En agosto de 2010, el Juzgado Contencioso Administrativo Nº3 de La Plata dictó una medida cautelar en autos "BALCEDO MARCELO ANTONIO C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/PRETENSION DECLARATIVA DE CERTEZA"a través de la cual se ordena a la Municipalidad de La Plata a que suministre publicidad oficial a la emisora “FM 92.1” en un porcentaje no menor al 50% de la que se le asignó en el último año en que recibió publicidad oficial (año 2007).
Si bien la cautelar se basa en lo resuelto por la CSJN en 2008 en el caso "Diario Río Negro c. Pcia Neuquén", sobre el final de la decisión le requiere al Municipio que en cierta forma informe cuales serían los parámetros de distribución de los fondos de pauta oficial. En el fallo se destacan los informes que envió el Municipio sobre los montos distribuidos en los últimos años entre los medios de comunicación.
Sin perjuicio del fallo, resulta llamativo uno de los fundamentos invocados por el Municipio para considerar improcedente la demanda del medio. La Comuna dice que en los últimos años la FM 92 y la 102.7 recibieron mucha publicidad oficial con lo cual ahora esos fondos se estan distribuyendo entre otros medios. En principio, esta última argumentación al parecer contiene una cierta cuota de arbitrio al decir que se aplica una suerte de apreciación totalmente subjetiva para decidir a quien repartir pauta oficial y a quien no. Igualmente indica el Municipio que hay una causa penal por la cual se investiga una supuesta connivencia entre el medio y funcionarios de la comuna al haberse erogado mucho dinero por pauta oficial hace unos años atrás.
Del fallo en cuestión se puede apreciar también que, además de analizarse los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, el Juez ha fijado una caución real de $10.000 como condición de cumplimiento de la cautelar. Un punto destacable si tenemos en cuenta que en la mayoría de los casos solo se exige caución juratoria al peticionante de una medida cautelar.
En el fallo cautelar también se indica que hay otra pretensión caratulada "Edigráfica S.A. c/ Municipalidad de la Plata s/ Amparo" (Expte. N° 27.472/09) -en tres (3) cuerpos, en un total de seiscientas cincuenta y siete (657) fojas-, en trámite por ante el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia N° 1 en la cual también se habría hecho lugar al pedido. Es dable inferir que en el pleito que tramita ante el Juzgado Contencioso Adm. Nº3 se peticiona en nombre de las radios FM y en el otro juicio se lo hace por el diario HOY.
A continuación, el fallo de la medida cautelar dictada por el Juzg. Contenc. Adm. Nº3 de La Plata
12091 -"BALCEDO MARCELO ANTONIOC/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/PRETENSION DECLARATIVA DE CERTEZA - OTROS JUICIOS (375)"
LA PLATA, 16 de Julio de 2010.
VISTOS:
Los presentes actuados, y la solicitud de medida cautelar de fs. 310/311 y vta.
RESULTA:
I.- Que se presenta el Dr. Luis Alejandro Menucci en su carácter de apoderado del Señor Marcelo Antonio Balcedo, promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de La Plata con el fin de que se dicte un pronunciamiento judicial que despeje toda incertidumbre que pudiere reinar respecto al derecho que le asiste a las emisoras radiofrecuencias FM 92.1 y 102.7 y a todos sus radioescuchas, haciendo cesar la arbitraria decisión de privar a las mismas de la publicidad oficial de los actos de gobierno de la demandada, y restituyéndose la distribución de la publicidad oficial que se le atribuía normalmente (v. punto II, fs. 124vta.).
Expresa que desde el año 2001 las emisoras de referencia a través de distintas agencias de publicidad registradas ante el Comité Federal de Radiodifusión (art. 69 de la Ley 22.285), como Emisiones Platenses SA y Red 92 S.A., han emitido dentro del contenido de su programación propaganda oficial de los actos de gobierno del municipio de la ciudad de La Plata.
Afirma que la publicidad recién mencionada se estableció de manera regular, constante y continua hasta el mes de diciembre de 2007, fecha en la cual asumieron las nuevas autoridades del municipio. A partir del recambio político, estas emisoras y sus radioescuchas han sido privados totalmente del derecho a difundir y recibir la publicidad oficial de los actos de gobierno del mismo.
Señala que de esta manera se establece una suerte de utilización arbitraria del gasto público por parte del municipio, efectuando lo que se denomina “una política discriminatoria” con relación a la exclusión ex profeso de la pauta publicitaria oficial de las emisoras en cuestión, cuyo alcance a la población y popularidad es un hecho notorio en nuestra ciudad.
Manifiesta que dicha interrupción de la publicidad oficial por parte de la Municipalidad, se traduce en una ilegítima restricción a la libertad de expresión y a la libertad de prensa, al ser utilizada por la autoridad local, como una herramienta para silenciar la labor de informar, como así que dicha conducta favorece a los medios de comunicación que reciben pauta publicitaria por parte de ésta, no sólo a través del ingreso económico por la pauta en sí, sino por el desvío autoritario de radioescuchas de las emisoras actoras que desean informarse acerca de los actos de gobierno y no pueden hacerlo a través de la radio por ellos elegida porque la Municipalidad discrimina a estos medios y no les adjudica la posibilidad de brindar la información referida a sus actos.
Efectúa citas doctrinarias y jurisprudenciales en apoyo de su pretensión, puntualizando que dentro de los estándares internacionales se ha forjado una nueva categoría de censura a la libertad de expresión a través de lo que se ha dado en llamar “censura sutil”, referida, entre otros aspectos, a la posible distribución arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial.
Asimismo peticiona una medida cautelar de prohibición de innovar en cuya virtud y mientras se sustancie la presente la Municipalidad de La Plata, proceda a reestablecer a la actora una participación en la publicidad oficial en los términos compatibles con la asignada durante el periodo de facturación correspondiente al año 2007, es decir, inmediato anterior al que se denuncia como de interrupción de la pauta publicitaria en cuestión.
Considera que se encuentran configurados los presupuestos para la procedencia de la tutela cautelar. Respecto al “peligro en la demora” surge no sólo del perjuicio económico producido por la ausencia de ingreso proveniente de la campaña publicitaria, sino también del desvío de los radioescuchas a causa de la ausencia de información acerca de las gestiones en el tiempo de esta situación, lo que provoca que las emisoras se encuentren no sólo en serias dificultades económicas sino también en una situación de inestabilidad en torno a su posicionamiento como medio de comunicación.
En cuanto a la “verosimilitud del derecho” se desprende por cuanto la interrupción total de la pauta publicitaria que tenía asignada la actora, afecta derechos fundamentales entre los que menciona la libertad de expresión y la igualdad ante la ley.
Agrega que con el dictado de la medida no se afectaría el “interés público” atento que la redistribución de la pauta publicitaria del municipio no generaría perjuicio alguno ni erogación extraordinaria, ya que se redistribuiría incorporando a la misma a las emisoras FM 92.1 y 102.7, teniendo en cuenta el presupuesto en publicidad que tiene la comuna demandada.
II.- Que haciendo uso de la atribución que confiere el art. 23 inc. 1 del C.C.A., se solicitó a la demandada la confección de un informe detallando: las partidas de los presupuestos de dicho Municipio desde enero del año 2007 hasta la actualidad asignadas a publicidad oficial de la Comuna; cuáles han sido los medios de difusión a los que fue asignada publicidad oficial en tales períodos y porcentaje de asignación correspondiente; y asimismo los antecedentes y fundamentos de la postura negativa de dicho Municipio respecto de la asignación de publicidad oficial a las frecuencias 92.1 Mhz y 102.7 Mhz que se denuncia en la demanda, así como todo otro dato que pueda resultar de interés (v. fs. 145vta., ap. 6).
III.- Que se presenta la accionada contestando el informe requerido y expresando que resulta totalmente improcedente la medida solicitada, por la falta de los recaudos para la procedencia de la misma. (ver fs. 154/168).
Informa que de acuerdo a los datos aportados por la Subsecretaría de Comunicación Institucional, las partidas del presupuesto asignadas a la publicidad oficial fueron en el año 2008 $ 3.559.664 y para el año 2009 $ 9.743.820.
Aclara que la decisión de dar publicidad oficial, como los medios periodísticos elegidos para llevar a cabo tal cometido se efectúa dentro de lo que la doctrina administrativa denomina “facultades discrecionales de la administración”, es decir que la comuna puede decidir libremente si va a efectuar publicidad o no y para el caso de que decida llevarla a cabo, mediante qué medios y con base al criterio de selección que la propia administración determine sin mayores limitaciones que las que surgen de la ley Orgánica de las Municipalidades.
Puntualiza que ejerciendo estas facultades es que la administración municipal platense ha decidido realizar publicidad oficial en los medios que considera apropiados para tal fin, entre los que se ha contado la propia accionante, efectuando un listado de todos los medios que reciben publicidad oficial.
Expresa que en el caso de autos en lo referido a la negativa a dar publicidad oficial a los medios de propiedad del actor, jamás los mismos (FM 92.1 y 102.7) han solicitado en la Municipalidad de La Plata que se les conceda parte de la pauta oficial.
Afirma que la Municipalidad de La Plata ha decidido utilizar un criterio temporal para distribuir su publicidad oficial y los medios del hoy actor de autos ya se han visto favorecidos por la misma y ahora es el turno de que otros medios sean los que se vean beneficiados por esta “actividad de fomento” del Estado.
Asimismo pone en conocimiento las graves irregularidades en las que se produjo la contratación de la publicidad de los medios hoy accionantes con la comuna platense y que justifican la interrupción de la contratación de publicidad oficial. Aclara que las contrataciones de servicios de publicidad durante 2007 ostentaban irregularidades procedimentales y precios exorbitantes, dando ello motivo al inicio de acciones penales (IPP 2472/08 de trámite ante la UFI 8 de La Plata) en las que se investiga una posible connivencia entre representantes del municipio y los terceros contratistas.
Refiere que sobre la base de un análisis efectuado sobre las contrataciones se procedió a sancionar la Ordenanza 10.348 que declara la emergencia administrativa por las contrataciones generadas durante el año 2007; y en función de ello se decidió implementar un criterio para la selección del contratista de la publicidad oficial y recurrir a los medios que actualmente cumplen ese cometido, teniendo siempre en mira la transparencia y legalidad de las contrataciones.
Concluye afirmando que lo que el accionante pretende es obtener una ventaja significativa respecto de sus competidores, habiendo ya obtenido ganancias por demás extraordinarias por parte del municipio, por lo cual hacer lugar a la medida solicitada implicaría vulnerar derechos de otros medios que se ven favorecidos en la actualidad por la pauta oficial.
IV.- Que a fojas 172/194 se presenta la Municipalidad de La Plata oponiendo excepción de litispendencia, por entender que de la lectura de los escritos iniciales de los presentes autos y la causa "Edigráfica S.A. c/ Municipalidad de La Plata s/ Amparo", causa 27472/09 de trámite por ante el Tribunal de Familia N° 1 de La Plata, se desprende que en ambos procesos se persigue la obtención o recuperación de la publicidad oficial en relación a la misma demandada Municipalidad de La Plata (arts. 34 y 35 inc. 1 ap. "c" del C.C.A.).
VI.- El apoderado de la actora contesta el traslado del informe del artículo 23 y reitera los argumentos expuestos en el escrito de inicio, en el sentido que lo que se pretende es el restablecimiento de la pauta publicitaria que regularmente venían recibiendo las emisoras, es decir el restablecimiento de un derecho, encontrándose configurados los requisitos para la procedencia de la misma. (ver fs. 196/200)
VII.- Que respecto a la excepción se corrió traslado a la parte actora (fs. 195, ap. 4), el que fue contestado por la misma a fojas 202/205, solicitando su rechazo con sustento en la diferencia de las pretensiones esgrimidas así como en la inexistencia de identidad de parte actora.
VIII.- Que habiéndose omitido en el informe remitido por la Municipalidad de La Plata a fojas 154/168 brindar la información requerida en el punto 6.2 in fine de fojas 145vta., en lo atinente a los porcentajes asignados en concepto de publicidad oficial a los distintos medios de difusión desde enero del año 2007 hasta la actualidad, se requirió previo a resolver la medida cautelar solicitada, oficiar a la Municipalidad de La Plata a fin que cumpla con dicho pedido. (ver fs. 206)
IX.- A fs. 219 en fecha 19 de febrero del corriente se desestimó la excepción de litispendencia interpuesta por la demandada, ya que el caso debatido resulta de carácter particular e individual y en consecuencia se reanudó el plazo para contestar demanda.
X.- A fs. 229/254, contesta la Municipalidad de La Plata el nuevo informe requerido manifestando que se asignó principalmente publicidad a los siguientes medios: a) durante el año 2007: “El Día SACIF”, “LUZ PUBLICIDAD”, “MULTICANAL SA” , “NAYA COMUNICACIONES SA, “PUBLIEXITO SA” Y “RED 92 “ y b) durante el año 2008: “El Día SACIF”, “MULTICANAL SA” , “PUBLIEXITO SA” “OPEN TELEVISION SRL”, “TELEPIU SA” y “ZONA COMUNICACIONES SRL”.
Asimismo se informa que las partidas de presupuesto asignadas a publicidad oficial fueron para el año 2007 $ 11.327.972,87; año 2008 $9.372.681,43 y para el año 2009 $ 9.228.102,26. y los porcentajes asignados a los distintos medios desde el año 2007 hasta la actualidad.
Cabe señalar al respecto que existe una clara falta de coincidencia con lo consignado en el anterior informe del mismo municipio a fs. 166 vta.
XI.- Que sin perjuicio de lo informado y a fin de resolver la medida cautelar solicitada se hizo uso de la facultad conferida por el art. 46 CCA y se dispuso como medida para mejor proveer, a) Librar oficio al Comité Federal de Radiodifusión (COMFER) a los fines que informe respecto a la titularidad de la licencia o permiso precario de las radiofrecuencias "FM 92.1 y 102.7" de la ciudad de La Plata; b) a la Municipalidad de La Plata a los fines que informe los porcentajes asignados en concepto de publicidad oficial en los años 2005, 2006 y 2007 a la empresa "Red 92 S.A." y, sobre dichos porcentajes, cuál es el que correspondió en concepto de publicidad oficial a las emisoras "FM 92.1 y 102.7", bajo apercibimiento de resolver la medida cautelar a tenor de las constancias obrantes en autos y c) que la parte actora acompañe copia autenticada del contrato de tercerización de la comercialización de la publicidad oficial y no oficial con la empresa "Red 92 S.A.".
XII.- Que el apoderado de la actora acompaña copia del convenio de publicidad suscripto entre el actor y “Red 92 SA” respecto a la publicidad de las frecuencias "FM 92.1 y 102.7". (A fs.272/274)
XIII.- La Municipalidad de La Plata informa que los porcentajes de publicidad oficial otorgados a la empresa Red 92 fueron los siguientes: durante el año 2005 el 11,41 %; durante el año 2006 el 13,28% y durante el año 2007 el 20,01%, no obrando datos relacionados con las emisoras sobre las que se requiere el informe. (ver fs. 284)
XIV.- Que se presenta el apoderado de la actora y adjunta copia certificada de la medida cautelar de la FM 92.1 (ver fs. 306/309) y asimismo solicita se resuelva la medida cautelar requerida en autos (ver fs. 310/311y vta.).
XV.- Que atento la data de las medidas cautelares dispuestas con relación a las frecuencias 92.1 Mhz y 102.7 Mhz, se requirió al Juzgado Federal Nro. 2 Secretaria 5, que informe si se encuentra vigente la medida cautelar dispuesta en los autos “Balcedo Marcelo Antonio c/ Estado Nacional (COMFER – Secretaría General de la Presidencia) s/ Acción Declarativa – Sumarísimo” con fecha 9-X-2001 y confirmada por la Sala II de la Cámara Federal de La Plata con fecha 6-VI-2002; y al Juzgado Federal nro. 4 Secretaria 10 respecto de la medida cautelar dispuesta en los autos “Balcedo Marcelo Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional (COMFER) s/ Acción de Nulidad de Acto Administrativo” con fecha 21-IX-2000.
XVI.- Que a fs. 318 el Sr. Juez Federal a cargo del Juzgado Federal de 1ª. Instancia N° 2 de La Plata informa que la medida cautelar del 9 de octubre de 2001, confirmada por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones el 6 de junio de 2002 sigue surtiendo efectos en el proceso que tramita por ante dicha jurisdicción.
XVII.- Que el apoderado de la actora requiere que habiendo quedado aclarado en forma fehaciente que el Ing. Balcedo es titular de la FM 92.1 solicita que se resuelva la medida cautelar ordenando el restablecimiento de la pauta publicitaria y prescindiendo en esta etapa del proceso de la solicitada respecto de la frecuencia FM 102.7, hasta que quede acreditada la titularidad del actor. (ver fs. 319/320)
XVIII.- Que la demandada acompaña el informe efectuado por el Director Nacional de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Visual en el cual se expresa que Mediante Resolución N° 1878-COMFER/01 se canceló la inscripción precaria y provisoria asentada en el registro Decreto N° 1357/89 bajo el N° 319 –constancia solicitud de reinscripción Resolución N° 341-COMFER/93 N° 1544-,correspondiente a la estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia denominada “RADIO NOVENTA Y DOS –EMISIONES PLATENSES”, que opera en la frecuencia FM 92.1 MHz, desde la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires. (ver fs. 322/329).
Que, sin perjuicio de ello, se hace saber que mediante resolución N° 2231-COMFER/01, se suspendió la ejecución del acto administrativo mencionado, en el párrafo precedente, en virtud del dictado de la medida cautelar dispuesta por el Juzgado Federal N° 1, Secretaría 5, de la ciudad de La Plata, en autos caratulados: “Balcedo Marcelo Antonio c/ Estado nacional (COMFER- Secretaría General de la Presidencia) s/ Acción Declarativa”. Asimismo de las constancias obrantes en dicho organismo surge que bajo expediente N° 2490-COMFER/99 tramita una solicitud de transferencia de titularidad de la “FM 92.1” a favor del señor Balcedo.
Puntualiza dicho informe con respecto a la frecuencia "FM 102.7" de la ciudad de La Plata, que el señor Balcedo resultó adjudicatario de una licencia para la prestación de un servicio de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, a través del dictado de la Resolución N° 1314-COMFER/99, siendo esta última revocada por su similar Resolución N° 745-COMFER/00. Que mediante el dictado de la Resolución N° 1561-COMFER/01, se suspendieron los efectos de la prenotada Resolución, en virtud de la medida cautelar dictada en autos caratulados “Balcedo, Marcelo c/ Estado Nacional-COMFER s/ Acción de Nulidad de Acto Administrativo- Acción Cautelar Innovativa” y mediante su similar N° 206-AFSCA/10 se levantó la citada, adjuntando copia de la misma. (ver fs. 326/327)
CONSIDERANDO
I.- Que sin perjuicio que la medida cautelar fue solicitada respecto de ambas frecuencias, a fs. 319/320 la actora peticiona el tratamiento de la tutela cautelar unicamente respecto de la "FM 92.1", por lo cual el análisis del otorgamiento de la misma será realizado en función de lo requerido por la parte solicitante.
Es menester puntualizar que con relación a la "FM 92.1", informa el AFSCA en la pieza agregada a fs. 323/324 que en el año 1998 el actor adquirió parte de la titularidad de la emisora, tramitando desde el año 1999 el expediente N° 2490-COMFER/99 de solicitud de transferencia de la titularidad de "FM 92.1" a favor del señor Balcedo.
II.- Que las medidas cautelares constituyen una actividad preventiva dentro del proceso ante la objetiva posibilidad de frustración, riesgo o peligro, por lo que las mismas se otorgan sobre la base de una razonable probabilidad acerca de la existencia del derecho que invoca quien la peticiona.
Su dictado no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad ("La Ley" 1996-C-434).
El artículo 22 del C.C.A. dispone que para otorgar una medida cautelar, deben cumplirse determinados requisitos como lo son: a) la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, b) peligro en la demora, y c) no afectación del interés público.
En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del C.P.C.C. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados, que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el requisito del “fumus” puede atemperarse ("La Ley" 1999-A-142).
Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el artículo 230 del C.P.C.C., se requiere como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia ("La Ley" 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido. (Fallos 314:1202).
III.- Que a fin de analizar si procede dictar la medida cautelar peticionada consistente en que se proceda a reestablecer a la actora una participación en la publicidad oficial en términos compatibles con la asignada durante el periodo de facturación correspondiente al año 2007, -u alguna otra cautelar-, resulta menester adentrarse en el análisis del primero de los recaudos de fundabilidad mencionados es decir, la verosimilitud del derecho.
En este sentido, las constancias obrantes en el expediente, en particular las referidas a la documental de fs. 73/103, y 372/274 y los informes de fs. 253/254, 284, 323/324, permiten tener por configurado dicho presupuesto para acceder a la tutela cautelar, ya que esos antecedentes resultan demostrativos de la abrupta interrupción de la publicidad oficial que era otorgada a la frecuencia “FM 92.1” a través de la empresa “Red 92 SA”, sin que "prima facie" se acrediten razones que justifiquen razonablemente dicha decisión.
El cimero tribunal Nacional ha dejado atrás su anterior criterio en el que por mayoría entendía que la publicidad de los actos de gobierno no equivale a una subvención destinada a favorecer o restringir la actividad de la empresa periodística y que no cabía que a través de las pautas publicitarias oficiales, dichas empresas vieran reducidos los riesgos comerciales que debe afrontar el resto de las actividades empresariales privadas. (Fallos 308:3908 del 12/06/97).
Por el contrario, en una situación sustancialmente análoga a la presente y con el nuevo criterio mayoritario, fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Editorial Rio Negro S.A. c/ Neuquén Provincia s/ Acción de Amparo” (Fallos 308:3908).
En dicho pronunciamiento nuestro Superior Tribunal ha expresado que: “… Si bien no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables…” y puntualiza que “… No sólo debe evitar el gobierno acciones intencional o exclusivamente orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa, sino también aquellas que llegan a idéntico resultado de manera indirecta. Los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios económicos para limitar la expresión de las ideas. …”
Por otra parte también señala que “…Es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial….”, como así que “…Si bien no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables….”
Asimismo por su voto el Dr. Carlos S. Fayt afirma que “….Los perjuicios y atentados a la libertad de prensa pueden desprenderse no sólo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino también de perturbaciones más delicadas pero no menos efectivas, como la manipulación de las materias primas para las publicaciones, la limitación del acceso a las fuentes de información, la creación de monopolios estatales o privados en el área, el acorralamiento impositivo o el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial…”.
En base a dichos fundamentos y a la citada decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es que considero configurado el "fumus bonis iuris" requerible en el caso.
IV.- Que en cuanto al segundo de lo requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar, el peligro en la demora, surge de los perjuicios que no sólo la población sino la empresa, podrían sufrir al no tener acceso a la publicidad de los actos oficiales, máxime cuando fue suprimido de forma abrupta el otorgamiento de dicha publicidad oficial. (art. 22 inc. 1, ap. "b" del C.C.A.).
En tal sentido en el pronunciamiento mencionado la Corte Suprema ha dicho que “… La reducción sustancial y supresión de la publicidad oficial otorgada a un medio por parte de la Provincia del Neuquén configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones…..”.
V. Que también se advierte que el dictado y aplicación de una medida precautoria como la que aquí se analiza, en modo alguno causa una grave afectación al interés público, ya que la asignación de una pauta publicitaria al medio radial reclamante, -que la recibía hasta el año 2007- no perjudicaría aquel interés, sino por el contrario contribuiría a difundir las informaciones y medidas de gobierno que puedan emanar de la comuna. (art. 22 inc. 1, ap. "c" del C.C.A.-
VI. Ahora bien, analizada su procedencia, corresponde evaluar el alcance que tendrá la tutela cautelar que se otorgará a la actora.
De todo lo anteriormente expuesto, ha resultado acreditado que el municipio, en forma abrupta dejó de otorgar publicidad a la emisora “FM 92.1” sin que existieran motivos demostrados en autos que justifiquen debidamente tal proceder. En consecuencia –y analizados que han sido los recaudos de fundabilidad ya referidos- procede, con la provisoriedad propia de este tipo de medidas, disponer que se asigne una pauta publicitaria por parte de la comuna a la emisora citada. Empero, correspondiendo fijar un quantum o porcentaje del cupo pertinente a tales fines, advierte el infrascripto que se carece de medidas y criterios objetivos en autos para dimensionar o cuantificar la extensión de esa publicidad, por lo que resulta conducente a fin de viabilizar el otorgamiento de la cautela a otorgar, disponer que el propio municipio determine cuáles han de ser los parámetros concretos a los que atender para la asignación de publicidad; y en función de ellos reanudar la misma con relación a la “FM 92.1”.
Y resultando imperativo que ello se concrete a través de decisiones que guarden total apego a principios de justicia y transparencia como valores republicanos esenciales de insoslayable resguardo y no a través de valoraciones del magistrado que pueden desconocer aspectos a los que la comuna deba atender para una mejor distribución y aprovechamiento de los dineros públicos destinados a publicidad oficial, juzgo procedente otorgar un plazo máximo de sesenta (60) días a fin de que la municipalidad, mediante la normativa que estime pertinente y dentro de criterios no carentes de discrecionalidad pero nutridos de la indispensable razonabilidad que la cuestión exige, regule objetivamente el modo de determinación de la asignación de las pautas publicitarias de la comuna abarcando la correspondiente a los medios radiales. Y en función de tal normativa incluir a la “FM 92.1” –entre los medios radiales destinatarios de la pauta publicidad oficial-, hasta que se dicte sentencia en autos o se modifiquen las condiciones actuales en base a las que se otorga la presente medida precautoria. Ello sin perjuicio del ulterior y oportuno control judicial sobre la normativa a dictar por la comuna y su efectivo cumplimiento.
En tal sentido, y sin desconocer que en la tutela cautelar suele resultar inevitable la consideración en alguna medida de aspectos controversiales que deben ser resueltos en la sentencia definitiva, estimo necesario disponer que hasta tanto la normativa precedentemente aludida sea dictada por el municipio, resulta razonable que la comuna demandada otorgue a la emisora "FM 92.1" una pauta publicitaria no menor al 50% de la que se le asignó en el último año en que recibió publicidad oficial, es decir año 2007, que fue el año en que mayor porcentaje recibió de los tres informados por el municipio.
Por las razones y citas legales y jurisprudenciales expuestas es que
RESUELVO:
1) Ordenar que la Municipalidad de La Plata dentro del plazo de sesenta días (60) de notificación de la presente regule objetivamente –conforme a lo expuesto en el Considerando VI-, el modo de determinación de la asignación de las pautas publicitarias de la comuna abarcando la correspondiente a los medios radiales.
2) Proceda, en función de tal normativa, a incluir a la “FM 92.1” –entre los medios radiales destinatarios de la pauta publicidad oficial-, hasta que se dicte sentencia en autos.
3) Disponer que, hasta tanto sea implementada dicha regulación, la comuna demandada otorgue a la emisora “FM 92.1” una pauta publicitaria no menor al 50% de la que se le asignó en el último año en que recibió publicidad oficial (año 2007).
4) Con carácter previo, la actora deberá dar caución real por las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haber peticionado el remedio cautelar sin derecho, la que se estima prudente fijar en la suma de pesos diez mil ($10.000). (artículo 24 inciso 1° del CCA) .
5) Regístrese, ofíciese y notifíquese
Francisco José Terrier
Juez en lo Contencioso Administrativo nº 3 Departamento Judicial La Plata
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