BIENVENIDXS!


Bienvenidxs al Blog creado en honor a la libertad de expresión! Quienes lo ideamos formamos parte del plantel docente de la Cátedra 2 de la materia que lleva su mismo nombre y que se dicta en la Facultad de Periodismo y Comunicación Social de la Univ. Nacional de La Plata. También integramos el Instituto académico de igual nombre en el Colegio de Abogados de La Plata, Pcia Bs.As. Argentina
Internet es la revolución de la comunicación ya que por su intermedio todo ser humano puede ejercer el derecho de recibir, difundir e investigar información e ideas consagrado en el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica. Su característica principal es que no existen los límites geográficos ni exigencia de cumplimiento de recaudo alguno de parte de una autoridad gubernamental .
Por eso nuestro objetivo es poder ejercer este derecho humano en el tratamiento de temas relacionados con los aspectos y controversias jurídicos - comunicacionales que surgen a raíz de la actividad de todos los medios técnicos que al día de hoy sirven como herramientas de comunicación.
Siéntanse libres de acercarnos sus opiniones, ideas o informaciones sobre la temática propuesta. Muchas Gracias

Buscar material en el blog

Recibir novedades del blog por correo electrónico

miércoles, 17 de agosto de 2011

Sentencia de la Cámara Nac de Trabajo condena a Radio Continental a indemnizar con $165 mil a una periodista.


La Sala V de la Cámara Nacional de Trabajo dictó sentencia en Mayo de 2011 condenando al periodista Víctor Hugo Morales y a Radio Continental a pagar una indemnización de $165.589,38 más intereses a una periodista que trabajó para ambos.

La particularidad del caso radica en que la periodista, según los demandados, solo prestó una colaboración ocasional -gratuita- en el programa de radio de Víctor Hugo Morales.
En ese sentido, expresaron que no se configuraba una relación de vínculo laboral ya que -sostuvieron- no había una dependencia jurídica, técnica y económica de la reclamante con la radio y el Sr. Morales.

Expresó el fallo que en la causa se indicó que el Sr. Morales había creado una “escuelita” en la cual -por expreso pedido de jóvenes profesionales que buscaban formarse en la práctica de la profesión- éstos efectuaban colaboraciones a título gratuito y sólo en los programas de Víctor Hugo Morales.

Sin embargo, los Jueces entendieron que en el caso se comprobó que la reclamante prestó servicios de trabajo dentro del ámbito del establecimiento de Radio Continental y también el lapso durante el cual ello tuvo lugar.

Por ej, se acreditó que la demandante, de profesión periodista, prestó servicios en forma habitual y sin solución de continuidad durante más de cinco años en los cuales se desarrolló la relación bajo diversas modalidades tales como: colaboraciones telefónicas, móviles, informes periodísticos sobre diversos deportes y participación en distintos programas de la radio cumpliendo instrucciones y directivas de los productores generales. Así, consideraron, tenía lugar la presunción del art. 23 L.C.T. y desde luego lo normado por la ley 12.908 que es el Estatuto del Periodista Profesional.

Por otra parte, destacan la vigencia del principio de "primacía de la realidad" ya que la reclamante se encontraba formalmente inscripta como trabajadora autónoma. Sin embargo, más allá de la denominación que le hayan atribuido las partes, el fallo sostiene que tales circunstancias ocultaban en realidad el verdadero vínculo jurídico laboral dependiente.

Por otro lado, se demostró que la reclamante Sra “Vanina Pusillico Pujol” emitió facturas a algunas empresas vinculadas con el programa lo cual desvirtuaba entonces la versión de que la reclamante habría sido una suerte de alumna de una “Escuelita” de periodismo deportivo creada por idea del Sr. Víctor Hugo Morales y en la cual aquella prestaba una colaboración gratuita.

Finalmente, la sentencia desestima la procedencia de una nota que firmó la reclamante donde declaró “bajo juramento” una supuesta conformidad expresa respecto a que Radio Continental “no es mi empleador”. Al respecto remarcó el fallo que el ámbito del derecho del trabajo prevalece el principio de irrenunciabilidad (art. 12 L.C.T.), sus normas son imperativas ya que justamente "tienen la finalidad de evitar el abuso de la autonomía de la voluntad del trabajador y forman parte de lo que se denomina orden público laboral". De allí entonces que consideraron los Jueces que dicha carecía de validez legal.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.






SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73169 SALA V. AUTOS: “PUSILLICO PUJOL VANINA ALEJANDRA C/ L.S.4. RADIO CONTINENTAL S.A. S/ DESPIDO” (JUZGADO Nº 76

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 439/451, que admitió el reclamo de la demandante, apelan ambas partes a fs. 457/458 vta. y 466/475, escritos que merecieron críticas a fs. 478 y vta. y 481/494 respectivamente.

A su vez, el perito contador y la representación letrada de la parte actora (por su propio derecho) cuestionaron a fs. 452 y 458 vta. las regulaciones de honorarios por considerarlos bajos.

II. Por razones de orden metodológico iniciaré el análisis de la queja de la accionada, que está dirigida a cuestionar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a las pretensiones indemnizatorias deducidas en el escrito de inicio. Las quejas involucran, en primer lugar, a la decisión por la cual se le reconoció naturaleza laboral a las prestaciones periodísticas que la actora desarrollaba para la demandada Radio Continental, y ello así por lo que considera una errónea aplicación del art. 23 L.C.T. ya que la accionante no prestó servicios para la radio.

En lo sustancial, sostiene que la real vinculación de aquella con la entidad consistió en una colaboración ocasional -gratuita- en el programa que el Sr. Víctor Hugo Morales conducía y producía en Radio Continental. Las argumentaciones defensivas de la recurrente giran, básicamente, sobre la ausencia de las notas típicas de la relación de dependencia (dependencia jurídica, técnica y económica) desde que la demandante prestaba una colaboración, a título gratuito, en los programas que el Sr. Morales producía y, como tal, no prestó servicios dependientes en Radio Continental. Por el contrario, a raíz de una idea del conocido conductor uruguayo se había creado una “escuelita” (ver fs. 466 vta.) en la cual por expreso pedido de jóvenes profesionales que buscaban formarse en la práctica de la profesión, éstos efectuaban colaboraciones a título gratuito y sólo en los programas de Víctor Hugo Morales (fs. cit.).

Sobre dicha base, sostiene la apelante que no existieron fundamentos para admitir la pretendida relación de dependencia, por lo que la decisión de primera instancia debería revocarse y rechazarse la demanda.

Sin embargo, no obstante el esfuerzo argumental vertido en el memorial recursivo, adelanto que la queja no tendrá recepción favorable en mi voto. En efecto, el análisis de los elementos de la causa revela que la relación habida entre las partes reúne determinadas características que, a mi modo de ver, permiten tener por configurada la pretendida dependencia laboral, aclarando liminarmente que considero esencial el hecho que la accionante prestó servicios dentro del ámbito del establecimiento de la accionada y también el lapso durante el cual ello tuvo lugar.

No es un hecho controvertido que la demandante, de profesión periodista, prestó servicios bajo diversas modalidades tales como: colaboraciones telefónicas, informes periodísticos sobre diversos deportes y participación en distintos programas de la radio. Ello así, el hecho de tal prestación en la sede de la demandada, constituye uno de los elementos favorables para avalar la postura del inicio y habilita, además, la presunción del art. 23 L.C.T.

Ha sido la propia demandada quien, prácticamente, admitió la efectiva prestación de servicios de la hoy reclamante para ella (“…volviendo a la posible participación de los diferentes programas que el Sr. Morales, conducía y producía para la radio…”, fs. 59), lo que es demostrativo de que la actora, en definitiva, se insertó en su organización y que le prestó su fuerza de trabajo para la prosecución de sus fines. Los testimonios ampliamente detallados por el sentenciante de grado (fs. 441/447) no dejan lugar a duda de que la Srta. Pusillico Pujol prestó sus servicios para la demandada Radio Continental en forma habitual y sin solución de continuidad durante más de cinco años en los cuales se desarrolló la relación, integrándose en forma permanente a los medios personales y materiales de aquélla y dentro del ámbito de su establecimiento en programas de la emisora, para el logro de los fines comerciales.

Por otra parte, si bien la apelante pone el acento en el hecho de que la reclamante desarrollaba su actividad por mera colaboración a fin de formarse profesionalmente como periodista deportivo, coincido con el magistrado de grado en cuanto a que de los elementos de prueba de la causa surge con claridad que la pretensora realizó en la radio tareas de producción, cumplió funciones periodísticas y estuvo en móviles, dentro de la estructura de Radio Continental, cumpliendo instrucciones y directivas de los productores generales de la radio.

No empece a la solución que aquí se propone, la circunstancia de que formalmente la actora se encontrara inscripta como trabajadora autónoma (facturas obrantes en sobre anexo 1446), porque más allá de la denominación que le hayan atribuido las partes, prevalece el principio de primacía de la realidad, y en el contexto de autos quedó claro que tales circunstancias ocultaban el verdadero vínculo jurídico laboral dependiente. Por otro lado, la existencia de facturación emitida por “Vanina Pusillico Pujol” a terceros (ver sobre nº 1446) y que según el testigo Villar obedecía a que “…hubo una reunión con esa gente del grupo, donde se les decía que pasaran facturas a algunas empresas, que consiguieran facturas de terceros o que se inscribieran y de esa manera cobrar el dinero, que esto lo dijo Alfredo Ojea…” (fs. 259) entra en pugna con la afirmación de fs. 58 en el sentido de que la accionante habría sido una suerte de alumna de una “Escuelita” de periodismo deportivo creada por idea del Sr. Víctor Hugo Morales y en la cual aquella prestaba una colaboración gratuita.

Tampoco es acertado darle validez a la nota firmada por la demandante donde declaró “bajo juramento” una supuesta conformidad expresa respecto a que Radio Continental “no es mi empleador” (fs. 40), porque en el ámbito del derecho del trabajo prevalece el principio de irrenunciabilidad (art. 12 L.C.T.), sus normas son imperativas, tienen la finalidad de evitar el abuso de la autonomía de la voluntad del trabajador y forman parte de lo que se denomina orden público laboral, por lo que se justifica desconocer la validez de actos que puedan perjudicar la naturaleza del contrato laboral solo a partir de manifestaciones efectuadas por el trabajador.

En virtud de lo expuesto, considero que quedó suficientemente acreditado que entre las partes existió una relación de trabajo subordinado ya que no encuentro elementos que permitan apartarse de la solución adoptada en primera instancia por lo que soy de la opinión de que debe ser confirmada.

III. La demandada cuestiona también la remuneración de la aquí reclamante. Sostiene la recurrente que ningún testigo supo dar razón del monto del salario y que estaba a cargo de aquella acreditar dicho extremo. De esa forma, entiende que la remuneración considerada no encuentra sustento en ningún medio de prueba ni en las escalas convencionales.

Sin embargo, el planteo recursivo en este punto se parece más a una disconformidad con la solución adoptada que a una rigurosa expresión de agravios en tanto crítica concreta y razonada del decisorio apelado, y por ello devendría insuficiente para revertir la decisión adoptada de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 L.O. En tal ilación, observo que la recurrente no se hace cargo del fundamento de este aspecto del decisorio en lo que respecta a la operatividad de las disposiciones contenidas en los arts. 55 y 56 de la L.C.T. (arg. art. 116 L.O.) ni se está ante un nivel remuneratorio exorbitante ni inverosímil.

Lo expuesto resulta a mi entender suficiente como para dar por concluído el tratamiento del agravio que expone la quejosa y proponer la confirmación de la remuneración de la actora establecida en la etapa anterior.

IV. En cuanto al agravio relativo a la condena a expedir los certificados de trabajo previstos por el art. 80 de la L.C.T., no le asiste razón a la accionada según mi opinión. Esgrime que jamás fue empleadora de la Sra. Pusillico Pujol (cuestión ya despejada a esta altura del análisis) por lo que resultaría de extrema arbitrariedad condenarla a emitir un certificado para el cual carecería totalmente de información y que, de esa forma, se la obligaría a “falsear” datos de la realidad.

Sin embargo, en concordancia con la solución que aquí se propone, se ha demostrado que la demandada ha sido empleadora de la Srta. Pusillico Pujol y consecuentemente, tiene la obligación de confeccionar y entregar las certificaciones del art. 80 de la L.C.T. obrando en las sentencias de la causa los datos pertinentes. Ello por cierto, incluye la constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a la seguridad social, sin perjuicio de que en el caso de no haberse efectuado aporte alguno -el certificado debe contener la veracidad de lo ocurrido- deberá en todo caso así consignarse en la certificación a entregar.

Por otro lado, y en lo que respecta a la crítica por la condena a abonar la indemnización del art. 80 L.C.T. (ver fs. 450 y 470), se agravia porque su parte negó que la accionante hubiera cumplido con la intimación dispuesta por el decreto 146/01 y que no logró acreditar que remitió la notificación que marca la normativa; de esa manera, no sería procedente la indemnización.

No obstante el argumento que se ha esgrimido en el memorial, encuentro que no ha advertido la apelante que ha sido su parte quien, precisamente, acompañó junto al responde, la aludida comunicación telegráfica que dio cumplimiento con el requisito del art. 3 del decreto 146/01 (telegrama del 7-11-2006 de fs. 44) sin que se efectúen otros planteos alrededor de tal misiva, por lo que dentro del marco que imponen los agravios correspondería rechazar la queja y confirmar la sentencia de la anterior instancia en este punto.

V. La demandada también se agravia por la aplicación de las indemnizaciones dispuestas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 (ver liquidación fs. 450) ya que, por un lado, cuestiona su constitucionalidad y por otro sostiene que no resulta aplicable al caso de los trabajadores amparados por el Estatuto del Periodista porque la Ley Nacional de Empleo sólo comprende a los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo haciendo mérito del principio del conglobamiento por instituciones (fs. 471).

Sin embargo, no encuentro mérito para receptar la queja de la demandada, porque las indemnizaciones establecidas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013 contemplan los supuestos de incumplimiento por parte del empleador que no registrare la relación laboral o que lo hiciera en forma defectuosa. Tales situaciones no están contempladas en concreto por la ley 12.908, por lo que aquellas disposiciones no resultan incompatibles en la medida en que no son desfavorables para el trabajador -periodista- y no comprometen el orden público laboral.

De esa manera, no se configura un caso en que resulte aplicable el criterio o principio de conglobamiento por instituciones, dado que el estatuto especial no contiene normativa específica sobre el empleo clandestino que interfiera las disposiciones de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013.

Tampoco encuentro razones tales como para admitir el planteo de inconstitucionalidad de dichos artículos. La L.N.E. persigue la regularización del trabajo no registrado, y no advierto que pueda hallarse inconstitucionalidad alguna en el hecho que se impongan reparaciones a favor de la trabajadora que ha resultado ser la afectada por la situación de marginalidad laboral. Por lo demás, se le dio a la demandada la oportunidad de proceder al registro del vínculo laboral (telegrama de fs. 46, agregado por la accionada) y no hay dos indemnizaciones por el mismo hecho, porque la aplicación de la Ley Nacional de Empleo en el sub examine encuentra su fundamento en la marginalidad de la vinculación, y no en la injustificación del despido en sí misma.

Por las razones hasta aquí expuestas, estas quejas vertidas por la demandada deberían ser, a mi entender, desestimadas.

VI. Finalmente, se agravia la demandada porque entiende que el cálculo del agravamiento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 debe aplicarse únicamente sobre la indemnización por antigüedad (fs. 473 vta.).

El Dr. Vilarullo estableció que este incremento debía recaer sobre las indemnizaciones vinculadas a la extinción del contrato de trabajo por despido incausado, debiendo calcularse al 50% de las indemnizaciones previstas por los incs. b), c) y d) del art. 43 de la ley 12.908 (fs. 450 cit.).

En mi opinión, para dar una adecuada solución al tópico debe partirse de la base de que el distracto acaeció en setiembre de 2006 (ver fs. 10 vta.), fecha a la cual ya se hallaba vigente el art. 4 de la Ley N° 25.972 que estableció que el incremento debe aplicarse sobre la indemnización que corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la L.C.T., es decir, la indemnización por antigüedad; por ende el inciso b del art. 43 ley 12.908 que establece lo que sería el rubro específico para el despido sin preaviso (en el régimen general la indemnización sustitutiva de preaviso) no debería integrar la base de cálculo en atención -reitero- a la fecha del cese. En lo demás, la inclusión de las reparaciones previstas en los incisos c y d la juzgo apropiada, pues la del inciso d -la del c no está en discusión- es una indemnización -aunque especial- por el despido sin justa causa, aunque implique un agravamiento o “indemnización” particular con tal motivo (ver criterio sentado en “Sorba, Pietro Erasmo c/ Pramer S.C.A. s/ Despido”, sentencia definitiva de esta Sala nº 68.687 del 9-8-2006).

Debería pues reducirse el rubro a $ 16.153,06.

VII. Por consiguiente, en caso de seguirse mi moción el monto de condena alcanzaría a $ 165.589,38, que devengará los intereses establecidos a fs. 451 desde que cada suma es debida.

A esta altura del análisis, el recurso de la parte actora ha devenido en una cuestión abstracta (ver fs. 458).

VIII. Toca ahora expedirse respecto de los agravios que agita la parte demandada por el modo en que fueron impuestas las costas de la instancia anterior. Si bien hay una modificación en el monto de condena, es mínima en relación con el total, por lo que en mi criterio, sin perder de vista el art. 279 C.P.C.C.N. -en especial por la base de cálculo de los estipendios- creo que en este caso deberían analizarse los agravios.

La parte demandada se queja porque a su criterio existieron vencimientos parciales y que por dicho motivo las costas deben ser impuestas en proporción a ese resultado.

Sin embargo no encuentro audible la queja porque, en atención a la solución dada a las cuestiones debatidas y a la forma de resolverse el litigio, considero que deberían confirmarse las costas en la forma que fueron impuestas por el magistrado de grado a cargo de la demandada, vencida en lo sustancial del reclamo o sea la relación laboral en sí y las reparaciones por despido, amén de que el pleito habría tenido éxito (en caso de seguirse mi moción, claro está) en la mayoría de lo pretendido (arts. 68 y 279 cód. procesal).

En cuanto a los honorarios, materia de apelación de la demandada (fs. 473 vta.), del perito contador (fs. 452) y del letrado la parte actora (fs. 458 vta.), teniendo en cuenta el monto de condena, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto interviniente y lo dispuesto por los arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 9, 19, 37, 39 y cc ley 21.839/24.432 y decreto-ley 16.638/57, entiendo que los emolumentos fijados no son altos (apelación parte demandada); los del perito resultan algo bajos y conforme mérito de las labores y monto involucrado propicio elevarlos al porcentual de 5%; los de letrados de la parte actora considerando que la acción no prosperó en forma íntegra en relación a todo lo pretendido, no resultan bajos. Todos los emolumentos deberían calcularse sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses.

IX. De acuerdo a la solución dada a las cuestiones principales debatidas y la forma de resolverse el litigio integralmente considerado, considero que deberían imponerse las costas de alzada en un 95% a cargo de la demandada y en un 5% a cargo de la actora (art. 71 del C.P.C.C.N.) regulando los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 457/458 y 481/493 (Dr. Hernán G. Maler) y fs. 466/475 y 478 (Dra. Verónica E. Puerta Basaldúa) en el 4% y 3,50% respectivamente, a calcular sobre la misma base que los de 1ª instancia (art. 14 ley arancelaria)..

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma total de PESOS CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($ 165.589,38), con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado. 2º) Elevar los honorarios del perito contador al 5% y confirmar el resto de los emolumentos fijados a fs. 451, con la aclaración de que todos deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses. 3º) Imponer las costas de alzada en un 95% a cargo de la demandada y en un 5% a cargo de la actora 4º) Fijar los honorarios de 2ª instancia como se sugiere en el punto IX del primer voto de este acuerdo. 5º) Reg., not. y dev..Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Se deja constancia que el Sr. Juez Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dipuesto por el art. 125 de la ley 18.345.

viernes, 12 de agosto de 2011

CQC informó con la verdad. Rechazan reclamo indemnizatorio por supuesta violación al derecho al honor

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala G confirmó el rechazó de una pretensión indemnizatoria iniciada contra Televisión Federal S.A. y Cuatro Cabezas S.A. por cuanto se comprobó que el programa televisivo Caiga quien caiga NO había transmitido información falsa o inexacta respecto de las condiciones de higiene y seguridad de la residencia universitaria que explotaba el reclamante.

Concretamente, el denunciante expresó que la información emitida era inexacta por ser falsa, esto es, que el periodista actuó con dolo o intención de dañar sabiendo que los hechos informados eran falsos. Por tal razón, alegó que se había vulnerado su derecho al honor al ser calumniado e injuriado. Sin embargo, la sentencia concluyó en que tal situación, justamente, no logró probarla el reclamante.

El fallo destaca en primer término que el art. 1089 del Código Civil, en su parte final, dispone que en el caso de que se demande por calumnias o injurias el demandado puede eximirse de responsabilidad si probare la verdad de la imputación hecha al actor.

Si bien la información emitida no consistía en una imputando al reclamante de un delito de acción pública sino que, en todo caso, sería una contravención municipal (falta de higiene), entendieron los Jueces que la referida prueba de la verdad de parte de la prensa era aplicable al caso.

Así, se probó que en la causa contravencional que se le inició al demandante se acreditaron las irregularidades de falta de higiene del hospedaje lo cual fue corrorobaro además con la sanción aplicada por la Jueza de Faltas.

Por eso destaca la sentencia que "en materia de derecho al honor y a la reputación, la información veraz en temas de interés público no puede dar lugar a la responsabilidad del medio de comunicación."

Finalmente, remarcaron que incluso era procedente la defensa de los demandados respecto a que se tornaba aplicable la doctrina de la real malicia que establece que aquél funcionario público o personaje público o sujeto particular involucrado en un asunto de interés público -para que prospere su reclamo indemnizatorio- debe acreditar la despreocupación temeraria o dolo directo de parte de la prensa al emitir una información a sabiendas de su falsedad.
En el caso concreto, se comprobó que el reclamante "se prestó a ser reporteado para un programa televisivo en el interior de su autocalificada residencia universitaria, respecto de la cual existían actuaciones en el fuero contravencional", lo cual implicó que se involucró voluntariamente en un asunto de interés público.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.


L., P. V. v. Canal 11 Telefé y otros”
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días de Junio de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “L., P. V. v. CANAL ONCE TELEFÉ y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS , respecto de la sentencia de fs. 218/232, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES-CARLOS ALFREDO BELLUCCI-BEATRIZ AREÁN.-
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I.- La sentencia de fs. 218/232 rechazó la demanda por daños y perjuicios promovida por P. V. L. -contra Televisión Federal S.A. y Cuatro Cabezas S.A.- con sustento en que en el programa televisivo Caiga quien caiga se había transmitido información falsa o inexacta respecto de las condiciones de higiene y seguridad de la residencia universitaria que explotaba.
El pronunciamiento, después de destacar que se trataba de un tema de incuestionable interés social por constituir el alojamiento de numerosos jóvenes del interior del país que concurren a esta ciudad para cursar sus estudios, adujo que no se había comprobado la inexactitud de la noticia y que si -por exceso o por defecto- a través de un muy estricto análisis alguna discordancia con la realidad advirtiera; en ese hipotético supuesto, la suerte negativa de la pretensión no variaría porque aun cuando se prescindiera del esquema jurídico que brinda la teoría de la real malicia, de los antecedentes colectados no fluía configurada la culpa como factor de atribución de la responsabilidad.
Añadió que el método previo a la difusión de este programa televisivo, cuya característica esencial -según sus productores- era “reírse de quienes diariamente se ríen de nosotros”, estaba dotado de una actividad enderezada a chequear la veracidad de la noticia que era suficiente para dar acatamiento al deber de diligencia exigible en estos menesteres.
II.- Disconforme con el fallo, el actor lo apeló y presentó sus agravios a fs. 252/256, cuyo traslado fue contestado a fs. 260/267 y fs. 269/272.
El memorial contiene dos agravios claramente delimitados: a) la doctrina de la real malicia es inaplicable al caso ya que el demandante no es funcionario público ni se expresó voluntariamente en un tema de relevancia social, pues solo se trató de una relación privada de locación de inmuebles y b) la información periodística fue concientemente falsa y errónea, pues sus difusores habían sido anoticiados previamente por carta documento sobre la situación jurídica del inmueble, dudaron de la idoneidad de la magistrada actuante, expresaron que la actividad que desarrollaba era “trucha”, alegaron que la atención en la tapicería era un hecho irregular, no recabaron la opinión de la jueza de faltas interviniente y no dejaron expresar al actor su punto de vista.
III.- Con el objeto de seguir un orden lógico, he de tratar en primer término la falsedad de la información aludida por el recurrente, ya que ello concierne a la cuestión de la antijuridicidad, que precede la determinación del factor de atribución en el que se inserta la doctrina de la real malicia.
El art. 1089 del Código Civil, en su parte final, dispone que en el caso de que se demande por calumnias o injurias el demandado puede eximirse de responsabilidad si probare la verdad de la imputación hecha al actor.
Esta defensa, denominada exceptio veritatis, según la interpretación doctrinaria y jurisprudencial prevaleciente puede ser opuesta sin cortapisas en el supuesto de calumnias, pero es de limitada aplicación en el caso de injurias.
Ello es así pues en las calumnias, donde siempre existe un interés público en juego, lo que se imputa es, precisamente, la falsedad de la afirmación del demandado, que podrá ser contrarrestada por este demostrando su veracidad.
En las injurias el art. 111 del Código Penal disponía, en la versión vigente al tiempo de ocurrir los hechos que han dado origen a este pleito, que el acusado de injurias solo podía probar la verdad de la imputación en los casos siguientes: 1) si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual; 2) si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal; 3) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
Las modificaciones introducidas en la citada disposición por la ley 26.551 no alteran sustancialmente los tres supuestos de excepción precedentemente aludidos (cf. Zavala de González, Matilde, “Prueba de la verdad de injurias y calumnias”, en La Ley, ejemplar del 10/9/10).
Se ha considerado que esta normativa es aplicable a los casos del derecho civil porque si la exceptio veritatis está vedada cuando está en juego la libertad de la persona, con mayor razón ha de rechazársela cuando solo están comprometidos intereses patrimoniales y porque el fundamento de esta prohibición se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional que de otra manera se vería soslayado (cf. Segovia, Lisandro, El Código Civil Argentino Anotado, Félix Lajouane Editor, Buenos Aires, 1894, p. 174, nota 852; Llambías, Tratado de Derecho Civi. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. IV-A, p. 136; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 228; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, Zannoni, Código Civil…, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 5, p. 248; Aguiar, Henoch D., Hechos y Actos Jurídicos, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952, v. 2, p. 102; Cifuentes, Santos, Derechos Personalísimos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 463; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1973, t. II B, p. 242; Alterini, Atilio Anibal, Ameal, Oscar José, López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 716; Zavala de González, op, cit. y “Responsabilidad civil y penal en los delitos contra el honor”, en Jurisprudencia Argentina 1980-I, p. 575; Leiva Bertrán, Ricardo L., “Responsabilidad de los medios masivos de comunicación”, en La Ley online. Ver asimismo, C.N.Civ., sala C, “Dalvarade, Julio c/ Sillon, Susana”, del 11/10/88, en La Ley 1989-B, p. 274; íd, sala G, “E., E. c/ C.D., L.G.”, del 21/11/02, en La Ley online AR/JUR/5852/2002 y en Lexis N° 30012025; íd., íd., “F., R.L. c/ P.V., R.A.”, del 25/9/09, en Lexis N° 70056179; íd., íd., “L., C.B. c/ R., M.C.”, del 2/10/09, en La Ley online AR/JUR/45820/2009; íd., sala B, “Rito, Francisco c/ Russi, María”, del 25/10/06, en Jurisprudencia Argentina 2007-I, p. 398; íd., sala A, “C.P., I.F. c/ A., G.P.R.”, del 29/9/09, en Lexis N° 70056340 y “M., S.E. c/ L., H.”, del 3/5/10, en Lexis N° 70062571).
En el caso, la defensa fundada en la verdad de los hechos calificados como inexactos o falsos por el demandante, resulta plenamente admisible.
Si se considerase -a pesar de no ser propiamente calumnias- que resulta asimilable, a los efectos previstos en el citado art. 1089, la imputación de una contravención (cuyo régimen es de acción pública según el art. 13 del respectivo código) a la de un delito debido a la similitud que se ha encontrado entre ambos institutos (cf. doc. Fallos: 306:821; 327:388 y 2258) la exceptio veritatis resultaría viable.
De entenderse que se está ante una injuria la solución no variaría, pues puede encuadrarse el caso en el primer supuesto de excepción contemplado en el entonces vigente art. 111, ya que la cuestión aquí ventilada reviste interés público, como ha destacado la sentencia; no solo por tratarse de problemas de higiene y seguridad en una autodenominada residencia universitaria, sino porque había sido objeto de un proceso con su respectiva sentencia en una materia de índole pública, como son las contravenciones.
Además no puede soslayarse que el demandante accedió voluntariamente a ser entrevistado por el reportero de la demandada en el interior de su local.
Y en el escrito de inicio -antes de que se plantease la posibilidad de aplicar la doctrina de la real malicia- llegó a afirmar que “sin duda las condiciones de higiene y seguridad con las que se mantienen los establecimientos hoteleros en la ciudad de Buenos Aires puede ser considerado de interés público...” (fs. 29vta.).
Por otra parte, en este proceso el actor ha endilgado a los demandados “la trasmisión de información falsa e inexacta”. Así está delimitado el objeto de la pretensión a fs. 24 y se reitera a fs. 25vta., fs. 28vta., fs. 30/vta., fs. 31/vta., fs. 32vta. (al circunscribir el origen de los daños invocados), y a fs. 33; y el mismo apelante insiste en su memorial en este tópico de la prueba de los hechos, que considera no demostrados. Vale decir que se podría tener por configurado otro -el último- de los supuestos de excepción a la prohibición de la exceptio veritatis mencionados.
IV.- La información calificada como falsa o inexacta por el recurrente radica en el aserto de que su establecimiento -que no sería un hotel, sino una residencia universitaria- no cumplía con las mínimas exigencias de seguridad e higiene.
Ahora bien, la imputación realizada en el escrito inicial atinente a que en el programa televisivo se calificaba a su explotación comercial como hotel ha sido desestimada por el pronunciamiento con razones que no han sido refutadas por el recurrente (“más allá de la referencia a pequeños hoteles que hace Pergolini, relativizado con lo que inmediatamente dice Di Natale. lo cierto es que el notero expresó términos tales como residencia, hostel, hospedaje”) (arts. 265 y 266 del Código Procesal).
De su lado, estimo que se ha acreditado que el local adolecía de serias deficiencias en materia de seguridad e higiene.
Ello es así desde que el apelante tampoco ha rebatido lo afirmado por la sentencia en cuanto a que “nada fue manipulado ni retorcido : ni lo que miden los cuartos, ni el carácter de las camas, ni el metro cuadrado que corresponde por persona, ni las condiciones de ventilación, ni el espesor del colchón, ni el estado de los baños, ni los olores que ellos despiden, tampoco el estado de los cables, ni la conversación que se mostró entre el periodista y las personas que allí estaban”.
Asimismo y contrariamente a lo que parece entender el demandante, más allá de que se levantó la clausura administrativa por entender que no había certeza de que se trataba de un hotel y de que se precisase la consecuente habilitación y requisitos de funcionamiento específicos, las irregularidades fueron tenidas por probadas por la jueza contravencional interviniente y dieron origen a la sanción que se le impuso en la sentencia por ella dictada.
Este fallo consideró acreditado que el establecimiento poseía estufas de tiro balanceado en habitaciones de primer piso ventilando a pasillo cerrado; cocina sin ventilación ni campana extractora de humo; tablero sin contratapa no reglamentario con cables expuestos de 220 v al alcance de la mano, y baños con divisiones de madera terciada, cuyo empleo en cerramientos se halla prohibido por su grado de combustibilidad; y que carecía de certificado de limpieza de tanque de agua, análisis bacteriológico, desinfectación y desinfección, y de baranda reglamentaria en terraza.
Por otra parte, si bien se queja de que se haya calificado de “trucha” su actividad, omite criticar los argumentos del fallo en cuanto a que “el término aparece en el bloque de manera poco perceptible”, “no hay por parte del periodista insistencia ni énfasis en este aspecto puntual” y “además, ciertas peculiaridades, como la atención en la tapicería, las irregularidades que existen, que motivaron la condena señalada y otras cuestiones que pueden despertar algunas dudas, como las de orden impositivo, dan al término cierto manto de justificación”.
Demostrada de tal manera la veracidad sustancial de la información transmitida, veracidad que la proyección de la grabación del programa me ha permitido corroborar, no advierto en manera alguna configurada la antijuridicidad atribuida a los demandados.
En definitiva, el planteo de estos últimos encuentra fundamento en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que expresa que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y que este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
Desde esta perspectiva constitucional y convencional se ha expresado como principio que en materia de derecho al honor y a la reputación, la información veraz en temas de interés público no puede dar lugar a la responsabilidad del medio de comunicación (cf. Bianchi, Enrique T, Gullco, Hernán V., El derecho a la libre expresión, Librería Editora Platense, La Plata, 2009, p. 311 y ss.).
V.- Aun cuando lo hasta aquí dicho basta para confirmar la sentencia y torna innecesario tratar el otro agravio atinente a la doctrina de la real malicia, he de agregar que estimo que esta hubiera sido el factor de atribución aplicable hipotéticamente al caso pues el actor, que se prestó a ser reporteado para un programa televisivo en el interior de su autocalificada residencia universitaria, respecto de la cual existían actuaciones en el fuero contravencional, se involucró voluntariamente en un asunto de interés público (cf. Fallos: 310:508; 319:2741 y 3428; 321:3596; 326:2491, 4136 y 4285; 327:943 y 789; 330:3685; 331:1530 y 333:1331).
Además, si no se considerase viable la aplicación de esta doctrina jurisprudencial, de todos modos, se ha afirmado que esta clase de cuasidelitos civiles ha de juzgarse con criterio estricto por cuanto el interés general de la sociedad exige que no se desaliente -a través de injustificadas condenas a pagar daños y perjuicios- la formulación de denuncias acerca de delitos -o contravenciones- de acción pública (cf. C.N.Civ., esta sala L. 473.179, del 30/4/07 y sus citas).
VI.- Por lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios no atendidos. Con costas de alzada al actor vencido (art. 68 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Beatriz Areán votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios no atendidos. Con costas de alzada al actor vencido.
II.- Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia anterior. S e deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Notifíquese y devuélvase.– CARLOS CARRANZA CASARES.– CARLOS A. BELLUCCI.– BEATRIZ AREÁN

Derecho al honor lesionado: Una radio y dos periodistas deberán indemnizar con $100.000 a un abogado

En marzo de 2011 el Superior Tribunal de Justicia de la Pcia de Corrientes dictó sentencia en el marco de una demanda civil condenando a dos periodistas y el titular de la Radio Pcia de Corrientes a abonarle a un abogado la suma de $100.000 más intereses por daño moral y pérdida de chance por haberse vulnerado su derecho al honor.

En concreto, se probó en el juicio que los periodistas expresaron al aire unos 40 insultos hacia el abogado en las audiciones de los días 19 y 20 de mayo de 2004 del programa "En el aire" difundido por LT7, Radio Provincia de Corrientes (AM 900 y FM Capital 95,3).

A título de ejemplo, la sentencia refiere que se comprobó que los periodistas dijeron que "el actor es abogado, se dice hubo materias que las obtuvo por medios ilícitos. Esa afirmación se hace tres veces.
Luego se dice que no tiene ética, escrúpulo y límite; que es un delincuente, que hace payasadas y que es un payaso, afirmación que se hace por tres veces; siguiendo la lista de insultos dicen los demandados que el actor es alcohólico, forro, bárbaro, y cara rota; por dos veces afirman que es un imbécil, delincuente; dos veces le imputan ridiculez, añaden que es un loquito suelto; por cuatro veces lo tratan de estúpido y seis veces de tarado, dicen que es mediocre y trasnochado; que como abogado es un culo, que es de cuarta; por tres veces lo tratan de idiota; por dos veces de loco; luego de sacadísimo y finalmente de boludo. En total son cuarenta insultos que se expresan en dos programas radiales.
De esta manera, entendió el Supremo Tribunal de esa Provincia que dichas expresiones consistieron en verdaderas injurias en los términos del art. 1089 del Código Civil "toda vez que deshonran, desacreditan y menosprecian por medio de la palabra la actuación del accionante."

La condena fue extensiva también al Director propietario de la emisora radial en tanto se comprobó que permitió la salida al aire de las ofensas transcriptas, incurriendo así en la falta de diligencia necesaria para impedir su continuidad conforme art. 512 y 902 del Código Civil, sumado a que se probó que no le concedió inmediatamente el derecho de réplica que consagra el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que posee jerarquía constitucional conf. art. 75 inc. 22.

Finalmente, el fallo desestima la aplicación de la doctrina de la "real malicia" invocada por los demandados. Ello así en tanto se explicó que "es una doctrina constitucional que funciona como un estándar para resolver casos de responsabilidad de la prensa, en temas de interés público que involucren a un funcionario público o una personalidad pública, y como un test para controlar s aplicación en concreto por las instancias inferiores en la medida que involucre una información con trascendencia institucional."
En razón de lo expuesto, atento a que el abogado reclamante no es una figura pública, ni lo divulgado se trataba de asuntos que estuvieran referidos a su aptitud para el ejercicio de la gestión pública o de relevancia pública, consideraron los Jueces que no era viable el argumento sostenido por los demandados.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo


M., M. S. vs. Vázquez, María Mercedes y Valenzuela, Silvio s. Daños y perjuicios /// Superior Tribunal de Justicia, Corrientes, 23-03-2011. Expte N° 46.713/4

Fallo:
Corrientes, marzo 23 de 2011.
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos?
A la cuestión planteada el señor ministro doctor Guillermo Horacio Semhan, dice:
I - Contra la sentencia pronunciada por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de esta ciudad (fs.663/682 y vta.), que al hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación deducidos resolvió revocar los montos que fijó la sentencia del primer juez y condenar a los demandados en autos, Sres. Jorge Félix Gómez por un lado y María Mercedes Vázquez y Silvio Valenzuela por otro, a pagar solidariamente al actor en concepto de indemnización por daño moral la suma de $75.000 (pesos setenta y cinco mil), y por pérdida de chance $25.000 (pesos veinticinco mil), fijando por mayoría un interés a aplicarse a partir de la fecha de la primera producción del hecho y hasta su efectivo pago correspondiente a la tasa activa, nominal, anual, no capitalizable que utiliza el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos, con costas en primera instancia a cargo de los demandados y en la alzada en la forma establecida (80% a los codemandados y 20% al actor); ambos accionados interponen sendos recursos de inaplicabilidad de ley (fs.688/706 y vta. y fs.711/723 recíprocamente).
II- La decisión es definitiva y habiendo los recurrentes satisfecho los restantes recaudos formales - plazo y depósito-, ambos medios de gravamen devienen admisibles.
III- La demanda se encamina a obtener de María Mercedes Vázquez y Silvio Valenzuela como de Jorge Félix Gómez -demandado como propietario o Director responsable de LT7 Radio Provincia de Corrientes (AM 900) y de FM Capital (FM 95,3) - el resarcimiento por daño moral y pérdida de chance por la suma de $200.000 o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, intereses legales, desvalorización monetaria y costas, derivados de las ofensas denunciadas por el actor contra su persona y desempeño como profesional de la abogacía habidas durante el programa radial "En el aire" emitido a través de LT7 por los periodistas que lo conducían, los días miércoles 19 y jueves 20 de Mayo de 2.004.
La pretensión prosperó en primera instancia por los rubros y montos solicitados, todo en los términos de los arts. 512, 902, 1067, 1068, 1081, 1089 y 1109 del Código Civil y doctrina judicial mencionada por el primer juez.
IV - La Cámara, para decidir como lo hizo y luego de analizar los elementos incorporados a la causa, calificó el caso como aquellos "difíciles", en razón de estar comprometidas y controvertidas tutelas de origen constitucional.
Resolvió que el fallo del primer juez cumplimenta extrínseca como intrínsecamente con los requisitos del art. 163 siguientes y c.c. del C.P.C y C. Luego, confirma la merituación que hizo de los testimonios producidos en el proceso por ambas partes, resultante de la sana crítica racional y de sus propias convicciones. Y compartió el razonamiento acerca de las actas desgravadas del hecho generador de la acción, habiendo obtenido una presunción judicial válida.
De este modo, verificó la responsabilidad de Vázquez y Valenzuela en tanto profirieron hechos injuriantes y difamatorios públicamente en la emisión de los programas sin reserva de la identidad del abogado, lo que excedió el fin propuesto al dar la noticia y el derecho de libertad de prensa, vulnerando derechos personalísimos del actor. Calificó al caso como de responsabilidad profesional por el hecho propio, en el caso el uso del micrófono, sin haber desvirtuado los sujetos informantes ni tomado las diligencias necesarias para evitar la presunción de error o inexactitud de la información. No distinguieron, expresó el primer Vocal, entre información y comentario, con más razón entre realidad y ficción, y no probaron que el actor fuera lo que manifestaron, careciendo sus dichos de veracidad y objetividad. Agregó entre otras consideraciones que M. M. Vázquez y S. Valenzuela debieron ser previsibles, debieron evaluar la actitud difamatoria del honor actor, y son responsables por la forma en que se expuso la información. Ejercer el periodismo obliga a anteponer razones a las opiniones, los hechos y las posiciones, porque ninguna información pública sana puede formarse con criterios sesgados interesados y menos aún falsos, añadió.
En cuanto a la responsabilidad de Jorge F. Gómez, resolvió la Cámara que en su accionar posterior al primer hecho que generó la acción, y probado como quedó que la emisión de los programas generadores del hecho antijurídico se hicieron desde el medio radial del cual es su Director, por esa circunstancia, no puede ser excluido de la responsabilidad que le cabe de resarcir solidariamente el daño causado, habiendo existido una actitud omisiva de su parte, esto es, no impidió que continuaran las diatribas verificadas contra M., M. S.. Abonó su criterio la no concesión inmediata al pedido del actor de expresar su voluntad de ejercer el derecho a réplica garantizado en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 de la C. N.), negado en forma plena por quien figuraba como Director de Producción del Programa en cuestión, Sr. Carlos Pino. La obligación solidaria, agregó, nació pues de las conductas antijurídicas manifestadas en una unidad técnica de ejecución por parte de agentes productores directos del hecho ilícito y la radioemisora, que se constituye en vehículo necesario para la concreción de aquellas (arts. 512 y 902 C. Civil). Y va de suyo que la negligencia de su Director fue probada, surgiendo actos verificados realizados por el actor, incluso ante Escribano, y aún así se continuó con la actitud injuriante y calumniosa. Siendo Gómez el Director de LT7 Radio Provincia de Corrientes y constituyendo ésta el medio que permitió la salida al aire de las ofensas transcriptas en el fallo, ya en la segunda oportunidad de las diatribas, su responsabilidad es evidente (injuria en los términos del art. 1089 C. Civil).
En cuanto a los montos, los estimó elevados, reduciéndolos a los valores que sentenció. Y regida la causa por aquella disposición legal, la condena por daño moral la estimó procedente y en igual manera el daño potencial, teniendo en cuenta para el primero la cantidad y persistencia en el ánimo de injuriar, así como la enorme difusión del programa radial en que los insultos fueron proferidos, incluso lo especial del caso, pues las injurias tuvieron como motivo una defensa penal que la víctima hizo en ejercicio de su profesión de abogado.
Al referir al rubro pérdida de chance, entendió probado el daño no por la "pérdida de ganancias" sino la posibilidad de perderlas en el ámbito en el que actúa profesionalmente el demandante y en función de la gran zona de influencia de la radio a través de la cual se propalaron las imputaciones injuriosas. Y semejante "propaganda" aleja clientela del actor, daño que se computa a pesar del aumento que experimentó el patrimonio del abogado, pues de lo que se trata es que pudo haber obtenido mayores ganancias de no haber recibido el ataque que le infirieron.
Por mayoría se decidió fijar como interés a aplicar al capital la tasa activa para operaciones de descuento de documentos del Banco de la Nación Argentina, con costas a los vencidos en primera instancia y en un 80% a gastos y el 20% restante al actor en segunda instancia.
V - Los agravios: En su memorial de agravios, quienes representan al codemandado Jorge Félix Gómez denuncian violación y aplicación errónea de la ley, como la configuración de la doctrina del absurdo (art. 278, incisos 1, 2, 3 del C.P.C. y C.).
Se disconforman en primer lugar con la extensión de responsabilidad a su parte basada en la teoría de la responsabilidad objetiva, por ser Gómez propietario y director de LT7 Radio Provincia de Corrientes, violándose así principios elementales que en materia de responsabilidad de los medios de comunicación social se ha establecido en forma reiterada en la jurisprudencia nacional y especialmente la doctrina de la Corte Suprema acerca de la responsabilidad subjetiva (art. 1067 y 1109 C. Civil), siendo el dolo o la culpa el único factor de atribución de responsabilidad de los propietarios y/o directores de los medios de comunicación. Piden por ello se lo aparte de la condena.
Les agravia que luego mude la Cámara su criterio y enrolándose en la teoría de la responsabilidad subjetiva asevere que se ha probado en autos la negligencia incurrida por el Sr. Gómez en su actuación vinculada a los hechos generadores de la demanda de autos. Aluden al reconocimiento que hizo el codemandado Valenzuela cuando refirió a la inexistencia de censura previa y que Gómez recomendaba a los periodistas que intervengan en los distintos programas que se proceda con máxima prudencia. Por lo que no puede imputarse que no cumplió su función de propietario y director de la radio. Agregan que como se trata "En el Aire" de un programa en vivo, para que pueda el Director impedir que en el mismo se viertan dichos ofensivos para terceras personas, deberá estar permanentemente escuchando el programa para, en el momento adecuado, disponer el corte de la emisión o de la continuidad del programa. Conducta extraordinaria que no puede exigírsele. También dicen que no surge probado que Gómez haya tomado conocimiento inmediato de lo acontecido en las emisiones del 19 y 20 de mayo, ni mucho menos de los términos que supuestamente se habían vertido. Aseveran que el uso de réplica fue solicitado recién el día 25 de mayo de 2004, por lo que no puede decirse que la actitud injuriante y calumniosa continuó después de los actos verificados realizados por el actor, incluso con Escribano presente. A todo evento, el requerimiento hecho por M., M. S. lo fue al Sr. Carlos Pino, Director del programa y como tal no tiene ningún tipo de relación de dependencia con Gómez o la radio pues se trata de periodismo independiente.
Critican el decisorio al no analizar aquello que debió probar el actor, en lo que respecta a la conducta de los demandados para hacerlos responsables, toda vez que no hace aplicación de la doctrina de la "real malicia" - CSJN causa "Patitó" 24.06.2008. Piden la prueba por el actor de que el accionado conocía la falsedad de la información emitida o la total despreocupación para verificar de manera elemental su falsedad o acierto. Refieren a la causa penal que dio origen a la información, a la figura pública que ostentaba M., M. S. en ese momento.
A todo evento, impugnan las cintas magnetofónicas acompañadas por este último, conteniendo grabaciones que atribuye a los demandados María Mercedes Vázquez y Silvio Valenzuela, por no hacer plena fe, al no comparecer la persona que llevó a cabo la supuesta grabación. También impugnan el valor otorgado a la declaración de Burna, quien si bien confiaba en su personal de grabado, esa confianza no asegura la autenticidad de las cintas. Y era carga del accionante -argumentan- probar la autenticidad del contenido de las cintas, lo cual no ocurrió.
Se oponen al monto de condena, impugnando por insuficiente la reducción operada sobre la base de la mera fijación sin ninguna pauta concreta. Y refieren a jurisprudencia de este Alto Cuerpo.
Recurren el tipo de tasa de interés por excesiva, pidiendo la pasiva que publica el BCRA. También se oponen a la fijación de las costas en la forma decidida y en mérito a las razones que indican.
VI - Quien representa a los periodistas por su lado (fs. 711/723) cuestiona la sentencia por incurrir en arbitrariedad, por autocontradicción y contener afirmaciones dogmáticas y dar fundamentos aparentes. Dice que la Cámara incurre en el mismo vicio que el decisorio anterior, condenando a sus representados sin prueba. Da preferencia a los pocos testigos producidos por la actora (Burna, Rivolta, Ros y Stegelman), quitando validez a los suyos quienes habitualmente escuchaban las audiciones de sus mandantes. Además, agrega, aquellos testimonios hasta son contradictorios con el Acta de desgrabación de las cintas presentadas y tenidas como definitorias cuando ni siquiera se probó su autenticidad, no demostrándose que las voces pertenecían a sus mandantes. Y era carga probatoria de la actora hacerlo, ni siquiera aplicable al caso - agrega- las reglas de la carga dinámica, por estar suspendida la aplicación del art. 360 en nuestro Código Procesal Civil.
Especialmente objeta el razonamiento respecto del testimonio de Burna, sus dichos no pueden considerarse, arguye, un indicio a favor del accionante. También se disconforma con el valor atribuido a las notas de desagravios remitidas por el Colegio de Abogados, por el Departamento de Derecho Procesal de la U.N.N.E. y la Comisión de Jóvenes de la Asociación Argentina de Derecho Procesal por las razones indicadas.
Considera excesivos los montos de condena, agregando respecto del rubro pérdida de chance que no se probó la entidad y extensión del daño, habiendo incluso aumentado el actor considerablemente su patrimonio después de la denuncia de los hechos que califica de injuriantes.
Cuestiona el tipo de tasa fijada y la fecha de arranque, debiendo a todo evento correr los intereses desde la fecha del acto sentencial y no desde la de ocurrencia del hecho.
Por último, impugna el criterio adoptado al fijar las causídicas, las que debieron distribuirse en mérito al monto por el que en definitiva prospera la demanda y no solamente los rubros resarcitorios reclamados.
VII - Habiendo verificado que los agravios vertidos por ambas partes impugnantes en lo referente a la prueba en general de los hechos que dieron origen a la demanda son similares, se tratarán en forma conjunta. Luego, analizaré la cuestión referida a la responsabilidad, los montos fijados, los intereses y costas.
VIII - Los hechos:
Comparto la conclusión sentencial elaborada acerca de la eficacia probatoria de las fonograbaciones aportadas por el actor y considero que en modo alguno el razonamiento desplegado por el tribunal "a-quo" contraría las reglas de la sana crítica racional (art. 386 del C. P.y C.).
Obra en autos una trascripción escrita de las palabras contenidas en el soporte y han sido relevantes para la decisión del caso. La llamada "desgrabación" en la modalidad documental fue autenticada por notario, habiendo el Director de Información Pública de la Provincia, Julio César Burna, comparecido en calidad de testigo ofrecido por el co-demandado Gómez (fs. 284) y narrado que entregó a M., M. S. las grabaciones del programa en cuestión y que si bien no fueron grabadas por él, lo hicieron personal en los que confía, habiendo procedido en otras ocasiones del mismo modo y nunca la grabación fue alterada o falseada. Considerar a esta declaración como puente o unión entre la grabación en sí misma y la versión escrita vertida por notario resulta razonable y no violenta en modo alguno las reglas de la lógica, más aún cuando se acude argumentalmente a los indicios y presunciones -apoyados en otros elementos de convicción como ser los testigos aportados por el actor, no desvirtuados por los de los codemandados y también a las adhesiones de diversas instituciones académicas y de colegiación de profesionales que han individualizado correctamente el programa "En el Aire" y las pertinentes emisiones como productoras de los hechos en análisis- para justificar la válida presunción que convenció de la certeza del acaecimiento de los hechos que generaron la pretensión indemnizatoria.
Además, no se configura la absurda valoración de los dichos de los testigos que concurrieron al proceso, quienes fueron ponderados críticamente, valorando su calidad (la mayoría profesionales), la razón de sus dichos y la correlación entre las declaraciones, narrando quienes lo hicieron por el actor la notoriedad evidente que tuvieron los hechos en los ámbitos profesionales, justificando la Cámara la inexistencia de motivos para neutralizarlos, pues los ofrecidos por el demandante respondieron positivamente acerca de la existencia de los hechos porque los escucharon en el programa, sin embargo los otros (fs. 237, 239, 239 y vta., 240, 241 y 251 ofrecidos por los demandados) no dijeron que el hecho no sucedió sino que no escucharon, razonamiento de la Cámara impecable y ajeno a la figura de absurdidad. Con todo ello, la presunción a la que arribaron los sentenciantes es correcta. De tal suerte que en el caso, la dispensa valorativa que implica la neutralización de testimonios antagónicos no se configura, habiendo definido claramente el sentenciante a quienes cree y porqué. Coincide Jofré expresando que "si dos testigos clásicos que tienen a su favor la presunción de verdad se contradicen en el hecho principal deben desecharse. Por supuesto que no debe el órgano jurisdiccional recurrir a tal instituto si existen en las actuaciones judiciales respectivas probanzas no testificales que contribuyan a ser más creíbles una de las dos versiones testimoniales opuestas (CFR: Jofré Tomás, Manual de Procedimiento Civil y Penal, t. 174 al pie, 3 edición, editorial Abeledo). De ahí que cuando los dichos de los testigos son contradictorios hay que acordar eficacia a la declaración del sector que, en atención a otros elementos de juicio resulte más objetiva.
Considero pues, según el modo de ponderar la Cámara la concordancia y discordancia de los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, integrándolos entre sí, que su razonamiento es coherente, adecuado a las reglas de la sana crítica racional, inmune a la tacha de arbitrariedad. Ingresar al examen de tales cuestiones con base en la doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su finalidad no consiste en convertir al Tribunal en una tercera instancia ordinaria ni en corregir fallos equivocados, o que se estimen tales..." (Fallos, 310:676; 311:786; 312:246).
Y recuerdo que el mecanismo para modificar la solución sentencial no se cumple con la sola mención de una disconformidad con lo decidido. Por lo tanto, cuando como en el caso, los recurrentes no explican en forma argumentada ni menos aún rebaten el razonamiento y los hechos conducentes tenidos por probados para solucionar la litis, sustrayéndose en todo o en parte de las motivaciones esenciales que el pronunciamiento impugnado contiene, el remedio extraordinario al que acudieron resulta insuficiente.
De tal manera los agravios que ambos recursos contienen acerca de esta circunstancia resultan insuficientes para conmover el razonamiento del inferior, quien motivó adecuadamente la sentencia, habiendo valorado seriamente los argumentos y pruebas decisivas, arribando a una decisión adecuada, razonable y conforme a las constancias producidas en este proceso.
Siguiendo una larga línea de precedentes que este Superior Tribunal ha acuñado, se aplica al caso la siguiente regla: la apelación extraordinaria no está dada para tutelar los criterios discordantes o las meras discrepancias de criterios con la hermenéutica del juez de grado cuando ésta se apoya en una reflexión integral de la cuestión a la luz de la prueba aportada a la causa (STJ, Ctes., Sentencias 146/94; 156/94; 06/95; 10/95; 76/96; 30/2006; 71/2006; 15/2007; 71/07).
Y memoro que la causal del absurdo requiere para su configuración la existencia de un error extremo, que acaece cuando al apreciar la prueba el juez incurre en vicios lógicos o violación de las reglas previstas para la valoración probatoria, situación no configurada en el "sub-examine" (CS. Fallos 297-173,298-561; 299-229; 300-390; 301-449 entre muchos; SCBA, Ac y S., 1992-IV-35, 315, 335 entre muchos otros).
IX - No obstante lo dicho, considero también prudente referir - en las especiales circunstancias del caso- a las cargas dinámicas -variante del "favor probationis"- (art. 377 del C.P.C y C.) que coloca la prueba en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Y no puedo dejar de señalar que, a todo evento, LT7 Radio Provincia de Corrientes no pudo omitir el traer a juicio la grabación pertinente por ser quien debería contar con ella. Es que si bien ambas partes deben llevar a la presunción del juzgador la verdad de sus dichos, en mayor grado correspondía a quien contaba con más elementos materiales para probar la veracidad de sus argumentos (Cfr: Morello, Aspectos modernos en materia de prueba, "Revista de derecho Privado y Comunitario" 1997, n° 13, p. 117 citado por Enrique M. Falcón, Tratado de la Prueba, 1, pág. 270 edición 2003). Una conducta pasiva en tal sentido también genera una presunción judicial que favorece la pretensión actoral, estando corroboradas y tenidas por auténticas las audiciones de los días 19 y 20 de mayo de 2.004 que injuriaron al actor por todas las otras pruebas seleccionadas y ponderadas por el tribunal conforme las reglas del art. 386 del C.P.C y C.
X - Determinado su valor probatorio, corresponde tener por firme la conclusión sentencial que califica de injuriosas las expresiones proferidas contra el actor por Vázquez y Valenzuela en las audiciones de los días 19 y 20 de mayo de 2004 del programa "En el aire" difundido por LT7, Radio Provincia de Corrientes (AM 900 y FM Capital 95,3), según las cuales "el actor es abogado, se dice hubo materias que las obtuvo por medios ilícitos. Esa afirmación se hace tres veces. Luego se dice que no tiene ética, escrúpulo y límite; que es un delincuente, que hace payasadas y que es un payaso, afirmación que se hace por tres veces; siguiendo la lista de insultos dicen los demandados que el actor es alcohólico, forro, bárbaro, y cara rota; por dos veces afirman que es un imbécil, delincuente; dos veces le imputan ridiculez, añaden que es un loquito suelto; por cuatro veces lo tratan de estúpido y seis veces de tarado, dicen que es mediocre y trasnochado; que como abogado es un culo, que es de cuarta; por tres veces lo tratan de idiota; por dos veces de loco; luego de sacadísimo y finalmente de boludo. En total son cuarenta insultos que se expresan en dos programas radiales.
Y la calificación de injuriantes de las expresiones de los periodistas no fue objeto de una crítica eficiente, concreta y razonada de parte de los recurrentes, por lo cual las conclusiones del inferior en tal sentido, que las consideró verdaderas injurias en los términos del art. 1089 del Código Civil toda vez que deshonran, desacreditan y menosprecian por medio de la palabra la actuación del accionante, arriban firmes y así deben tenerse.
Y ello es así pues la exigencia de que la expresiones de agravios contengan una crítica detallada y concreta de todos y cada uno de los puntos del decisorio apelado, demostrativas de que es erróneo, injusto o contrario a derecho, no es meramente ritual, puesto que dicho escrito hace las veces de una demanda dirigida al superior, por lo que su contenido determina los límites precisos de la actividad revisora. Y acerca de esa concreta apreciación, entidad injuriosa de los insultos, ambos recurrentes aparecen escasos de argumentos conducentes a la viabilidad de sus pretensiones, y puede advertirse que realizan solo un alegato abstracto en cuanto al fin perseguido.
XI - Sobre la base de este análisis, respondo a las críticas referidas a la responsabilidad de los periodistas y del co-demandado Gómez después.
En tal sentido, oportuno deviene precisar que la condena a indemnizar el daño moral causado al honor del abogado pretensor supone haber admitido la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, cuales son: la antijuridicidad, el daño, el factor de atribución suficiente y la relación causal relevante.
En la esfera propia de los actos ilícitos, la responsabilidad de los periodistas Vázquez y Valenzuela fue evaluada por el inferior (sometiendo el fallo a control de legalidad de los fundamentos esenciales y conducentes que el mismo contiene, no parcializado como lo hacen los abogados del Sr. Gómez al referir a la confusión entre responsabilidad objetiva y subjetiva) como derivada de la difusión de comentarios - sin distinguir de lo que es una información- expresados y propagados públicamente en forma precisa, unívoca y directa en ambas emisiones de los programas ya mencionados de LT7 Radio Provincia de Corrientes, ofendiendo y afectando ambos periodistas derechos personalísimos del actor, sin mantener reserva de su identidad. Hechos probados y perfectamente verificados en este proceso.
Concluir luego que entre la tensión producida entre el derecho a la libertad de prensa por un lado y la tutela constitucional de los derechos personalísimos por otro del Dr. M., M. S. (actor en este proceso, que no era un funcionario público sino un particular, ciudadano común de profesión abogado y que estaba actuando en una causa en defensa de los intereses que representaba), debe ceder el primero, resulta derivación razonada del derecho vigente.
Es que a la par de las garantías contempladas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional como elementos de la información, tenemos los derechos personalísimos de la integridad espiritual. Hay cuatro sustanciales que pueden entrar en conflicto con la libertad de expresión: el honor, la privacidad, la imagen y la identidad (Cfr: Carlos A. Ghersi, coordinador, Los nuevos daños, soluciones modernas de reparación, Hammurabi 2000, pág. 82). Y si bien la libertad de expresión debe ser apoyada en su mayor medida, no debe hacerse irrestrictamente. Y así obró la Cámara en su razonamiento y decisión.
Y ello por cuanto la garantía de la libertad de expresión, en sentido amplio, comprende la facultad de "difundir información e ideas de toda índole". Y ello no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que pueden determinarse a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio por la comisión de actos ilícitos civiles, pues no existe impunidad de la prensa.
Tiene dicho la Corte Suprema que "la integridad moral y el honor de las personas tienen también garantía constitucional, y ello- a su vez- resulta de diversísimas normas del sistema jurídico vigente: arts. 937, 1071 bis, 1075, 1078, 1089, 1099, 1858 - inc. 2, 3747, 3843 - incs. 2° y 3°, todos del Cód. Civil, del que interesa destacar especialmente el criterio según el cual "no puede negarse que el honor y la reputación de una persona pueden ser materia de un delito" (nota al art. 1075) dado que "hay derechos y los más importantes que no son bienes, tales son ciertos derechos (...) como (...) el honor. Sin duda, la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación" (nota al art. 2312) (CSJN; "Campillay Julio C. c. La Razón y otros", 1986/05/15) (LA LEY, 1986-C, 411).
Concluir, como lo hizo el anterior tribunal, que los periodistas demandados son responsables como sujetos activos de la conducta que se juzga, que constituye un acto de responsabilidad profesional por el hecho propio, en el caso la utilización del micrófono, lo cual exige un actuar culposo o doloso aunque la culpa se presume del error o inexactitud de la información, presunción que los sujetos informantes no han desvirtuado ni tomado las diligencias necesarias para evitarlos, resulta para mí una conclusión irreprochable en derecho, estando conforme a los arts. 902, 1067 y 1109 del Código Civil que comprenden tanto la conducta negligente como la imprudente (Cfr: Cazeaux, P. N. - Trigo Represas, F. A., "Derecho de las Obligaciones", T. 1, p. 17, La Plata, 1969; Morello, A. M. "Indemnización del daño contractual", t. I, p. 170; Bustamante Alsina J., "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 286, núm. 796, 3 ed. Buenos Aires).
De la extensa sentencia sometida a contralor surge que el deber de reparar de ambos periodistas informantes fue a causa de la difamación pública de dichos injuriosos sin reserva de la propia identidad del abogado actor (fs. 671 y vta.), no probándose que M., M. S. fuera lo que se comentó (fs.673 y vta.).
Todo lo cual me hace arribar a la conclusión que la resarcibilidad del daño en este caso concreto ha sido emplazada no en la versión objetiva de la responsabilidad derivada del acto abusivo, sino en el ámbito subjetivo, lo que aparece correcto.
XII - Ahora bien, propaladas públicamente las manifestaciones aludidas, tenidas por calumniosas e injuriantes, en el programa de la emisora de LT7 Radio Provincia de Corrientes, tampoco resulta reprochable la extensión de responsabilidad solidaria al Director propietario de la emisora, Sr. Gómez, por ser -como resolvió el tribunal "a-quo"- el medio cuya dirección ejerce y permitió la salida al aire de las ofensas transcriptas ya en la segunda oportunidad de las diatribas, incurriendo en la falta de diligencia necesaria para impedir su continuidad conforme art. 512 y 902 del Código Civil (ver fs. 669, 669 y vta., 673 y vta.), compartiendo el inferior lo decidido por el primer juez, abonado por la no concesión inmediata del derecho de réplica del actor que asegura el Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.), negado por el Sr. Carlos Pino, Director del Programa en cuestión, constante en escritura pública incorporada a la causa y no redargüida de falsedad. Y ese derecho de réplica, agrego, de haberlo ejercido el abogado le hubiera hecho bien no solamente a él, sino al medio de información que le permite conocer la contracara y mostrar la realidad, acercarse a la verdad, y le hace bien a la sociedad pues le brinda la gama de conocimientos respecto del dato de que se trate. Este medio de rectificación también es ley, es norma en la República Argentina (art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054) y tiene operatividad a partir del fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" de nuestra Corte Suprema.
No existen por lo tanto factores que puedan jugar como eximentes de responsabilidad del Sr. Gómez, ni conmueve el razonamiento y decisión del inferior la argumentación esgrimida a fs. 688/706 y vta., no logrando esta última destruir la solidez del pronunciamiento que evaluó los hechos y prueba en consonancia con las normas legales aplicables y doctrina y jurisprudencia que sustentan la sentencia impugnada.
No menos trascendente es el dato incorporado por el segundo votante quien, al momento de analizar la responsabilidad del co-demandado Gómez verificó su confesión en el proceso. Gómez, expresó el Dr. Castello en su voto, aclara reiteradamente que no ejerce censura previa y no hay razones para dudar de ello pero tampoco, agregó el Camarista, las hay para dudar que, según sus dichos, da instrucciones para que se proceda con prudencia, ecuanimidad y objetividad. Es entonces indudable, concluyó, que ejerce control y autoridad sobre los periodistas, siendo evidente que se interiorizó del conflicto y que pudo lograr un desagravio y llegar a un acuerdo con el actor, siendo indudable que pudo impedir la injuria y no lo hizo.
La decisión, por lo tanto, debe confirmarse también en el punto analizado.
XIII - Refiere además uno de los recurrentes a la teoría de la "real malicia", es decir, la necesidad, cuando hay una crítica al gobierno o a alguno de sus gobernantes o de personas, de que para enjuiciar al medio de expresión escrita u oral se compruebe que ha actuado con actual malicia, sabiendo que dañaba y que era falso el informe, o con una negligencia completa y gravísima, desdeñando enterarse de la falsedad.
Este es un criterio que viene desde los EE.UU., en la aplicación de la Enmienda I de su Constitución, y apareció en el fallo de los autos "New York vs. Sullivan" del año 1964.
Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó doctrina en la causa "Patitó" (Fallos 331: 1530) ratificada recientemente en "Di Salvo" (fecha 19 de mayo de 2.010, ver D. 281.XLIII) pero aplicable a informaciones referentes a figuras públicas y que imponen a los afectados demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación acerca de tal circunstancia.
En realidad, la "real malicia" es una doctrina constitucional que funciona como un estándar para resolver casos de responsabilidad de la prensa, en temas de interés público que involucren a un funcionario público o una personalidad pública, y como un test para controlar s aplicación en concreto por las instancias inferiores en la medida que involucre una información con trascendencia institucional.
En razón de lo narrado, no tratándose el actor de una figura pública, ni lo divulgado se trata de asuntos que estuvieran referidos a su aptitud para el ejercicio de la gestión pública o de relevancia pública, no resulta a mi entender aplicable a este caso -como pretende el recurrente de fs.688 y siguiente- la doctrina en análisis. No configurándose las condiciones que condujeron a la Corte pronunciarse como lo hizo en esos precedentes se impone el rechazo del agravio en tal sentido esgrimido por quienes representan al Sr. Gómez.
XIV - Monto de la condena. Daño moral y Pérdida de Chance.
En cuanto a la reducción operada del monto por daño moral y la fijación de uno nuevo por parte de la Cámara en la suma de pesos setenta y cinco mil ($75.000), considero que resulta razonable y en modo alguno deviene controlable en este caso concreto lo decidido por el inferior, habiendo procedido la Cámara a su liquidación tomando en consideración la índole del hecho generador y demás circunstancias del caso. La lesión al honor del abogado, el bien jurídico tutelado vulnerado por los hechos injuriosos proferidos fue lo apreciado por el juzgador y su sentencia quedó debidamente motivada, equilibrando el daño moral sufrido con el monto decidido. Además, los precedentes que cita uno de los recurrentes (representes del Sr. Gómez) no resultan analógicamente aplicables el caso atendiendo a la naturaleza de la cuestión comprometida en cada uno de los casos. De allí que la evaluación al no poder ser clínicamente objetivable, se halla totalmente sometida a los valores de quien observa o juzga y en la especie, el monto fijado no aparece como antojadizo o caprichoso ni menos excesivo. Por otra parte los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en "más" o "menos", pero el sujeto puede sufrir "más" o "menos" a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar en "más" o en "menos" la indemnización: de ahí que siempre el daño moral sea igual derivado de actividades lesivas análogas. Rige aquí el principio de individualización del daño; las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Cfr: Bueres, Highton -Código Civil - Análisis doctrinario y jurisprudencial, 3 A, pág. 171/172, 6).
Por ello se confirma la sentencia en este rubro.
Pérdida de Chance: Esta cuestión solamente fue introducida por el recurrente de fs. 711/723 que representa a ambos periodistas. Dice que el actor no ha producido ninguna prueba que lo justifique, habiendo incluso incrementado su patrimonio, por lo que no ha existido la pérdida de chance.
La Cámara juzgó probada la pérdida de chance en la suficiente probabilidad de una pérdida del trabajo profesional extendido a todos los ámbitos del desempeño del actor (en el ejercicio de la profesión de abogado, la actividad en tribunales y además en el ámbito académico universitario donde ha probado fehacientemente un destacado protagonismo) a consecuencia del impacto por la difusión pública de los datos agraviantes y ofensivos. Y aclaró el sentenciante que lo que se indemniza es la probabilidad, no la pérdida efectiva que significaría lucro cesante. Y esa probabilidad se halla acreditada con el alcance de certeza analítica ya explicado anteriormente, de perder ganancias en todo el ámbito expuesto donde actúa el Dr. M., M. S. como consecuencia y causa adecuada del desmedro a su personalidad y su dignidad, lo que incide también en el número de representaciones legales, circunstancias debidamente verificadas en la causa. La certeza, agregó, no se refiere al beneficio frustrado sino a la oportunidad malograda de obtenerlo, la prueba presuncional es casi la única posible. Refirió la Cámara a la frustración de ganancia como daño resarcible solo cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico.
Y agregó en su voto el Dr. Castello que el daño potencial es muy grande y si bien es cierto que el actor pudo incrementar su patrimonio luego del vilipendio sufrido, también puede considerarse que sus ingresos pudieron ser mayores de no haber acaecido el ataque tan fuerte que recibiera y que pretendía desacreditarlo como abogado.
Estimo que la valoración de las chances devino impecable. Ambos jueces las merituaron y estimaron probadas las posibilidades de pérdida de chance en los distintos ámbitos en los que se desenvuelve M., M. S., causadas por el impacto de la difusión pública de los dichos ofensivos e injuriosos respecto del actor.
En efecto, la pérdida de chance no es más que la posibilidad frustrada de una ganancia (Cfr: Llambías, Tratado de derecho Civil, Obligaciones, T. I, pág. 293, nota 20); que se diferencia del lucro cesante que es la utilidad que se ha dejado de percibir. El rubro en cuestión difiere cualitativa y cuantitativamente del último, permaneciendo la chance siempre en grado de probabilidad, aunque objetivamente juzgada como sucedió en este caso, mientras que el lucro cesante es siempre efectivo beneficio frustrado. De allí que la valoración efectuada por la Cámara resulte derivación razonada del derecho vigente, pudiendo válidamente presumirse la pérdida de chance del abogado a través de la prueba que acercó de los distintos ámbitos en los que se desenvuelve como abogado y académico. La sentencia deberá confirmarse también en este rubro que prospera.
XV - Intereses y fecha de arranque: El empleo de una tasa de interés como la activa, contrariamente a la pasiva, restablece el valor original de las deudas y compone la falta de uso del dinero, de tal suerte que el decisorio se conserva en condiciones reales para ser operativo, pudiendo el acreedor acceder íntegramente a su acreencia sin que disminuya por la demora del deudor en satisfacerla, de allí que escoger -como se hizo- esa tasa acorde a la de mercado, constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía insita en el art. 18 de la Constitución Nacional. Es que el uso de la tasa activa, contrariamente a la peticionada por los recurrentes, importa mantener la estricta igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso.
Ahora bien, a diferencia de la establecida por el tribunal "a-quo" que se corresponde con la tasa activa nominal, anual, no capitalizable que utiliza el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos, estimo que debe tomarse para el caso de autos la tasa activa segmento 1 del Banco de Corrientes, siendo ésta la aplicada por este Superior Tribunal en precedentes análogos. De allí que en este punto deberá revocarse parcialmente la sentencia recurrida.
En cuanto a la fecha de arranque de los intereses, coincido con el sentenciante que se deben desde la fecha de la primera producción del hecho injurioso, en tanto en el caso concreto, no se estimó el monto de condena por daño moral y pérdida de chance a la fecha del pronunciamiento; por lo que los intereses de deben desde el 19 de mayo de 2004 hasta su efectivo pago, debiendo rechazarse las objeciones también en este aspecto.
Memoro simplemente a los efectos de evitar interpretaciones encontradas que, cuando este tribunal fijó como fecha de arranque una distinta, esto es desde la fecha del dictado de la sentencia por ejemplo, lo hizo sobre una base diferente. En efecto, expresó que era de pura lógica que si "... en su razonamiento la Alzada partió de una falsa premisa, aquella según la cual el daño moral se tasó a la fecha del hecho, cuando conforme las constancias de la causa el juez de primer grado tarifó el rubro a la fecha de la sentencia, entonces, el Tribunal a quo no pudo válidamente decidir, como lo hizo, condenando a pagar interese desde la fecha del hecho. Así las cosas, la Cámara prescindió de las constancias de la causa y contradijo su propia doctrina y la de este Superior Tribunal. Cuando la estimación se efectúa, como en el caso, a la fecha de la sentencia corresponde computar los intereses por este particular rubro desde la fecha de la sentencia" (Sup. Trib. Justicia Ctes., Sentencia N° 233/2005; N° 75/2006; más recientemente sentencia N° 46/08). Que no es el caso en tratamiento en el cual la sentencia de primera instancia fijó valores calculados a la fecha del evento dañoso.
XVI - Costas: La última de las críticas está referida a la imposición de costas. Las apreciaciones al respecto efectuadas por ambos recurrentes no escapan al principio general sustentado por este Superior Tribunal, siendo criterio inveterado que las cuestiones relativas a la imposición de costas son por regla irrevisables en la instancia extraordinaria, por implicar aspectos de hecho y prueba en cuya evaluación son soberanos los jueces de grado (S.T.J., Ctes, Resoluciones N° 86/90, 10/91, 252/90, 288/90 también Sentencia Laboral N° 10/2.007), continuando los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 261:223; 266:100; 296:120). Más aun cuando en su imposición se ha seguido un criterio objetivo de distribución, no matemático como el pretendido.
No se advierte la ocurrencia de alguna excepción que conduzca apartarse de la generalidad, pues no menos cierto es que este Tribunal no ha quedado impasible en situaciones de injusta imposición (verbigracia cuando se carga con las costas a quien no resultó vencido); o frente a una manifiesta iniquidad en los criterios de distribución (S.C.B.A., noviembre 15-977, "Sociedad Mixta Siderúrgica c. Infante", Ac. 24.275, Der., boletín 4550, citado por Juan Carlos Hitters, Recurso Extraordinarios y de la Casación, 1991, pág. 308 y pág. 439 especialmente).
En las especiales circunstancias del caso considero que no debe hacerse excepción a aquel principio general. Las causídicas, decididas con criterio jurídico no aritmético e impuestas a la vencida y distribuidas de modo proporcional en la Alzada, haciéndose abstracción en la especie de la reducción del monto de la demanda y contemplándose que los rubros reclamados han prosperado íntegramente, resulta incontrolable en esta sede extraordinaria y deberá confirmarse. En esta instancia costas a los recurrentes vencidos.
Por todo lo hasta aquí expuesto, de compartir mis pares este voto corresponderá: hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 688/706 y vta., con costas a su cargo y pérdida del depósito de ley. Hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley y sentencia arbitraria deducido a fs. 711/723, con costas a su cargo y pérdida del depósito de ley. En mérito a ello, modificar la sentencia recurrida solamente en cuanto al tipo de tasa de interés fijada, correspondiendo mudar la señalada en origen por la tasa de activa segmento 1 del Banco de la Provincia de Corrientes. Regulándose los honorarios profesionales de G. J. I. y E. B. C. por la actuación que les cupo (fs.688/706 y vta.) ambos como Responsables Inscriptos que revisten frente al IVA, en forma conjunta y vencidos. Los del Dr. N. M. S., Monotributista, por su recurso de fs. 711/723, también como vencido. Calcular los honorarios de los Dres. M., M. S. en la calidad que intervino y su patrocinante en forma conjunta, Monotributistas frente al IVA, por cada una de sus actuaciones, de fs. 729/741 y vta. y fs. 742/748 y vta., como vencedores en cada una de ellas, todos en un 30% de los respectivos aranceles que se les fije en primera instancia (art. 14, ley 5822/08), correspondiendo adicionar a los Dres. G. J. I. y E. B. C. el 21% que deben tributar ante el IVA, atento su condición acreditada de Responsables inscriptos.

A la cuestión planteada el señor ministro doctor Fernando Augusto Niz, dice:
Me adhiero al voto del Ministro que me precede en lo concerniente al debate de la responsabilidad de los codemandados María Mercedes Vázquez y Silvio Valenzuela, como a la extensión de responsabilidad a la persona de Jorge Félix Gómez y su encuadre normativo, todo lo cual condujo a responsabilizarlos civilmente por las manifestaciones calumniosas e injuriantes respecto del actor. Planteo solamente mi disidencia en lo concerniente al tipo de tasa de interés (pues también coincido sobre la fecha de su iniciación con el preopinante).
Estimo corresponderá confirmar la tasa de interés decidida en la sentencia de origen, para en su mérito desestimar ambos recursos de inaplicabilidad de ley (fs.688/706 y vta. y fs. 711/723) con costas y pérdida de los depósitos de ley, confirmándose el decisorio impugnado en todas sus partes.
Al referir el "a quo" a esa puntual cuestión y emitir la Sra. Juez interviniente en tercer término su voto de desempate -punto 1°, fs. 681 y vta.- (recuerdo que el Dr. Ricardo Eugenio Martín propició se fije la tasa activa para operaciones de descuento de documentos de Banco de la Nación Argentina y el Dr. Julio Eduardo Castello se inclinó por confirmar la fijada en primera instancia que se corresponde con la tasa activa que cobre el Banco de Corrientes S.A. en sus operaciones ordinarias de descuento, Segmento tres), se inclina por adherir al pronunciado por el Dr. Martin, siendo la tasa que se propone una compensación adecuada para el daño causado por la mora del deudor cumpliendo razonablemente su función indemnizatoria.
Cuando recurre la parte que representa al codemandado Jorge Félix Gómez, en lo pertinente (fs. 704) dice que dicha tasa es excesiva, estimando como admisible la pasiva, toda vez que el actor no es una entidad financiera, resultando a su criterio más lógico reconocerle un interés equivalente a esta última -la pasiva- promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina.
Por su lado, los recurrentes de fs. 711 y siguientes, solamente dicen que les agravia la tasa activa, tipo de tasa que está reservada a las operaciones bancarias comerciales (ver fs. 721 y vta.).
Así planteados los agravios, concluyo que a este Superior Tribunal solo le es propuesto como tema de debate la cuestión referida al tipo de tasa (pretendiéndose la pasiva, no la activa) no las distintas opciones que en orden a la segunda ofrecen los Bancos (trátese del Banco de la Nación o del Banco de Corrientes). Ir más allá de los agravios implica precipitarse en incongruencia "extra petita".
De ahí que basta con justificar que la adopción de la tasa activa viene a compensar de modo razonable la falta de uso del dinero retenido, siendo además la que conserva en condiciones reales la sentencia a fin de que el acreedor pueda acceder íntegramente a su acreencia sin que disminuya por la demora del deudor en satisfacerla (tal el criterio del suscripto en numerosos precedentes señalados en el voto que precede), y de este modo confirmar el pronunciamiento de Cámara, desestimando ambas pretensiones que intentan se fije a todo evento la tasa pasiva de interés.
Y más allá que la decidida en origen no sea, dentro de la tasa activa de interés, la fijada por el Alto Cuerpo en sus precedentes; no menos cierto es que cabe la confirmación del decisorio de Cámara también en ese punto pues, en función del principio de congruencia y en la medida de los agravios, a este Cuerpo le está vedado pronunciarse más allá de las objeciones que ambos recurrentes han traído a contralor.
Este principio, insisto, receptado tanto en el inciso 6 del art. 163 como en el inciso 4 del art. 34 ambos del ordenamiento procesal local, consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir cuestiones de hecho sorpresivas, de manera que las partes no hayan tenido la oportunidad de ejercer respecto de aquellas su plena defensa.
Es cuando se supera este marco de operatividad que se produce el quebrantamiento del principio de congruencia (SCBA, Ac. y Sent., 1971, v.9, 1978, v. II, p. 210; DJBB, v.94, p. 29; v.118, p. 108; v. 120, p. 387) siendo además el más elemental mandato de los jueces.
Con estos fundamentos y mi disidencia parcial me adhiero en todo lo demás al voto que me precede propiciando se declaren improcedentes los recursos de apelación extraordinarios deducidos en causa, confirmándose la sentencia impugnada en todas sus partes, con costas a los recurrentes y pérdida de los depósitos de ley. Este es mi voto.
A la cuestión planteada el señor ministro doctor Juan Carlos Codello, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.
A la cuestión planteada el señor presidente doctor Carlos Rubin, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.
En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
Sentencia N° 24
1) Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 688/706 y vta., con costas a su cargo y pérdida del depósito de ley. Hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley y sentencia arbitraria deducido a fs. 711/723, con costas a su cargo y pérdida del depósito de ley. En mérito a ello, modificar la sentencia recurrida solamente en cuanto al tipo de tasa de interés fijada, correspondiendo mudar la señalada en origen por la tasa de activa segmento 1 del Banco de la Provincia de Corrientes. 2) Regular los honorarios profesionales de G. J. I. y E. B. C. por la actuación que les cupo (fs.688/706 y vta.) ambos como Responsables Inscriptos que revisten frente al IVA, en forma conjunta y vencidos. Los del Dr. N. M. S., Monotributista, por su recurso de fs. 711/723, también como vencido. Calcular los honorarios de los Dres. M., M. S. en la calidad que intervino y su patrocinante en forma conjunta, Monotributistas frente al IVA, por cada una de sus actuaciones, de fs. 729/741 y vta. y fs. 742/748 y vta., como vencedores en cada una de ellas, todos en un 30% de los respectivos aranceles que se les fije en primera instancia (art. 14, ley 5822/08), correspondiendo adicionar a los Dres. G. J. I. y E. B. C. el 21% que deben tributar ante el IVA, atento su condición acreditada de Responsables inscriptos. 3) Insértese y notifíquese.
Guillermo Horacio Semhan. Fernando Augusto Niz. Juan Carlos Codello. Carlos Rubín

Ley de Medios.Fallo de la Cámara de Apelaciones que limita temporalmente la cautelar a favor del Grupo Clarín

De acuerdo a lo que había ordenado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Octubre de 2010, a continuación podrán ver el fallo de la Cámara de Apelaciones que acota a 36 meses la vigencia de la medida cautelar concedida a favor del Grupo Clarín en relación a la vigencia del art. 161 de la LSCA que ordena que los licenciatarios de radio y TV a adecuar el número de licencias en un determinado plazo de tiempo desde que se reglamenta dicho artículo.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal - Sala I

Buenos Aires, 12 de mayo de 2011
Y VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional-Jefatura de Gabinete de Ministros- a fs. 1279 contra la resolución de fs. 1273/1276, que fue concedido el 9 de diciembre de 2010 (cfr. fs. 1280)), y fue fundado mediante la expresión de agravios que corre a fs. 1281/1301, contestada por la parte actora afs. 1304/1312, y
CONSIDERANDO:
El Dr. Francisco de las Carreras dijo:
1.- Esta Cámara, a fs. 556/559, sobre la base de considerar sorpresivo, breve y fatal el plazo de transición establecido en el art. 161 del nuevo régimen legal de medios audiovisuales, dispuso la suspensión de sus prescripciones respecto del Grupo Clarín S.A., titular de un número de licencias y registros mayor de los permitidos en la ley 26.522.//-
Para fundar esta decisión se indicó que se encontraban afectados "prima facie" derechos y garantías expresamente reconocidos en la Constitución Nacional, en especial, el derecho de propiedad, el derecho de prensa y de informar.-
2.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional contra aquélla, indicando que: a) circunscripta la cuestión a decidir a la brevedad del plazo para cumplir la desinversión prevista en el art. 161, la suspensión de su aplicación respecto de la actora no afecta la aplicación general de la ley;; b) la demandada no () acreditó un perjuicio que no sea susceptible de reparación ulterior; c) si el proceso demorara un tiempo excesivo se permitiría a la actora obtener un resultado análogo al éxito de la pretensión substancial (sentencia anticipatoria), viéndose afectado el sujeto pasivo de manera irreversible si la resolución es mantenida sine die desnaturalizándose la cautelar y frustrando el derecho federal invocado; d) consideró conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la protección cautelar, que podrá ser promovido por el demandado si no fuera establecido de oficio; y, e) la solución armoniza y equilibra el interés general en la aplicación de una ley frente al derecho individual afectado en el proceso (fs. 622/626).-
3.- Sin perjuicio de lo anterior, luego de la primera y antes de la segunda decisión mencionada, la autoridad de aplicación dispuso la reglamentación del art. 161 de la ley mediante la Resolución AFSCA 297/10 (B.O. 8/9/2010) que, en lo que aquí interesa, estableció los mecanismos de transición para la situación de quienes se encontraban alcanzados por aquélla.-
4.- En este marco la demandada replanteó el levantamiento de la medida cautelar ordenada y, eventualmente, la fijación de un plazo para su vigencia.-
Fundó su posición en que: a) lo establecido en la reglamentación del ait. 161 debe ser cumplido por el actor; b) el hecho de que el Grupo Clarín omita esa normativa lo transforma en incumplidor; c) el incumplimiento ocurrió luego del dictado de la cautelar, lo cual es una circunstancia novedosa que justifica que sea dejada sin efecto; d) la Corte Suprema ordenó la fijación de un plazo límite para la vigencia de la cautelar; e) ello no fue realizado por el "a quo" y debe ser establecido por la Alzada.-
Oportunamente, el magistrado "a quo" desestimó ambas peticiones en su pronunciamiento de fs. 1273/1276, lo que fue apelado por el demandado a fs. 1279, agraviándose a fs. 1281/1301. La contestación obra a fs. 1304/1312.-
5.- Así planteada la litis, la materia a resolver se circunscribe a dos cuestiones, a saber: 1) el levantamiento de la medida cautelar; y, 2) la solicitud subsidiaria de la fijación de un plazo límite para la vigencia de la suspensión del art. 161 respecto del patrimonio del Grupo Clarín.-
6.- Primera cuestión: Levantamiento de la Medida Cautelar:
Desde mi punto de vista, debe confirmarse la desestimación de la pretensión del Estado Nacional, por cuanto no existe una modificación jurídicamente relevante de las circunstancias que llevaron al dictado de la orden judicial.-
Así lo pienso sobre la base de considerar que la resolución N° 297710 es un acto administrativo reglamentario que no se ajusta a la situación jurídica consolidada a favor de la actora en la resolución cuestionada.-
En electo, el dictado de un acto administrativo reglamentario de una norma que se encuentra suspendida carece de entidad jurídica suficiente, ni es siquiera novedosa para la causa, si de este modo se pretende forzar la aplicación del art. 161 de la ley, toda vez que este temperamento resulta jurídicamente incompatible con aquélla habida cuenta de su vigencia, oponibilidad y ejecutoriedad.-
Adviértase que la Administración Pública no se encuentra por encima de las decisiones alcanzadas por el Poder Judicial en el ejercicio regular de sus facultades constitucionales. Este es el sistema legal vigente en la República Argentina, donde la mecánica del equilibrio de poderes, previsto en la Carta Magna, sustenta y garantiza el cumplimiento de las mandas judiciales presupuestada cuyo respeto ningún habitante, ni autoridad investida por el pueblo, puede sustraerse.-
En el sub judice es la autoridad administrativa quien debe ajustar su conducta a lo establecido por los tribunales dentro del ámbito de su competencia, y no a la inversa.-
Ello es así por cuanto, no hay incumplimiento si no existe previamente una obligación legalmente exigible; y no hay obligación si el Grupo Clarín ha sido eximido por una decisión judicial de la aplicación del art. 161 de la ley.-
Pretender que la actora adecue su conducta a la reglamentación de esta norma, y que por no haberlo hecho se encontraría incursa en incumplimiento, y sobre esta base fundar el levantamiento de la medida judicial que ordena precisamente lo contrario, supone un temperamento reñido con el Estado de Derecho, las premisas básicas de la convivencia social aseguradas en la Ley Fundamental.-
En suma, el dictado de la Resolución 297/10 es, en este juicio, irrelevante, toda vez que reglamenta una norma cuyo efecto jurídico se encuentra suspendido para la accionante por una decisión judicial anterior. No hay por lo tanto ni omisión, ni incumplimiento achacables.-
En tales condiciones, tiene plena vigencia lo establecido por este tribunal a fs. 556/559 en resguardo del derecho de propiedad y de la libre expresión de las ideas fundado en derechos adquiridos por licencias y autorizaciones acordadas al amparo del régimen legal anterior, por cuanto no se ha conmovido que, como ya lo tienen establecidos tres tribunales federales de distinta instancia, la pretensión del actor resulta verosímil al amparo del derecho constitucional de propiedad y de la garantía de la libre expresión de las ideas (arts. 17 y 14 de la Constitución Nacional), no constituyendo la Resolución 297/10, ni su supuesto incumplimiento, una modificación de circunstancia alguna jurídicamente oponible en la causa. Admitir lo contrario resulta incompatible con los postulados de nuestra Carta Magna.-
A mayor abundamiento, recuérdese que la C.S.J.N. tiene dicho que "... entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen más entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica ..." (Fallos: 248:291, consid. 25). Lo contrario pondría en evidente riesgo el deterioro de las libertades públicas.-
En este orden de ideas, es oportuno recordar que la delicada cuestión en debate involucra la auténtica vigencia de la libertad de expresión en términos constitucionales, la cual se encuentra reconocida y garantizada de que todos los habitantes tengan la posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de las cuestiones que suceden en la República en un momento determinado, protegiendo la libre difusión de las ideas como concepto esencial del bien jurídico tutelado. Este derecho, además, valga reafirmarlo, es inherente a toda la población como también a los titulares o permisionarios de los medios de difusión (arg. "Red Lion Broadcasting Co v. FCC”, 395 U.S. 367).-
En efecto, no puede dudarse que es sólo en un contexto que permita la expresión libre de las íntimas convicciones y el ejercicio del derecho a la crítica donde crecen y se fortalecen las instituciones republicanas, constituyendo además la libertad de expresión uno de los pilares básicos de la sociedad democrática, lo que es consistente y adecuado, también, a la concepción moderna del hombre libre.-
Es en el derecho de informar, de criticar o, incluso, en la legítima labor de generar una corriente de opinión que puede no ser coincidente con aquélla a quien afectan los dichos, en que se sustenta una sociedad democrática, resultando más valioso el bullicio de la prensa libre que el silencio inducido de cualquier origen.-
No menos importante es recordar que si bien es cierto que en cuestiones de esta naturaleza pueden existir situaciones donde los intereses públicos sean equiparables a los respetables intereses privados, no lo es menos que, en el particular supuesto de autos, no estamos frente a un peligro de vida de nadie, ni a un riesgo de salud de la población, ni tampoco a la posible afectación de la seguridad y tranquilidad públicas. Sin embargo, sí vale destacar, resulta altamente conveniente extremar el celo en este tipo de cuestiones, alejando cualquier duda o sospecha de que mediante la utilización de instrumentos legales que se presentan como legítimos se intente avasallar el derecho de propiedad de los medios de comunicación social, y con ello la difusión de la información y la libre expresión de las ideas.-
7.- Segunda cuestión: El requerimiento subsidiario de fijar un plazo límite para la vigencia de la medida de no innovar.-
Otro temperamento suscita el tratamiento de la siguiente cuestión: la extensión del plazo de vigencia de la cautelar.-
Veamos.-
7.a).- La provisionalidad de las medidas cautelares es inherente a la naturaleza de este instituto, de tal modo que la variación de las circunstancias existentes al tiempo de su dictado justifican en principio su posibilidad de revisión.-
Tal modificación no puede fundarse en este caso en el dictado de la Resolución 297/10, ni en su incumplimiento por el actor, por cuanto no existe obligación jurídicamente relevante si el art. 161 se encuentra suspendido por la decisión judicial.-
Sin embargo, la Corte Suprema sí ha decidido la inconveniencia de mantener "sine die" la cautelar tal como está dictada (Considerando 7°, pág. 624), ponderación que no puede prescindirse del análisis de las circunstancias adjetivas que informan la controversia.-
7.b) En este marco, debo destacar que no se evidencia ninguna situación abusiva por parte del actor, quien en todo momento se presentó adecuando su conducta a los requerimientos del juez, manteniendo una diligencia razonable, e instando al progreso del juicio solicitando dos veces la notificación de la demanda (fs. 1345 y 1348 de este incidente; fs. 162 y 166 en el principal). Por otra parte, habiéndose impreso a la acción el proceso ordinario (fs. 1339 aquí y fs. 128 en el principal), existe consistente, oportuna y pertinente prueba ofrecida inicialmente por el actor (fs. 84/86 en el principal, ampliada a fs. 125/126, ver fs. 1336/1337 de este incidente), a saber: a) documental; b) testimonial; c) informativa y, d) pericial técnica contable y económica. Nótese que el cumplimiento de estas dos últimas, no depende estrictamente de la diligencia del actor por cuanto deben ser producidas por terceros para ser adquiridas en el proceso.-
7.c).- Las consecuencias del mantenimiento de la cautelar no son las mismas para el actor que para el demandado. En efecto, mientras que resulta impensable que se vea afectado el desenvolvimiento normal del Estado Nacional por su subsistencia, no ocurriría lo mismo con el grupo accionante, cuya actividad empresarial y derecho de propiedad aparecen como seriamente amenazados por la aplicación del régimen impugnado, cuando no para toda la ciudadanía la oferta informativa y de opinión.-
7.d).- En este marco circunstancial, frente al interés general de la vigencia plena de una ley federal, teniendo en especial consideración lo señalado por la Corte Suprema en cuanto a la prevención del ejercicio abusivo de los derechos que excedan los estrictos límites del verosímil derecho del actor, tengo para mí que, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Suprema, el plazo a fijarse debe resultar: 1) coherente con el sistema jurídico argentino; 2) prudente con los derechos en juego; 3) adecuado a las circunstancias del caso; 4) no frustratorio de los intereses en conflicto; 5) conveniente en función de las circunstancias de la causa; y 6) justo para las partes.-
En particular, cualquier límite podría legítimamente ser considerado arbitrario por cualquiera de los contendientes, o ambos simultáneamente, argumentando el actor que es mínimo y la contraparte lo contrario. Por otra parte, para el juzgador resulta particularmente dificultoso predeterminar cuándo lo es y cuándo no lo es teniendo en cuenta los elementos sustantivos de la causa apreciados de modo objetivo. Tampoco hay que olvidar que, por esta vía, la demandada, eventualmente beneficiada por un plazo breve, podría tender a poner obstáculos al progreso del proceso a fin de procurar obtener el levantamiento de la cautelar por su agotamiento con anterioridad a que la contraparte obtenga una respuesta definitiva a su reclamo mediante una sentencia útil.-
Por último, la fijación de un plazo de vigencia de la cautelar menor a la caducidad de cada licencia sin motivo fundado se podría pensar como un cercenamiento arbitrario de los derechos adquiridos por el grupo actor, por cuanto: a) en la acción de fondo el Grupo Clarín cuestiona la constitucionalidad de la venta compulsiva ("desinversión forzada") frente a los derechos adquiridos que ostenta (fs. 63 punto 3 y 4, y fs. 71 punto 4.2.3.); y b) no se avizora hasta el momento la existencia de elemento alguno que conduzca a justificar una limitación que desnaturalice, apriorísticamente, la protección suficiente del derecho de propiedad tal como lo hace el art. 17 de la Constitución Nacional, donde no existen distingos, ni cortapisas de ninguna especie.-

En tales condiciones, atendiendo a todo lo hasta aquí expuesto en cuanto que: a) el actor es titular de licencias legal y oportunamente adquiridas anteriormente y prorrogadas en 2005; b) estos derechos tienen, por su naturaleza, un límite temporal de vigencia en un proceso al que se le ha impreso el trámite ordinario; c) frente al dictado de un régimen legal novedoso que los desconoce parcialmente, los limita o hace peligrar su subsistencia, se ha dictado una orden de no innovar que se encuentra vigente; d) esta suspensión no puede exceder el límite de cada uno de los derechos asegurados; e) resulta conveniente que la cautelar tenga términos claros y precisos, ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; f) se debe evitar no desnaturalizar el remedio procesal subvirtiendo el ordenamiento jurídico; y g) se debe asegurar la legítima protección del derecho del actor que aparece como verosímil, me encuentro persuadido que la vigencia de la cautelar; establecida en términos equitativos, y por el momento (art. 202 del Código Procesal), no puede ser menor al plazo de 36 meses, el que se estima normal para el proceso ordinario tal como se encuentra legislado en el código de rito, cómputo que se deberá efectuar a partir de la notificación de la demanda.-
La doctora María Susana Najurieta dijo:
I.- El memorial del Estado Nacional, por el cual sustenta su apelación contra la resolución de fs. 1273/1276 corre a fs. 1281/1301 y recibió la contestación de la parte actora de fs. 1304/1312.-
Coincido con mi colega, el Juez Francisco de las Carreras, en que la materia a resolver comporta dos cuestiones esenciales: a) el levantamiento de la medida cautelar y b) la solicitud planteada en forma subsidiaria de fijación de un plazo para la vigencia de la medida cautelar dictada en autos, que suspende la aplicación del artículo 161 de la ley 26.522 respecto de las empresas demandantes.-
2.- Respecto de la primera cuestión, comparto plenamente el argumento que considera que el dictado de la resolución AFSCA N° 297/10 no implica una modificación de las circunstancias que determinaron la decisión cautelar que dio motivo a la resolución de esta Sala del 13/5/2010 (fs. 556/559), confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que nuevamente se cuestiona. Vigente el efecto de la traba de la medida cautelar, la parte actora no tenía la obligación de adecuar su conducta a la reglamentación del art. 161 de la ley 26.522 y, por tanto, no está incursa en incumplimiento que se derive de tal motivo.-
La Corte Suprema de Justicia destacó que la decisión que esta Sala tomó a fs. 556/559 se encuadraba dentro de los criterios tradicionales empleados por los tribunales de la Nación respecto del dictado de medidas cautelares y que no se configuraba un supuesto de gravedad institucional (considerando 5°, sentencia del 5/10/2010).-
En efecto, esta Sala llegó a la conclusión de la verosimilitud del derecho de la actora -y de la afectación sustancial y caracterizada de su derecho de propiedad por modificación de las reglas de juego- tomando en consideración el plazo establecido en el artículo 161 de la ley 26.522 a partir del cumplimiento de los pasos que indicaba esa norma. Adviértase, además, que la resolución AFSCA N° 297/10 es anterior a la desestimación del recurso extraordinario y que el Alto Tribunal se pronunció en el sentido de que la medida cautelar dictada en autos no afecta de ningún modo la aplicación general de la ley 26.522. En estas condiciones, no corresponde ningún nuevo pronunciamiento sobre argumentos que reprochan la original admisibilidad de una medida que ha sido confirmada por la Corte Suprema de Justicia (art. 202 del Código Procesal, primera frase; Sala 1, causa 4004/92 del 20/10/98; Sala II, causa 15.169/94 del 29/8/95; entre otras).-
Lo expuesto conduce a confirmar la resolución apelada en cuanto desestima el levantamiento de la medida cautelar.-
Ahora bien: la Corte Suprema de Justicia (fs. 622/626) destacó el peligro de desequilibrar los derechos federales en juego, situación que se presentaría si la vigencia de la medida cautelar se mantuviese sine die y la parte actora pudiese obtener por vía de la resolución cautelar un resultado análogo al que alcanzaría por medio de una sentencia que acogiese favorablemente su pretensión sustancial. Ello nos introduce en la segunda cuestión a resolver, a saber, la fijación de un límite temporal a la medida cautelar.-
3.- Con relación a la fijación de un plazo de vigencia de la medida, comparto los argumentos desarrollados por el Juez de las Carreras en los apartados 7.a), 7.b) y 7.d) primer y segundo párrafo del voto precedente.-
Conviene recordar que la finalidad de la medida cautelar es garantizar la eficacia de la sentencia que pudiera dictarse en el proceso de fondo, y que el principio de la fijación de un plazo para su vigencia tiende a evitar que por el mero transcurso del tiempo, la parte que ha obtenido la medida logre una sentencia anticipada, de resultados análogos al fallo final de la causa.-
A pesar de la dificultad para tomar esta decisión sobre bases objetivas, se pondera la complejidad de la materia -que involucra cuestiones jurídicas relevantes pero también presupuestos tácticos imprescindibles a ser demostrados- y la prueba ofrecida por ambas partes litigantes en el juicio principal, sobre la cual existen impugnaciones que deberán resolverse en el proceso principal y en la primera instancia, todo lo cual anuncia una etapa procesal probatoria de intensa actividad.-
A ello debe sumarse la característica de provisionalidad que hace a la esencia de las medidas cautelares (artículos 202 y 203 del Código Procesal), como así también la circunstancia -destacada en el voto de mi colega- de que las licencias y autorizaciones tienen un límite temporal de vigencia, que continúa su curso durante el proceso contencioso ordinario que está en desarrollo.-
Por lo expuesto, en atención a que es intención del tribunal no desnaturalizar el remedio procesal subvirtiendo el ordenamiento jurídico ya que resulta altamente conveniente que la medida cautelar tenga términos claros y precisos, se fija en treinta y seis (36) meses -contados a partir de la notificación de la demanda- el plazo de vigencia de la medida cautelar que suspende la aplicación del artículo 161 de la ley 26.522 respecto de las empresas demandantes.-
Así expreso mi voto, en forma coincidente con la posición de mi colega preopinante.-
Por ello, el Tribunal RESUELVE: a) confirmar la resolución apelada en cuanto desestima el levantamiento de la medida cautelar de marras; b) fijar el plazo de vigencia de tal medida cautelar en treinta y seis (36) meses contados a partir de la notificación de la demanda; c) disponer que no hay afectación del derecho de defensa del Estado Nacional por la incorporación de documentos que la parte actora acompañó en ocasión de la contestación del traslado a fs. 1264/1272 y cuya autenticidad no fue negada por la parte demandada. Sin embargo, a fin de resguardar debidamente la igualdad procesal de las partes, se establece que las manifestaciones formuladas por el Estado Nacional en el acápite 11.4 de su memorial (fs. 1298), podrán ser tenidas en cuenta en su oportunidad;; y d) ordenar que las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado en atención a las particularidades que exhibe la cuestión debatida y al resultado del recurso (art. 71 del Código Procesal).-
El Dr. Martín Diego Farrell no suscribe la presente por encontrarse recusado (cfr. fs. 535/536).-
Regístrese, notifíquese por Secretaría pon habilitación de día y hora y, oportunamente, devuélvase.//-
Fdo.: Francisco de las Carreras - María Susana Najurieta