provincial, cuando el art. 287 bis del rito autoriza a disponer la inhabilitación para conducir como medida cautelar específica respecto únicamente a infractores de los arts. 84 y 94 del C.P.

Que la segunda cuestión es de naturaleza constitucional referida al orden de prelación de leyes y el principio de autonomía legislativa formal que deriva del art. 121 de la Constitución Nacional, ya que no hay dudas que las medidas cautelares se tratan de reglas de naturaleza procesal, por lo que metodológicamente es criticable su inserción en el Código Penal; su aceptación y aplicación jurisprudencial se basa en su indiscutible razonabilidad, pero es menester que desde la perspectiva de una política criminal pragmática, deban fijarse pautas claras de aplicación, teniendo en cuenta que si bien todos los códigos de procedimientos del país prevén el secuestro de cosas relacionadas con los delitos sujetas a decomiso, la mayoría (como el nuestro), no autorizan sino expresamente, la adopción de otras medidas cautelares con fines distintos, y finalmente resulta claro que ningún procedimiento penal legislado admite la adopción de aquellas “desde el inicio de las actuaciones judiciales”, como imprecisamente reza el Código Penal a contramano de los mas modernos principios del Derecho Constitucional Procesal (razonamiento coincidente expresado en el Código Penal Comentado y Anotado de D`Alessio, pg. 237).

Que es interesante leer al respecto el dictamen del Procurador General de la Nación del 6 de octubre de 2009 en que por resolución Nº 129 el Dr. Esteban Righi instruyó a los fiscales a que una vez acreditados mínimamente los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar prevista por el art 23 del C.P., requieran los embargos preventivos o inhibiciones de bienes tendientes a evitar la pérdida o lograr el recupero de dinero o bienes de origen ilícito sin necesidad de esperar el procesamiento ni aún la indagatoria del imputado. Es obvio que tan criteriosa recomendación conlleva el cumplimiento básico de exigencia de legitimidad que no son otros que el “fumus boni iuris” (verosimilitud del derecho invocado) y el “periculum in mora” ( peligro en demora) -cuyo respectivo análisis se extenderá mas abajo-; por lo que aunque con el mas amplio sentido de interpretación de la norma de fondo citada, en su aplicación constitucional a nuestro proceso provincial autoricemos el dictado de medidas cautelares antes del auto de procesamiento, es indudable que prioritariamente debe existir ante todo un requerimiento fiscal de instrucción, pues si por el principio del “ne procedat iudex ex oficio” el juez no puede investigar por sí mismo sin el impulso previo de la fiscalía o de actuaciones policiales, no podrá tampoco dictar medidas restrictivas de derecho alguno de quien aparece imputado no por el titular de la acción publica penal ni por el órgano jurisdiccional sino simplemente por el denunciante que en el carácter enunciado no es parte del proceso.

Que a tal requisito de procedibilidad se debe anexar como elemento propio de toda cautelar dentro de un proceso penal la reunión de elementos probatorios básicos que sin llegar a constituir la suficiencia de convicción a que alude el art. 282 del C.P.P. otorguen un mínimo de sostén a la invocación del solicitante de aquella medida que tendrá necesariamente el efecto de restringir derechos de otros. Esto no significa que la solicitud de medidas cautelares se convierta en una audiencia de prueba sino que deben aportase elementos de convicción que se obtengan por parte del Ministerio Público o el querellante particular, que justifiquen la solicitud de las medidas.

Que eso es lo que aparece como defectuoso en autos cuando, ante la sola presentación de la denuncia, como noticia criminis formal, se resolvió otorgar la cautelar solicitada por el denunciante que en tal presentación no requirió intervención de querellante, sin que al respecto hubiera instancia fiscal alguna aparte del requerimiento instructorio, ni aparece otra actuación judicial que no fuera un informe de Secretaría, resultando sin análisis ni fundamentación los imprescindibles presupuestos de las medidas cautelares: el juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada y que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena.

Que el principal problema que plantea este tipo de medidas es lograr un punto de equilibrio entre dos intereses confluentes en el proceso penal y que son aparentemente contrapuestos: el respeto a los derechos del imputado al que le cabe la presunción constitucional de inocencia y la eficacia en la represión de los delitos, como medio para restablecer el orden y la paz social. Por ello, la restricción a cualquier tipo de libertad ha de ser excepcional, no automática, condicionada siempre a las circunstancias del caso, proporcional a la finalidad que se persigue, y, sin que pueda constituir en ningún caso un cumplimiento anticipado de la pena, ya que ello pugnaría con la naturaleza cautelar de la medida. A diferencia del proceso civil, ésta se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida. Es decir, deben existir antecedentes que justifiquen la existencia de un hecho punible y antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido algún grado de participación en el mismo para aplicarla. Esto, por cuanto no basta con una apariencia a secas de buen derecho, sino que deben acreditarse los peligros concretos que amenacen la efectividad del proceso, tanto en su aspecto formal, como sustantivo, referido al hecho punible y participación atribuidas.

Que lo dicho tiene relevancia cuando se analiza el requisito del fumus boni iuris. El proceso civil, aplicable por reenvío del art. 520 del CPP dispone que para decretar estas medidas, el demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Lo que equivale a decir que para solicitar esta medida, debe invocarse la existencia de un derecho material y que se justifique “prima facie” su existencia, es decir, se exige tener la apariencia o verosimilitud de un derecho, que se logrará con un acreditamiento del peticionario. Así, aunque no se exige una certeza del derecho pretendido, si se requiere una verificación de tal verosimilitud.

Que aplicado ello al caso traído a ésta Alzada, resulta que el denunciante, el Sr. Diputado Provincial Dr. Armando Felipe Cabrera, sin explicitar que medidas concretas requiere como cautelares, pretende el cese de la conducta de lo que llama “la existencia de una campaña mediática infundada contra el suscripto, a fin de obtener el pago y beneficios económicos” habiendo referido los hechos presuntamente delictivos como una serie de coacciones provenientes de los denunciados Alfredo Barberis y Max Berenfeld, a través de amigos en común, para que mantuviera contratada en la Honorable Legislatura Provincial a la Sra. Elida González, extendiendo su permanencia con posterioridad a la finalización de su contrato en mayo del corriente, con amenazas de que en el diario “Opinión Ciudadana” saldrían notas en contra del denunciante, si no hacía lo requerido. El resultado buscado no fue obtenido porque al decir del propio Dr. Cabrera, hizo caso omiso a las amenazas e informó a la Sra. González que su contrato de trabajo había terminado. La reacción de la que acusa a los denunciados es que a consecuencia de ello, a partir del 16 de mayo y los días subsiguientes se le atribuyó ser el jefe de narcotraficantes y de otras conductas ilícitas.

Que ante tal descripción fáctica, corresponde a ésta Alzada verificar si cumple con la adecuación al derecho invocado referido al tipo penal específico. El delito de coacción agravada, tipificado en el art. 149 ter inciso 2 apartado a) del C.P. se tipifica con “cualquier acción en la que por medio de amenazas se busque imponer a otra persona la realización de una acción u omisión no queridas” (Código Penal citado. T II. Parte Especial. pgs. 501 a 505) castigándose la ilicitud de la exigencia, con prescindencia de la licitud o no de lo exigido, y como delito formal se perfecciona independientemente del resultado obtenido por el procedimiento compulsivo, pues no es un delito contra la propiedad sino contra la libertad de actuación y la capacidad de resolución. No hay duda entonces que si el sujeto activo incurre en tal descripción normativa del injusto habrá delito sin importar qué medio utilizó aquél para cometerlo, y en éste sentido no están excluidas las publicaciones periodísticas, pues no existe impunidad para quien utiliza la prensa como medio para cometer el delito del mismo modo que lo cometería amenazando verbalmente o por escrito, o personalmente. Lo cual no debe confundirse con la afectación del inalienable derecho de todos los habitantes de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” (art. 14 de la C.N.), libertad de expresión ésta sobre la que se ampliará mas adelante a fin de esclarecer definitivamente el tema.

Que sin olvidar que el tratamiento de la cuestión en autos es la pertinencia de medidas cautelares respecto al delito denunciado, cabe complementar el análisis del art. 149 ter citado con la mención de que la agravante del “propósito de obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos” requiere el correlato de que el funcionario publico coaccionado debe tener la posibilidad de resolver u otorgar tal medida o concesión, y además, fundamentalmente, el mal con el que se amenaza debe referirse a un interés legítimo de la victima, porque el derecho protege la libertad mientras se desenvuelva dentro del ámbito permitido por la ley, por ello no hay amenaza con denunciar legalmente a quien ha cometido un delito (Código Penal Comentado de David Baigum y Eugenio Zaffaroni. Tomo 5. Parte especial. pg. 542 ).

Que la conclusión obligada de todo éste razonamiento es que en el caso sub examine el solicitante admitió no resultar afectado por la amenaza, pues aquella, aún de haber existido como delito, no tuvo incidencia en lograr que la Sra. Gonzalez continuara contratada en la Legislatura Provincial, pues tal contrato finalizó. De modo que el o los sujetos activos de la denunciada coacción no obtuvieron ningún beneficio económico, que en rigor no pretendían del coaccionado sino de la Provincia de Formosa, a través de sueldos y permanencia en el cargo contratado, con lo cual conceder una medida cautelar precautoria en tal sentido no corresponde, pues aquella previene para el futuro procesal, no corrige lo pasado.

Que siempre en el plano de análisis de verosimilitud del derecho invocado y sin que implique prejuzgamiento sobre los hechos que están bajo investigación judicial, cabe concluir en que por los propios dichos del denunciante, la concreción de las amenazas previas, publicándose información que se atribuye falsa, se ha agotado en su consumación, por lo que no serán las publicaciones nuevas coacciones ni continuación de las anteriores, sino procedimientos de venganza por la frustración de no haber logrado el fin propuesto. “En todo caso lo que no podrá eliminarse en la coacción agravada contra un miembro de los poderes públicos es la consideración de una amenaza simple...cuando no se cumple la disposición o resolución.” (ob.cit. pg. 648). A todo lo dicho debe aditarse que el solicitante no invocó ni aportó prueba alguna de que fuera el funcionario público que tuviere la facultad de otorgamiento de lo que se le exigía, es decir la continuación de contratación de la Sra. Gonzalez, y/o el pago de sueldos atrasados, resultando de todo lo antes expuesto, la ausencia del requisito del fumus boni iuris.

Que lo mismo sucede con el periculum in mora, pues en base a lo analizado, no existe peligro real, concreto ni actual de que la demora en disponer una medida cautelar afecte los intereses económicos del denunciante, pues el denunciante no se refiere a ellos sino a la lesión de su imagen pública por la concreción de las amenazas adelantadas cuyo cumplimiento se realiza a través de la difamación con publicación de imputaciones delictivas a las que atribuye falsedad y en éste punto está claro que ello está sujeto a la investigación judicial que se lleva a cabo, no verificándose cual sería el posible daño jurídico y económico que puede derivarse del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, ya que no basta el simple temor, sino que debe ser consecuencia de ciertos hechos fácticos que constituyan un interés jurídico que permitan su viabilidad.
Finalmente, tampoco resulta ejecutable la medida ordenada, porque al disponer que no se publique lo publicado omitiendo precisar claramente si lo prohibido es reproducir nuevamente la información o evitar una nueva referida al mismo tema, se produce una confusión que torna inoperante lo decidido.

Que párrafo aparte merece tratamiento lo referido a la afectación de prohibición constitucional a la “censura previa” a la que alude como reiterado agravio el denunciado Alfredo Carlos Barberis, director y editor responsable del diario OPINION CIUDADANA. El conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de información es un tema de trascendental importancia que en resguardo de la primacía del interés público ha merecido, con la ley 26551, la despenalización de los delitos contra el honor cuando las expresiones se refieran a aquél, siguiendo la tendencia internacional de que la difamación, la injuria o la calumnia deben ser materia de juzgamiento en la vía civil cuando sean atribuidas a personas por hechos relacionados a bienes, funciones o intereses públicos, reservando la sanción penal a la afectación de la honra y vida privada de las personas privadas o personajes públicos ajenos a tal relación. Frente a ello, se resalta el derecho a la libertad de expresión, opinión y prensa que no sólo se limita al art. 14 de la C.N. sino que la recepción de los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna ratifica y amplía tal libertad (art. 19 D.U.D.H., art. 13 de la C.A.D.H., art. 19 del P.I.D.C.P.).

Que es importante señalar específicamente el inciso 2 del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Este claro precepto constitucional establece que de ningún modo apriorístico puede limitarse el derecho de expresarse, pero posteriormente a su ejercicio, de comprobarse ilegalidad alguna, nadie podrá ampararse en su invocación para evadir la responsabilidad penal o civil que le correspondiere. A su vez el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley…”. Trasladados ambos conceptos al presente caso, deviene claro que una medida cautelar previa que impida la publicación de algún tema que hace al interés público, aunque afecte a un funcionario público, no se ajusta al precepto constitucional, pues a la valoración de bienes jurídicos tutelados que prioriza lo público sobre lo particular se agrega sólo como acción ex post la reparación posterior si el daño sufrido ha sido a consecuencia de un delito cometido bajo el pretexto de la libertad de información. Y entonces, menos aún podrá asimilarse (por los anteriores cuestionamientos) el genérico art. 23 del C.P. a la expresa restricción de ley especial que impone el mandato constitucional a que se alude. Lo contrario, atenta contra el Principio de Legalidad; por lo que las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes procesales.

Pero en criterioso equilibrio, tampoco la legislación supranacional desprotege a la persona que se considera perjudicada, por cuanto el art.14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos regula el Derecho de Rectificación o Respuesta ante la afectación por informaciones inexactas o agraviantes, estableciendo que ello no exime de las otras responsabilidades legales en que hubiese incurrido el informador, quien tampoco estará protegido por inmunidades, infiriéndose de ello que es por tal vía y no por medidas cautelares en un proceso penal como se resguarda presta y eficazmente el derecho de quien se cree lesionado en su honra o reputación.

Que por todo ello, la revocación de la medida cautelar apelada, es una medida de estricta aplicación legal que de modo alguno debe interpretarse como otorgamiento de un bill de impunidad contra la prensa que afecta la dignidad de las personas, puesto que la información que se comunique en ningún caso puede resultar injuriosa, despectiva o de ejercicio arbitrario o ilegal de la libertad de expresión.

Que no existiendo razón para el tratamiento de oficio de la incompetencia, pues resulta notorio que la aplicación del art. 33 del C.P.P. de la Nación se refiere a la afectación a funcionarios nacionales y no provinciales, no se ingresará a tal análisis, por lo que de considerar el presentante que existe una cuestión que merezca tratamiento por vía declinatoria o inhibitoria, deberá interponerlo por la baja instancia, reservándose ésta Alzada su competencia de instancia superior para no violentar el principio de la doble conformidad.
Que por lo expuesto y en aplicación de la Ley 1555, el Juez de Apelación de la EXCMA. CAMARA PRIMERA EN LO CRIMINAL, Dr. RUBEN CASTILLO GIRAUDO;
RESUELVE:
1.- REVOCAR la resolución Nº 67 de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por la Juez Subrogante María Viviana Taboada, en el Incidente Nº 375/11, correspondiente al Expte. Nº 9914/11, caratulado: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ DENUNCIA”, registro del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 5, que dispusiera la medida cautelar recurrida en apelación.
2.- REGISTRESE, notifíquese y oportunamente baje lo actuado al Juzgado de origen para su agregación a las actuaciones principales.
cms

RUBEN CASTILLO GIRAUDO
Juez de Apelación Excma. Cámara
Primera en lo Criminal