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Bienvenidxs al Blog creado en honor a la libertad de expresión! Quienes lo ideamos formamos parte del plantel docente de la Cátedra 2 de la materia que lleva su mismo nombre y que se dicta en la Facultad de Periodismo y Comunicación Social de la Univ. Nacional de La Plata. También integramos el Instituto académico de igual nombre en el Colegio de Abogados de La Plata, Pcia Bs.As. Argentina
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Por eso nuestro objetivo es poder ejercer este derecho humano en el tratamiento de temas relacionados con los aspectos y controversias jurídicos - comunicacionales que surgen a raíz de la actividad de todos los medios técnicos que al día de hoy sirven como herramientas de comunicación.
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jueves, 29 de diciembre de 2011

Derecho al Honor. Un error grave motivó que se condene al diario LA NACION a indemnizar con $180 mil a un diputado.

El pasado 11 de noviembre de 2011 la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Bs.As. dictó sentencia en la causa caratulada “SAADI LUIS ALBERTO C/MITRE BARTOLOME Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” condenando al diario LA NACION a abonar al reclamante la suma de $180.000 más intereses por vulnerar su derecho al honor más una rectificación que debe ser publicada en la edición electrónica e impresa del diario.

La demanda del diputado Saadi tuvo lugar a raíz de la publicación en el diario LA NACION de la nota editorial del 27 de Julio del 2.008 por la cual se indicaba que un empleado administrativo suyo había actuado como el “diputrucho” - de hondo contenido institucional para la República - que llegó incluso a participar en la votación de la privatización de Gas del Estado. En esta causa se comprobó que la nota periodística consignó erróneamente que el empleado administrativo pertenecía a la planta de Saadi cuando en realidad lo era de otro diputado de la Nación (Manuel Samid).

La Cámara de Apelaciones entendió que el diario dirigido por Mitre publicó una información inexacta habiendo actuado con “culpa grave”. Para ello invocó como argumento lo que prevé el art. 902 del Código Civil que establece que “cuanto mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia de los hechos.”

En base a tal normativa, destaca que en el caso el diario demandado –conformado por periodistas capacitados y especializados - disponen de medios adecuados para desarrollar su tarea o actividad, es decir, tienen la obligación de contar con un mayor grado de previsibilidad.

Por eso rechaza el argumento sostenido por el diario LA NACION que pretendía excusarse de responsabilidad alegando que se trató simplemente de un “error accidental e involuntario” (sic).

En efecto, la sentencia remarca que “no puede por ello calificarse como “accidental” (y, consecuentemente, inocua, indolente) la confusión habida por la similitud entre el apellido del actor con el correspondiente al verdadero “diputrucho” (empleado del diputado Samid). El mismo argumento que utilizan los accionados (La Nación) para fundamentar su postura defensiva es perfectamente aplicable en su contra cuando manifiestan que “en el mundo parlamentario todos se conocen a punto tal que jamás pudieron haber confundido Saadi con Samid.”

De allí que se consideró vulnerado el derecho al honor del diputado Saadi, entendiéndose por tal derecho como la “dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”, en él quedan comprendidos dos aspectos: por un lado la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de la sociabilidad del ser humano.

Es más, el propio fallo destaca la plena aplicación de la reconocida “doctrina de la real malicia” que nació en 1964 con la sentencia dictada por la Corte de Justicia Federal de EEUU en el caso “New York Times vs. Sullivan”. En ese sentido, recuerda la Cámara que dicha doctrina implica que tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos (es decir, el caso de autos), figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole , aún si la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deberán demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el propósito de injuriar o calumniar y no con el de informar, criticar, o incluso de generar una conciencia política opuesta a aquél a quien afectan los dichos.

En este caso se acreditó que el propio diario LA NACION reconoció tácitamente que promedió negligencia o imprudencia (al menos concebida esta en un sentido lato o amplio) al no haberse chequeado debidamente los archivos al momento de la publicación en cuestión, no configurando un eximente la supuesta “falta de intencionalidad” al publicar la nota.

Finalmente, concluye la decisión de la Cámara en confirmar el importe indemnizatorio fijado en primera instancia en la suma de $180.000 por el daño moral padecido por el Sr. Saadi. Respecto a la suma indicada, consideró el fallo que “no se trata de imponer una “sanción ejemplar” sino del esfuerzo de hacer justicia y permitir al damnificado algún goce que contrabalancee el dolor sufrido, a cuyo efecto es idónea la indemnización dineraria, que admite la aplicación del principio de equidad para la fijación de su monto, por tratarse de un principio general del Derecho que subyace en la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico.”

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.


Honor Saadi Sentencia CNCiv Sola

miércoles, 28 de diciembre de 2011

Derecho a la imagen e intimidad. Condenan a ARTEAR SA Y ENDEMOL a indemnizar con $100 mil a familiares de fallecido filmado en la morgue


La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E dictó sentencia el pasado 8 de septiembre de 2011 en el marco de una demanda que iniciaron familiares de una persona fallecida que fue filmada en la morgue. Carátula: Fernández, Mario Alberto y otros c. Castro, Juan y otros s/daños y perjuicios.

El hecho tuvo lugar el 20 de marzo de 2003 cuando el programa de TV "Kaos en la ciudad" que emitía Canal 13 de Buenos Aires conducido por el fallecido Juan Castro, reprodujo la autopsia realizada a M. R. F. en la morgue del Hospital Ramón Carrillo de la localidad de Ciudadela, provincia de Buenos Aires. Los padres del difunto —M. A. F. y E. B. P.— y sus hermanas —C. I. F. y A. V. F.— promovieron demanda por los daños y perjuicios (moral y psicológico afectando su intimidad) que les causó la difusión de ese programa en el cual identificaron a su pariente. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda con sustento en que el cadáver pudo ser reconocido por rasgos específicos sin haberse requerido el consentimiento que prevé el art. 31 de la ley 11.723 en circunstancias tales que resultan violatorios tanto del respeto que es debido a la memoria de la persona fallecida como del derecho a la intimidad invocado por los demandantes, lo cual importó un exceso periodístico que convierte en civilmente responsables a los demandados Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Endemol Argentina S.A

Concretamente en la causa se acreditó que el referido programa de TV había hecho visible el perfil izquierdo del fallecido, incluso con algunos primeros planos, así como también de los pies, de las manos y de partes ensangrentadas, pudiéndose ver claramente los rasgos físicos del cadáver por un lapso no menor a dos minutos.

De esta manera, se comprobó que el cadáver fue reconocido por los parientes de la víctima por los rasgos distintivos que se observan a simple vista. De hecho se destacó en la sentencia que la Empresa emisora y productora del programa no adoptaron técnicas modernas de edición televisiva respecto del rostro que hubieran permitido evitar a los parientes del autopsiado contemplar las imágenes tan cruentas que el canal mismo optó por advertir antes de su emisión que podían herir la susceptibilidad de los espectadores.

Así destacó conceptos claves y relevantes a la hora de clarificar en qué consiste la imagen: "la expresión legal referente al retrato debe ser entendida de un modo expansivo ya que incluye naturalmente al conjunto de condiciones —rasgos físicos, características de desplazamiento, fisonomía, voz— que permitan identificar de un modo inequívoco a la persona retratada. Se ha entendido en este punto que en la norma se alude al concepto más amplio de imagen, comprensiva también de toda forma gráfica o visual que reproduzca a la persona.”

Sobre su protección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó en la causa "Lambrechi, Norma B. y otra c/Wilton Palace Hotel y otro", que el legislador ha prohibido —como regla— la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171). Dicho interés general ha sido explicitado como aquel concerniente a la difusión de actos gubernamentales, de los relacionados con ellos, de los grupos de intereses social o económico que influyen en las relaciones sociales, las cuestiones que afectan a la comunidad o a sectores de ella.

En relación al caso concreto, la sentencia de la Cámara entendió que la difusión de la autopsia del fallecido no resultaba un hecho de interés público y menos aún se trataba de un sitio de libre acceso al público. Por eso, consideró, le correspondía al medio de difusión evidenciar la justificación en la reproducción de la imagen lo cual no fue probado en el caso.
Es más, agrega el fallo que en el supuesto caso de que se considerase de interés público dicha difusión tal como argumentaba ARTEAR SA, el medio debió haber cuidado la edición de tal modo de no afectar tanto el derecho a la no reproducción de la imagen como el ámbito del derecho de intimidad referido por los reclamantes en la demanda

En definitiva, se condenó a ambas Empresas a abonar la suma de $100.952 más intereses desde la fecha de emisión del programa.
Comentario: Manuel Larrondo

A continuación el fallo completo.

.— Buenos Aires, septiembre 8 de 2011.
La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?
El doctor Racimo dijo:
El 20 de marzo de 2003 se realizó una transmisión televisiva en el programa "Kaos en la ciudad" del Canal 13 de esta ciudad en la cual se reprodujo la autopsia realizada a M. R. F. en la morgue del Hospital Ramón Carrillo de la localidad de Ciudadela, provincia de Buenos Aires. Los padres del difunto —M. A. F. y E. B. P.— y sus hermanas —C. I. F. y A. V. F.— promovieron demanda por los daños y perjuicios que les causó la difusión de ese programa en el cual identificaron a su pariente. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda con sustento en que el cadáver pudo ser reconocido por rasgos específicos sin haberse requerido el consentimiento que prevé el art. 31 de la ley 11.723 en circunstancias tales que resultan violatorios tanto del respeto que es debido a la memoria de la persona fallecida como del derecho a la intimidad invocado por los demandantes, lo cual importó un exceso periodístico que convierte en civilmente responsables a los demandados Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (en adelante ARTEAR) y Endemol Argentina S.A. (en adelante Endemol) con fundamento en lo dispuesto por los arts. 512, 902, 1066, 1067, 1068, 1071 bis y 1109 del Código Civil.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación ARTEAR quien solicita en la expresión de agravios de fs. 561/573 que se la revoque por encontrase insuficientemente fundada por el juez a quo. También los actores apelaron y expusieron sus quejas con la pieza de fs. 552/553 en la cual peticionan el incremento de los resarcimientos lo cual fue contestado por la precitada demandada (ver fs. 584/589) y por Endemol (ver fs. 575/579) quien, a su vez, apeló el fallo y reclamó en la expresión de agravios de fs. 555/560 que se modificara la distribución de costas. Los actores respondieron los agravios de los demandados con la pieza de fs. 581/583.

Examinaré en primer lugar el planteo de ARTEAR toda vez que cuestiona la responsabilidad que se le ha endilgado en la sentencia. Expone en respaldo de su posición procesal que carece de relevancia el hecho de no haber contestado la demanda toda vez que existe otro demandado que ha respondido y rebatido las mismas acusaciones formuladas en su contra. En lo que se refiere al fundamento específico de su apelación, sostiene que no ha existido una violación al derecho a la imagen ya que la ley 11.723 exige que se trate de la reproducción, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable a lo que agrega que la nota —desarrollada en la morgue judicial del Hospital Ramón Carrillo— "posee un gran contenido de información que hace a la cultura general del espectador".

El agravio de la demandada —más allá de manifestaciones generales respecto a una supuesta censura al ejercicio de la libertad de prensa— se refiere estrictamente a la imposibilidad de identificar al cadáver ya que, según se sostiene en la expresión de agravios, no se advertirían los tatuajes en el video respectivo.

En realidad, el juez no sustentó la condena en una identificación relacionada con la presencia de tatuajes, de los cuales sólo uno es distinguible con escasa nitidez según se afirmó explícitamente en el pronunciamiento. El fundamento principal en este punto es que se había hecho visible el perfil izquierdo del fallecido, incluso con algunos primeros planos, así como también de los pies, de las manos y de partes ensangrentadas, pudiéndose ver claramente los rasgos físicos del cadáver por un lapso no menor a dos minutos (ver fs. 517, segundo párrafo).

La respuesta de la apelante frente a esta consideración del juez consiste en señalar que no hay certeza para el ojo del espectador de que el cuerpo analizado en la nota sea el de M. R. F. ya que en ningún momento se enfoca el rostro completo de la víctima estando en todo momento sometido a un plano general.
Se confunden aquí las cosas. Quizás el cuerpo de F. no sea individualizable para "el ojo del espectador" pero sí lo ha sido para los parientes de la víctima que han podido determinar el cadáver autopsiado por los rasgos distintivos que se observan a simple vista. Ello lo creo bien probable ya que la visualización del video permite corroborar las consideraciones del juez a quo toda vez que no se ha adoptaron técnicas modernas de edición televisiva respecto del rostro que hubieran permitido evitar a los parientes del autopsiado contemplar unas imágenes tan cruentas que el canal mismo optó por advertir antes de su emisión que podían herir la susceptibilidad de los espectadores.

He señalado en la causa n° 533.996 caratulada "Werner Graciela Cristina c. Pensdo para Televisión S.A. y otro s/daños y perjuicios" del 5-10-09 que es sabido que "la expresión legal referente al retrato debe ser entendida de un modo expansivo ya que incluye naturalmente al conjunto de condiciones —rasgos físicos, características de desplazamiento, fisonomía, voz— que permitan identificar de un modo inequívoco a la persona retratada. Se ha entendido en este punto que en la norma se alude al concepto más amplio de imagen, comprensiva también de toda forma gráfica o visual que reproduzca a la persona (P. Máspero en Miguel Angel Emery, "Propiedad Intelectual-Ley 11.723, comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales", Buenos Aires, 1999, pág. 176; Carlos A. Villalba, C. y Delia Lipszyc, "Protección de la propia imagen", LA LEY, 1980-C, 819)".

De este modo es posible identificar a una persona tanto por la voz que es también un rasgo característico y conformadora de la imagen de la persona misma (Luis F. P. Leiva F., "El derecho personalísimo sobre la propia voz", LA LEY, 1990-A, 845 y también Julio César Rivera, "Hacia un régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos", LA LEY, 1983-D, 486) como por la representación de una parte de su cuerpo que puede ser incluida en la norma en tanto permita identificar al sujeto (Sebastián Picasso, "Nuevas fronteras del derecho a la imagen", JA 2005-II, 1255, punto III).

La empresa televisiva realizó ciertos intentos de edición televisiva sobre algunos
sectores del cadáver de F. pero está claro que subsistieron rasgos distintivos que permitieron su identificación por los actores. La cuestión del reconocimiento de la imagen varía, desde luego, en cada caso puesto que parte de la apreciación necesariamente subjetiva de los televidentes sobre los rasgos expuestos para encuadrarlos en la imagen preexistente de la persona involucrada. No existen patrones ciertos de reconocimiento y cada caso merece una apreciación particularizada para no afectar ni la libertad de expresión ni el derecho a la imagen. Identificar, en estos casos, es conectar información a individuos (Daniel J. Solove, "A taxonomy of privacy", 154 University of Pennsylvania Law Review 477, 510 [2006]) y los datos que emanaban del segmento analizado resultan suficientes para considerar admisible la pretensión de los demandantes.

Lo importante, en definitiva, es que la imagen del difunto fue reconocida sin mayores dificultades en el ámbito de sus amistades lo cual se considera relevante en este tipo de planteos (CNCiv., Sala H del 15-4-04 en LA LEY, 2004-D, 121). El objetivo de la reserva de la identidad para cumplir con la eximente del art. 31 se ha visto frustrado por las insuficientes medidas tomadas al respecto (ver CNCiv., Sala D, "R., P. A. c. Arte Radiotelevisivo Arg. S.A. (ARTEAR S.A.) y otros" del 28-3-08 y también, Irene Hooft, "La protección de la imagen" en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2006-II, pág. 352). El tema de la simple ocultación de rostro no resulta decisivo porque a los efectos del conocimiento del círculo de la actora bastaba la existencia de ciertos elementos para evidenciar que la imagen reproducida no podía ser otra que la de F. (ver CNCiv, Sala B, "W., H. E. c. América T.V. S.A." del 1-9-08 y también mi citado foto en la causa "Werner").

El método, en definitiva, falló sin que pueda advertirse que las declaraciones del testigo Pedro Rafael Rivero (ver acta de fs. 223/224) sean falaces respecto a la conmoción sufrida por los demandantes. Comparto parcialmente la afirmación de la recurrente en cuanto a que se ha reducido notablemente el entorno para el cual dicho reconocimiento pudo haberse efectuado por la forma en que se ha exhibido televisivamente la autopsia pero entiendo, al mismo tiempo, que no se ha limitado lo suficiente como para evitar el reconocimiento mismo respecto del ámbito de los actores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó en la causa "Lambrechi, Norma B. y otra c/Wilton Palace Hotel y otro", que el legislador ha prohibido —como regla— la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171). Dicho interés general ha sido explicitado por Gelli como aquel concerniente a la difusión de actos gubernamentales, de los relacionados con ellos, de los grupos de intereses social o económico que influyen en las relaciones sociales, las cuestiones que afectan a la comunidad o a sectores de ella ("Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", 4ª ed. Buenos Aires, 2008, t. I, pág. 360). Se impone así en cabeza de todo medio difusor de la imagen de una persona demostrar —ante el agravio invocado por el retratado o sus parientes— que el caso se incluye dentro de las excepciones previstas en la norma legal o que, eventualmente, se ha procurado mediante su difusión el conocimiento de un hecho de interés público. Debe haber relación directa entre la imagen de la persona, el hecho de interés público y el derecho de la comunidad a ser informada (Carlos A. Villalba y Delia Lipszyc, ob. cit., pág. 824, punto III y en similar sentido Corte de Casación Francesa, Cám. Civ. 1ª del 5-7-06 y Cám. Civ. 2ª del 4-11-04 y 25-11-04). De este modo la obtención de la imagen en un lugar público es lícita si se la emplea para ilustrar una nota de interés público, o una nota en la cual se describen hechos desarrollados en público, sin tergiversar las circunstancias que determinaron el registro de la imagen. En tales supuestos el consentimiento de la persona fotografiada o filmada no es necesario (Gregorio Badeni, "Tratado de Libertad de Prensa", Buenos Aires, 2002, pág. 785).

Obviamente que el autopsiado no podía dar autorización alguna pero también es obvio que debió requerirse a los padres la autorización para la reproducción de la imagen del hijo en un contexto de tales características (ver CNCiv., Sala D, 9-12-09, La Ley Online: AR/JUR/72627/2009 e íd.m Sala M, 8-11-99, LA LEY, 2000-E, 12). No se trata de un hecho de interés público o de un sitio de libre acceso al público —la realización de una autopsia en el marco de una causa judicial no lo es— y le correspondía, por lo ya señalado, al medio de difusión evidenciar la justificación en la reproducción de la imagen, circunstancia que, como señalé, entiendo no probada en el caso.

No considero que sea de interés general exhibir el cadáver desnudo del hijo y del hermano de los actores en un programa de divulgación periodística de edición moderna y en un contexto risueño. Y si había interés general —como aduce el demandado— debió haberse cuidado la edición de tal modo de no afectar tanto el derecho a la no reproducción de la imagen como el ámbito del derecho de intimidad referido por los actores en la demanda que tiene un sentido amplio (ver mi artículo El caso Ponzetti de Balbín. Una "confusión" conveniente , JA 2007-IV,1378) y que también había sido referido inequívocamente en el escrito de inicio como fundamento de la pretensión instaurada (ver fs. 26, punto V, último párrafo) sin que el tema hubiera merecido en el memorial un comentario circunstancial sobre la supuesta falta de congruencia del juez al imponer una indemnización a favor de las hermanas cuando es claro que también se fundamentó el pronunciamiento sobre el art. 1071 bis del Código Civil (ver fs. 514/vta.).

Entiendo, en definitiva, que los fundamentos de la sentencia resultan suficientes para justificar la condena al medio de difusión y que, por ello, propongo su confirmación en esta alzada.
Desestimados los planteos introducidos respecto de la responsabilidad endilgada, corresponde examinar las quejas deducidas por la actora y por ARTEAR, con distintos motivos, respecto a los importes resarcitorios establecidos en la sentencia.

El memorial de agravios de la actora se encuentra desierto en los términos del art. 265 del Código Procesal toda vez que no se han indicado punto por punto los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento. En ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la resolución adversa a las pretensiones del recurrente, no hay agravios que atender en la alzada sobre este punto (conf. C.N. Civil, esta Sala, c. 131.297 del 4-8-93, c. 134.671 del 18-8-93, c. 134.110 del 4-8-93, c. 147.425 del 26-8-94, c. 161.621 del 5-12-94 y c. 165.639 del 6-3-95, entre muchos otros). Debe consistir el planteo en un razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto lógico contenido en la sentencia que se impugna (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado"; t° 2, pág. 98), pues la argumentación no puede transitar los carriles del mero inconformismo (conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado", t° II, pág. 74).

En este sentido, la mera existencia del hecho ilícito no decide la cuestión en cuanto al reclamo para que se incremente la indemnización por el daño moral. Esta Sala ha señalado en numerosos precedentes que cualquier hecho ilícito que produce afección a los íntimos sentimientos de la persona, aunque provenga de actuar meramente culposo, es decir, sin intención de agraviar, provoca in re ipsa daño moral resarcible (voto del Dr. Dupuis en c. 545.420 del 4-3-10 y mi voto en la c. 530.336 del 9-9-10), pero no es posible soslayar que ninguna mención específica se ha formulado en este agravio sobre las diversas características de los actores que haga procedente el aumento de la indemnización establecida según una consideración diferenciada en torno a los supuestos daños producidos que no habrían sido suficientemente ponderados en el fallo apelado.

Los agravios restantes respecto al invocado daño psicológico son apenas algo más concretos lo cual no quiere decir que estén mayormente fundamentados. Las alusiones efectuadas en la expresión de agravios (ver fs. 552 vta./553) se refieren a consideraciones generales efectuadas por la licenciada en psicología Silvia G. Castelao del Cuerpo Médico Forense en relación a la repercusión que ha tenido la exhibición de las imágenes sobre los demandantes M. A. F. y E. B. P. y C. I. F. sin hacerse cargo en dicha queja de las referencias efectuadas en la sentencia en base a las conclusiones del Cuerpo Médico Forense sobre la minusvalía constatada en el dictamen respectivo. Baste señalar en este punto que los actores omiten en su memorial toda mención a los porcentajes de incapacidad referidos en el dictamen, lo cual revela una lectura incompleta de la causa y lleva, de modo coherente con lo precedentemente decidido, a considerar que también esta parte del planteo debe considerarse desierto en relación a la crítica exigida por el ordenamiento procesal.
Queda pendiente de tratamiento las quejas de ARTEAR vinculadas a la supuesta falta de consideración en el resarcimiento por daño psicológico del hecho de que la mayoría de la incapacidad asignada en el peritaje corresponde a la pérdida afectiva de su hijo y hermano y la minoría atribuible a los sucesos que se investigan en autos y al elevado quantum establecido en concepto de daño moral.

Más allá de la casi absoluta falta de fundamentación al respecto, entiendo pertinente remitirme a lo señalado por el Dr. Calatayud en su voto como integrante de esta Sala en la c. 557.509. caratulada "Barragán, Alfredo, Amadeo y otro c/Cuatro Cabezas S.A. y otro s/daños y perjuicios" del 3-12-10 que en lo que atañe al daño moral que es criterio uniforme aquel que ha establecido que, estando en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual —como lo es el caso de autos—, no cabe requerir la prueba específica de su existencia, debiendo tenérselo por configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (ver Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3ª. ed., pág. 216 nº 66; CNCiv. Sala "A" en E.D. 67-353; Sala "D" en E.D. 75-306; Sala "F" en E.D. 92-365; esta Sala, causas 285.983 del 9-5-83, 5.219 del 3-5-84 y 90.799 del 17-6-91). Agregó también mi distinguido colega en el mencionado precedente que es doctrina aceptada que corresponde imponer una responsabilidad más severa a quienes hacen de la actividad informativa su profesión y que, por ende, se encuentran en mejores condiciones para prever y evitar daños a la intimidad ajena (doctrina art. 902 del Cód. Civil). No es lo mismo una intromisión aislada que aquella cuyos frutos se difunden ampliamente (ver Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 2d, Daños a las personas [Integridad espiritual y social], pág. 156 nº 52).

Por lo que se refiere al daño psicológico constatado en la sentencia cabe señalar que la recurrente no tiene en cuenta en este punto los peritajes de la licenciada Castelao (ver fs. 435/450 y 465/469) que informaron acerca de una repercusión específica e independiente del daño por la exhibición del cadáver del hijo y hermano de los actores ni tampoco la sentencia en la cual el magistrado de grado quien individualizó estos dictámenes para sostener sus consideraciones en este aspecto y concluir en la existencia del daño psicológico en los demandantes M. A. F., E. B. P. y C. I. F.

Surge claramente del dictamen del Cuerpo Médico Forense —con la reconocida autoridad científica que poseen sus integrantes (ver "Fallos", 299:265; íd., en LA LEY, 1978-B, 290; CNCiv. Sala "D" en LA LEY, 1982-D, 236; Sala "I", voto del Dr. Ponce, in re: "Hlobaz Juan Néstor c/Centro Médico Unión S.A. y otros s/daños y perjuicios, del 20-12-05; Sala "M" en LA LEY, 1997-C, 956 n° 39.500-S; esta Sala, votos del Dr. Calatayud en causas 248.457 del 10-8-90 y 279.530 del 30-11-99, entre otras)— que la mayoría de la incapacidad asignada corresponde a la pérdida afectiva del hijo y hermano de los actores y la minoría es atribuible a los sucesos que se investigan en la causa, aunque se señala que estos sucesos han colaborado negativamente para la tramitación normal del duelo (ver fs. 466/467). Y es por ello que resulta inadmisible sugerir que las consecuencias de la observación de la autopsia de M. R. F. hayan sido nulas como se da a entender en la expresión de agravios de la codemandada ARTEAR aunque también está claro del dictamen original (ver fs. 435/450) y de las explicaciones (ver fs. 465/469) que es difícil establecer un porcentaje de incapacidad exacto respecto de la relevancia relativa de ambas concausas sobre el psiquismo de los actores.
De todos modos, lo cierto es que las manifestaciones genéricas vertidas a fs. 570 vta./571 tanto sobre el resarcimiento por daño psicológico como por la indemnización establecida por daño moral incumplen con las referidas exigencias del art. 265 del Código Procesal de modo que también debe ser declarado desierto el recurso de la codemandada por este motivo.

La codemandada Endemol no cuestiona la responsabilidad que se le ha atribuido y su queja se refiere, en lo esencial, a la circunstancia de no haberse contemplado en la sentencia que la desproporción entre el monto reclamado en la demanda de fs. 27/31 ($ 1.160.000) con el monto concedido en la sentencia de fs. 512/521 ($ 100.592) debió haber llevado al juez de primera instancia a imponer las costas a los demandantes y eventualmente en el orden causado.

No puedo pasar por alto que la demanda ha prosperado en un mínimo porcentaje como se señala en la expresión de agravios y que muchos de los argumentos esbozados en el escrito de inicio respecto a la supuesta entidad de las lesiones padecidas por la exhibición televisiva del cadáver del hijo y hermano de los actores carecen de respaldo probatorio en la causa. Sin embargo, también debe considerarse que las indemnizaciones de daños y perjuicios en este tipo de casos se encuentran sujetas al prudente arbitrio judicial de manera que no se evidencia una disyunción objetivamente cuantificable como podrían presentarse en el supuesto de una demanda por una lesión estrictamente patrimonial. Se suma a lo expresado la circunstancia ya relatada en el sentido que el Cuerpo Médico Forense no ha podido siquiera precisar científicamente la relevancia que ha tenido dicho hecho sobre el psiquismo de los actores a fin de graduar proporcionalmente la incapacidad invocada en la demanda.

En este sentido, cabe señalar, por otra parte, que el reclamo por pluspetición exige que el deudor admita la legitimidad de determinado monto (conf. art. 72, Código Procesal). En el caso, el demandado recurrente negó todo derecho a los actores. Cierto es que el reclamo ha sido desmedido, pero toda vez que, al haber cuestionado el aspecto central del proceso —la responsabilidad—, aquéllas resultan ser las partes sustancialmente vencidas (conf. Orgaz, "El daño resarcible", 3ª ed., pág. 158, N° 48 y fallos citados en nota 117; esta Sala, c. 305.369 del 1-10-2000 y c. 466.365 del 4-12-06, entre otras), deben soportar ellas las costas del proceso de primera instancia. Ello así, aunque el monto indemnizatorio reconocido sea inferior al reclamado, dado que su fijación depende, como quedó dicho, del prudente arbitrio judicial, que los honorarios serán regulados de acuerdo a la cuantía fijada en la sentencia y que, de otro modo, se vería menoscabado el carácter indemnizatorio de la condena. Análogo criterio corresponde aplicar respecto de la pretensión instaurada en tanto se solicitó el rechazo íntegro de la demanda en el responde de fs. 72/96 (ver también el precedente de la CNCiv Sala I, del 18-10-05, en autos "Ponce, Enrique D. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (Artear S.A.)" La Ley Online: AR/JUR/3840/2005 en caso similar al aquí examinado) aunque estimo pertinente distribuir las costas en el orden causado en esta instancia toda vez que ante la desproporción indicada entre el enorme monto reclamado y el finalmente concedido en la sentencia es posible concluir que la codemandada Endemol pudo haberse creído a cuestionar la sentencia apelada en el sentido que lo hizo (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).

Las restantes costas de alzada se imponen a la demandada Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. toda vez que dicha parte ha persistido en el cuestionamiento a la pretensión indemnizatoria originariamente deducida por los actores (art. 68 del Código Procesal).
Los doctores Dupuis y Calatayud por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido.
A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto decide. Las costas de alzada se imponen a la demandada Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y en el orden causado respecto a la codemandada Endemol Argentina S.A. (art. 68 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.— Mario P. Calatayud.— Juan C. G. Dupuis.— Fernando M. Racimo

miércoles, 14 de diciembre de 2011

Doctrina Campillay.La CSJN revoca sentencia que condenaba al diario Página 12 a indemnizar a Alvaro Alsogaray por violación a su honor



La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia el 13 de diciembre de 2011 dejando sin efecto la condena aplicada al diario Página 12 de Buenos Aires por la cual se obligaba al medio de prensa a indemnizar al Sr. Alvaro Alsogaray por haber vulnerado su derecho al honor (art. 1089 del Código Civil, art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica).

La causa caratulada "Alsogaray, Alvaro Adolfo c /Editorial La Página S.A. s / daños y perjuicios" llegó hasta el Supremo Tribunal de la Nación a raíz del recurso extraordinario interpuesto por el referido diario.

El motivo de la demanda consistió en que el Sr. Álvaro Adolfo Alsogaray alegó que una nota periodística publicada el 7 de Julio de 2004 por Página 12 había vulnerado su honor. En esa nota se habia identificado al reclamante como la persona detenida por la Policia Federal, acusada de la comisión de delito de amenazas al Sr. Miguel Bonasso cuando en realidad había sido su hermano, Gonzalo Alsogaray, el involucrado en el hecho informado. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala F había hecho lugar a la demanda sosteniendo "que la noticia fue propalada
sin haberse adoptado las medidas adecuadas ante una información que podia tener entidad difamatoria, lo que implica un comportamiento culpable por parte de la demandada."
Agregaron que "de haber actuado con el cuidado y la diligencia exigibles en casos como el presente, sin mayor dificultad aquélla habría podido obtener la verdadera identidad de la persona detenida."

Sin embargo, haciendo propias las conclusiones del Procurador General de la Nación Esteban Righi, la Corte Suprema de Justicia Nacional entendió que el periódico cumplió adecuadamente con la reconocida "Doctrina del caso Campillay" emanada de este último Tribunal que dispuso en 1986 que "un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas - aun admitida la imposibilidad práctica de verificar su exactitud- imponía propalar la información ya sea atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un verbo potencial o bien dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho (Fallos: 308:789).

En efecto, según la Corte Suprema, el diario cumplió con la regla de citar la fuente de la información ya que la crónica se basó en lo informado por la Dirección de Prensa de la Policía Federal, dato que se correspondía con el que indicó el cable de la agencia TELAM.

Según la Corte, esta coincidencia fortalece el argumento del diario en el sentido de que "la atribución de la noticia a dicha fuente fue sincera, circunstancia que no se vio modificada por el hecho de que no se haya citado al cable de dicha agencia en el texto difundido, ni se haya probado en esta causa que la información sobre los extremos publicados fuera brindada por la mencionada Dirección, lo que no obsta a considerarla como fuente identificable.

Destaca además el dictamen de la Procuración General que "el propio medio demandado se encargó de rectificar los hechos informados en su nota del 8 de julio de 2004." Por eso rechaza la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones Sala F respecto a que a que hubiera habido una falta de diligencia del diario en averiguar la exactitud de la noticia pues, por el contrario, los elementos probatorios adjuntos a la causa demostraron que hubo buena fe en su accionar.

Finalmente, destaca el dictamen del Procurador que "la entidad de la fuente de origen (Dcción de Prensa de la Policía Federal citada en la noticia) como la de la agencia TELAM encargada de reproducir la noticia, fueron aptas para justificar la creencia del demandado acerca de la veracidad de la información."

Es claro entonces que los elementos probatorios aportados al expediente demostraron que el diario demandado cumplió con una de las premisas de la Doctrina Campillay para eximirse de responsabilidad (en este caso civil) ante el reclamo que iniciara el Sr. Alsogaray.

Aún más: adviértase que el dictamen del Procurador destaca la "entidad de la fuente" refiriéndose a la Dcción de Prensa de la Policía Federal Argentina. En cierta forma se infiere de esa manifestación que la Corte Suprema da cabida a la doctrina del "fair report privilège" o "reporte fiel" que se origina en EE.UU. Esta doctrina determina que quien reproduce en forma fiel y exacta los actos y procedimientos públicos de todo tipo (administrativos, legislativos o judiciales) atribuyendo la información a esa fuente, está exento de todo tipo de consecuencias y tiene inmunidad absoluta, civil y penal. Su ámbito natural de aplicación son las cuestiones gubernamentales que siempre tienen relevante interés público. Si bien los hechos motivos de autos no están vinculados estrechamente con cuestiones de índole gubernamental, no puede dejar de tenerse en cuenta que quien fue amenazado era diputado de la Nación y el supuesto autor de la amenaza habría sido el nieto de un reconocido dirigente político argentino con el mismo nombre.

Por último, creemos oportuno citar al art. 929 del Código Civil que dispone que "el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable".

El diario Página 12 al indicar concretamente la identidad de la fuente de la información sumado a la entidad de la misma por tratarse de un Organismo Estatal, actuó adecuadamente conforme lo dispone la Doctrina Campillay para eximir de responsabilidad en este caso al medio periodístico ya que bien podría ser invocada como defensa por cualquier persona en ejercicio de su derecho humano a expresarse libremente por cualquier medio (conf. art. 14 de la CN, art. 13 del Pacto de S.José de C.Rica)

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el dictamen del Procurador Gral de la Nación y la sentencia de la CSJN


Alsogaray c Pagina 12 Dictamen PGN Sentencia CSJN 13.12.11



La Corte revocó una sentencia contra PI12

jueves, 1 de diciembre de 2011

DERECHO A LA IMAGEN: CONDENAN A AMERICA TV A INDEMNIZAR $30.000 A DOS MUJERES

La Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó sentencia el pasado 11 de Octubre de 2011 condenando a América TV y la productora “La Subida SRL” a indemnizar con $30.000 (alrededor de U$S 7.000) a dos mujeres que denunciaron que la imagen de sus rostros habían sido emitidas al aire sin su autorización el 21/11/2005 a las 17 hs en el programa “Crónicas Picantes” cuyo conductor era Horacio Cabak.

Según indica el fallo, en dicho programa “se narró someramente la historia de una docente rionegrina estafada por una gitana, e inmediatamente se mostraron imágenes de las actoras obtenidas después que conocieron que la hija de una de ellas había fallecido el 29 de noviembre de 2002.” Luego de un rato, “el conductor Horacio Cabak retomó el tema de una gitana que supuestamente había desapoderado a una mujer en la capital de Río Negro, titulado “Gitana bendijo el dinero de una mujer y se lo robó”. Posteriormente volvieron a emitir imágenes junto a otras mujeres de la familia, que las mostraban cuando se habían enterado de la defunción de V C. Aclararon que esas imágenes fueron tomadas cuando el trágico homicidio adquirió repercusión pública.”

Es importante destacar que los demandados no negaron en el juicio que las reclamantes aparecían en el video que ellas mismas adjuntaron como prueba. Sin embargo, objetaron la veracidad de la cinta. Ante ello, la sentencia determinó que correspondía a América TV y a la productora “aportar la supuesta cinta verdadera pues se hallaba en mejores condiciones para hacerlo”. Sin embargo, esa circunstancia no ocurrió y tampoco ofreció prueba pericial técnica que permitiera apreciar que la cinta fílmica ha sido manipulada como alegaron y no probaron.”

De esta manera, el fallo destaca la aplicación del art. 31 de la ley 11.723 que dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona. A este respecto, se ha sostenido que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723

Con cita de doctrina resalta que “si las imágenes fueron tomadas en un lugar público, recuerda Cifuentes que la fórmula utilizada por la ley “hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en público” que contiene la parte final del art. 31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento.” Ninguna de estas situaciones, según la sentencia, tuvo lugar en este caso puntual.

Es más, entendió que se configuró en el caso un supuesto de responsabilidad civil objetiva en base a lo previsto por el art. 1113 del Cód Civil. Concretamente dijo: "En este caso en que el "dueño" (América TV) se ha desprendido de la "cosa", ha cedido su uso, o transferido la guarda, tanto el propietario como titular de un poder de derecho, y el guardián o agente del daño (La productora La Subida SRL) como titular de un poder de hecho son responsables frente a la víctima. Es precisamente la idea de seguridad o garantía, la que preside la responsabilidad indistinta, situación en que no son oponibles al tercero las relaciones contractuales que hubieren vinculado a la emisora y productora en la medida en que no esté a su alcance conocerlas. Pero aun cuando se admitiera la posibilidad de que el "dueño" pudiera liberarse de su culpa acreditando que ha transferido bien la guarda, es igualmente a cargo de la emisora de televisión la prueba de que ha tomado las providencias necesarias para que no se causen daños, impartiendo las respectivas instrucciones para el uso del especio, y advirtiendo de las consecuencias. La responsabilidad de un canal de televisión debe juzgarse también conforme a la idea del aprovechamiento económico, porque es justo que quien obtiene beneficios que comparte con el productor, soporte también los riesgos inherentes. Si el "dueño" del espacio optó por una programación y asumió los riesgos implícitos en toda la emisión en la que la posibilidad de contralor o vigilancia se torna muy dificultosa, no se advierte la razón por la cual deba excluirse su responsabilidad respecto de hechos cuya ocurrencia no era imprevisible, ni se ha probado que fueran inevitables de haberse adoptado algún método de contralor especial. (CNCiv, Sala “A” abril 4/1989, “Alvelo Hernández de Montes, J c/ Canal 13 Río de la Plata T.V. y otro s/ daños y perjuicios”, extraído de la Base de datos de la Cámara Civil, B 151, doc. 536).

Existe un factor autónomo de responsabilidad "actividad económica empresaria", del canal de televisión que deriva de la noción de riesgo provecho. Sumado a que la actuación del conductor de TV corresponde al giro normal del negocio de la empresa y pertenece -desde este concepto amplio- a ella, quien responde por su actuación en los términos del art. 1113, primera parte del Código Civil (esta Sala, marzo 8/2010 “Ortega, Ramón Bautista y otro c/ Telearte S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L 537.148).

Concluyó en que "la sola utilización no consentida de las imágenes, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad."

Para cuantificar el monto indemnizatorio a favor de las reclamantes, los Jueces de Cámara valoraron "la repercusión que la nota en cuestión tuvo, el medio en el cual se difundió y la entidad y magnitud de los derechos lesionados." Argumentando que el monto indemnizatorio se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, decidieron fijar la suma $ 20.000 a favor de la accionante OC y de $ 10.000 para O Yacovich.

Dos puntos de crítica al fallo: la aplicación de la responsabilidad civil objetiva basada en que el dueño (América TV) no acreditó que la productora fuera un tercero por el cual no debe responder para poder eximirse de responsabilidad. La "cosa" a la cual hace mención el fallo que habría sido cedida por el canal, sería - en este caso- la propia actividad de difusión masiva a través de una productora. El otro punto a criticar es la "discrecionalidad" en relación a la suma que se les reconoce a las reclamantes en concepto de indemnización.

Advertimos que el fallo se aparta de aplicar la responsabilidad subjetiva (art. 1109 del Cód Civil), esto es, que en todo caso debió haberse probado la negligencia o descuido de parte de América TV al "avalar" la difusión de las imágenes de las reclamantes. Por el contrario, la hace responsable "objetivamente". Esto, en nuestra opinión, encierra una clara interpretación legal: que el hecho de difundir información (en este caso imágenes) sería una actividad riesgosa. Desde luego estamos de acuerdo en que para emitir la imagen de una persona es necesario previamente contar con su autorización conforme lo prevé el art. 31 de la ley 11.723. Sin embargo, ello no quita que es aún más preocupante que una sentencia judicial concluya -para determinar el factor de responsabilidad- en que el canal de TV realiza en cierta forma una actividad que implica un riesgo, es decir, que expresarse libremente es peligroso.

Debe quedar en claro que esto no implica una defensa hacia el accionar ilegal de parte del canal de TV y de la productora. Por el contrario, sostenemos que jurídicamente se podría haber arribado a un mismo resultado (la condena a ambos) sin calificar su actividad de difusión como "riesgosa".

Esta idea que plasma el fallo, justamente, implica el "riesgo" de que se considere peligroso al hecho de manifestarse a través de un medio masivo por generar un daño potencial a terceros, tornando objetivamente responsable a su emisor. De prosperar esta idea jurídica, adviértase que podría implicar una autocensura de quien quiera expresarse ya que podría ser calificado como responsable por eventuales daños solo por haber ejercido su derecho conforme lo prevé el art. 14 de la Constitución Nacional Argentina.

Respecto a las pautas de fijación del monto indemnizatorio, se observa que el fallo no da mayores precisiones para saber como arriba a los importes indicados. Esta falta de explicación torna arbitraria la decisión. Es sabido que para fijar un monto para indemnizar el daño moral es harto dificultoso para el Juzgador. Sin embargo, en este caso, bien podría haberse producido por ej una pericia (contable, comunicacional) para saber cual era el rating promedio que tenía el programa y su relación con la facturación por publicidad que ingresó al canal de TV y a la productora. Con esto queremos sostener que para que la sentencia tenga efectos disuasivos a fin de que no se repitan vulneraciones a derechos humanos de parte de los medios masivos (en este caso de los derechos a la imagen e intimidad de las reclamantes) debería tenerse en cuenta cual ha sido el ingreso económico del canal y de la productora por este programa para entonces valorar equitativamente el monto a reconocer a favor de quien padeció la afección espiritual de ver su imagen sin su permiso.

Comentario: Manuel Larrondo
Fuente del fallo: Diario Judicial.com


Expte. n° 51.477/06 (L 574.661) “CO c/ América TV SA s/ daños y perjuicios” -Juz 46-



En Buenos Aires, a los 11 días del mes de octubre del año dos mil once, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “CO c/ América TV SA s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:

I.- OC y O Y relataron que el día 21 de noviembre de 2005 a las 17 hs. aproximadamente vieron un programa televisivo denominado “Crónicas Picantes” emitido por canal 2, donde se narró someramente la historia de una docente rionegrina estafada por una gitana, e inmediatamente se mostraron imágenes de las actoras obtenidas después que conocieron que la hija de OC había fallecido el 29 de noviembre de 2002. Agregaron que luego de un rato el conductor Horacio Cabak retomó el tema de una gitana que supuestamente había desapoderado a una mujer en la capital de Río Negro, titulado “Gitana bendijo el dinero de una mujer y se lo robó”. Posteriormente volvieron a emitir imágenes junto a otras mujeres de la familia, que las mostraban cuando se habían enterado de la defunción de V C . Aclararon que esas imágenes fueron tomadas cuando el trágico homicidio adquirió repercusión pública.

A fs. 31/33 OC amplió demanda, presentándose como cesionaria de M C .

El Sr. juez anterior admitió la acción y condenó a America Televisión S.A. y a la productora “La Subida S.R.L.” a pagar a O C la suma de $ 12.000 en concepto de daño moral y a favor de O Y $ 4.000 por el mismo concepto. En cuanto a M C rechazó la acción pues a su juicio no se acreditó su legitimación activa (fs. 471/78).

En esta instancia se alzaron disconformes las actoras expresando agravios a fs. 539/47 contestados a fs. 554/57. América Televisión S.A. también presentó el memorial a fs. 549/52 que no mereció réplicas.

II.- El anterior juez identificó a OC y O Y en el video que se trasmitió en la audiencia llevada a cabo conforme surge de fs. 648. No así la presencia de M C , pues pese a que fue citada a dos audiencias para su reconocimiento, no ha comparecido, lo que impidió que fuera identificada.

La parte demandada no cuestionó que las actoras OC y Y aparezcan en el video, sino que se agravió porque el magistrado hubiera tenido por cierto al video con la declaración testimonial de un único testigo y por la actitud de la demandada al no haber acompañado una copia a pesar de encontrarse en mejores condiciones de hacerlo.

A fs. 407/9 declaró Cristian Francisco C , sobrino de OC . Dijo que vio las imágenes que repitieron del velatorio de su prima en un programa de Horacio Cabak emitido por América TV. Que vio a su tía O llorando y también enfocaron a otras primas de él y a otros familiares. Aclaró que no había conexión entre el robo que se mencionaba en la nota y el fallecimiento de su prima.

La recurrente sostiene que no ha de tenerse en cuenta esta prueba por tratarse de un único testigo y porque es el sobrino de la co-actora.

Aun cuando es cierto que el testimonio debe ser valorado con mayor rigor en tanto se trata de un testigo único, esa sola circunstancia no le quita valor a la prueba, que debe apreciarse según las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del Código Procesal).

El hecho de que el testigo sea el sobrino de la actora tampoco le resta credibilidad a sus dichos. Indudablemente quienes se encuentran en condiciones de declarar qué personas se mostraban en el programa televiso, son allegados o conocidos de las actoras y no por ello necesariamente debe descreerse de los dichos del testigo.

Tampoco es un dato relevante que el horario en que se emitió el programa “Crónicas Picantes” sea el del trabajo del testigo, como señala la apelante. Nótese que el deponente claramente dijo que trabajaba en forma particular en su domicilio, lo que permite presumir que bien pudo mirar televisión durante el horario laboral.

Además como bien puso de resalto el anterior sentenciante y no ha sido correctamente desvirtuado en esta instancia, la circunstancia de que América TV no hubiera acompañado una copia de la cinta de video, pese a que fue intimada, es una cuestión que debe valorarse en contra de los intereses de esa parte. El hecho de que no tenga obligación legal de guardar las cintas por más de 10 días, como alegan, es un tema ajeno a las actoras que en modo alguno puede perjudicarlas.

Es que no se está poniendo en cabeza de la parte demandada la acreditación de la veracidad de los hechos narrados al inicio –como afirma la recurrente- sino que ante el desconocimiento de la cinta de video anejada por las reclamantes, era la parte demandada quien debía aportar la supuesta cinta verdadera pues se hallaba en mejores condiciones para hacerlo, sin embargo esa circunstancia no ocurrió. Tampoco ofreció prueba pericial técnica que permitiera apreciar que la cinta fílmica ha sido manipulada como alegaron y no probaron.

De allí, al igual que lo entendió el anterior sentenciante, ha de tenerse por cierto que OC y Y aparecieron en el programa “Crónicas Picantes”, dado que así lo declaró el testigo y fueran identificadas por el magistrado al trasmitir la cinta de video acompañada por la actora.

Sentado ello, como bien explicó el juez de grado, el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona. A este respecto, se ha sostenido que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723 (conf.: Llambías, J.J. “Tratado de Derecho Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pág. 254 y sgtes., núm. 386 y sgtes; Borda, G.A. “Tratado de Derecho Civil -Parte General-“, 12a. ed., t. I, pág. 298 y sgtes., núm. 316; CNCiv. Sala “A” ED 26-785; CNCiv. Sala “D” ED 171-94; CNCiv. Sala “F” ED 41-841; CNCiv.Sala “I” ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala “K”, ED 189-395; CNCiv. Sala “M”del 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario del día 7/04/2004, pág. 51; Juzg.Nac.1a.inst.Civil n° 29, ED 164-427 con nota de Bidart Campos, G.J. “Fotografía, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa”; Juzg. Nac. 1a. Inst. Civil n° 1 en autos “Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daños y perjuicios” que fuera confirmada por la Sala C, causa libre n° 30.299 del 27/12/1988). En tal sentido, la imagen o retrato no puede usarse como marca si no está registrada debidamente (art. 4°), ni puede ser puesta en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona (conf. art. 31 citado y véase también CNCiv. Sala “B” ED 41-840; Sala “F”, ED 66-512 y ED 99-713, entre otras).

Por otro lado, si las imágenes fueron tomadas en un lugar público, recuerda Cifuentes que la fórmula utilizada por la ley “hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en público” que contiene la parte final del art. 31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento (conf. “El derecho a la imagen”, en especial cap. V, pub. ED 40-669). Si no se da ninguno de esos supuestos, la violación o transgresión a la intimidad se funda en la sola exhibición no consentida de la imagen, que es lo que protege con toda claridad el art. 31 de la ley 11.723 (conf. CNCiv., Sala “C”, mayo 4/2.004, “N.C., J.I. y otro c/ R.N. y otro s/ daños y perjuicios”, libre 383.652).

Lo expuesto conlleva a responsabilizar a la productora por la divulgación de las imágenes de las actoras sin su consentimiento expreso, como lo decidió el juez de grado y no fue apelado.

No obstante, se agravió América TV porque el sentenciante la condenó por este hecho en base a la responsabilidad objetiva. Indican que el factor de atribución en el caso debe ser subjetivo y que no se ha acreditado culpa o dolo de la empresa demandada.

Divulgar imágenes sin el consentimiento expreso de las personas filmadas comporta una violación del derecho a la imagen si se exhiben aspectos de la vida privada de esas personas –como ser el velatorio de un familiar importando una intromisión en la intimidad, que configura un hecho ilícito por el que se debe responder.

En el supuesto en que un canal de televisión previendo la organización de determinado tipo de programa, cede el espacio respectivo a una productora para que lo lleve a cabo, si durante el transcurso de la programación se comete un hecho que hiere la dignidad de una persona, dando lugar al resarcimiento del daño moral, esta situación debe ser encuadrada dentro de las previsiones del art. 1113 del Código Civil que consagra la responsabilidad refleja del propietario de la cosa, cuando el daño ha sido causado "con" ella. Aquí, de lo que se trata es de un "hecho del hombre" –el productor-, ocasionado mediante el uso de la cosa -el espacio o la onda televisiva-, cuya titularidad corresponde a un canal de televisión. En este caso en que el "dueño" se ha desprendido de la "cosa", ha cedido su uso, o transferido la guarda, tanto el propietario como titular de un poder de derecho, y el guardián o agente del daño como titular de un poder de hecho son responsables frente a la víctima. Es precisamente la idea de seguridad o garantía, la que preside la responsabilidad indistinta, situación en que no son oponibles al tercero las relaciones contractuales que hubieren vinculado a la emisora y productora en la medida en que no esté a su alcance conocerlas. Pero aun cuando se admitiera la posibilidad de que el "dueño" pudiera liberarse de su culpa acreditando que ha transferido bien la guarda, es igualmente a cargo de la emisora de televisión la prueba de que ha tomado las providencias necesarias para que no se causen daños, impartiendo las respectivas instrucciones para el uso del especio, y advirtiendo de las consecuencias. La responsabilidad de un canal de televisión debe juzgarse también conforme a la idea del aprovechamiento económico, porque es justo que quien obtiene beneficios que comparte con el productor, soporte también los riesgos inherentes. Si el "dueño" del espacio optó por una programación y asumió los riesgos implícitos en toda la emisión en la que la posibilidad de contralor o vigilancia se torna muy dificultosa, no se advierte la razón por la cual deba excluirse su responsabilidad respecto de hechos cuya ocurrencia no era imprevisible, ni se ha probado que fueran inevitables de haberse adoptado algún método de contralor especial. (CNCiv, Sala “A” abril 4/1989, “Alvelo Hernández de Montes, J c/ Canal 13 Río de la Plata T.V. y otro s/ daños y perjuicios”, extraído de la Base de datos de la Cámara Civil, B 151, doc. 536).

Existe un factor autónomo de responsabilidad "actividad económica empresaria", del canal de televisión que deriva de la noción de riesgo provecho. Sumado a que la actuación del conductor de TV corresponde al giro normal del negocio de la empresa y pertenece -desde este concepto amplio- a ella, quien responde por su actuación en los términos del art. 1113, primera parte del Código Civil (esta Sala, marzo 8/2010 “Ortega, Ramón Bautista y otro c/ Telearte S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L 537.148).

En definitiva, considero que debe responsabilizarse a América TV por la reproducción de las imágenes de las actoras en el velatorio de V C , sin su consentimiento expreso para la divulgación de esas imágenes y por la lesión al honor al haberlas relacionado con un hecho delictivo, en virtud de la responsabilidad objetiva que impone el art. 1113, primer párrafo del Código Civil.

III.- Se agravió la parte actora porque el magistrado desestimó la acción deducida por OC como cesionaria de M C .

Aluden que aunque no hubiera comparecido a las dos audiencias designadas para identificarla, debe presumirse que estaba en el velatorio de su hermana.

Es inadmisible pretender que se tenga por cierto que la imagen de M C fue divulgada en el programa “Crónicas Picantes” únicamente porque era el velatorio de su hermana. Si no compareció a las audiencias designadas para su identificación, debió la parte actora aportar alguna probanza demostrativa de que ella aparecía en el video, como ser una fotografía, pues no es cierto que el testigo hubiera dicho que M aparecía en el programa. La mención genérica efectuada en la declaración de que había más familiares, claramente no la comprende.

Subsidiariamente dicen que si no se demostró que la imagen de M C fue divulgada, igualmente debe otorgarse una indemnización porque se reclamó por violación al derecho a la intimidad al emitir el velatorio de su hermana.

Tampoco procede esta acción porque si bien el daño moral en principio surge "in re ipsa", o sea, de los propios hechos, en el caso no existen elementos que permitan demostrar que los hechos relatados en el programa televisivo hablaran de M C , pues no se hizo mención de su nombre. No hay en el expediente prueba suficiente demostrativa de que se ha afectado la intimidad de la cedente.

Por los motivos expuestos, voto porque se desechen estos agravios. IV.- En cuanto a la indemnización pedida, la sola utilización no consentida de las imágenes, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad (conf. CNCiv. Sala “D”, ED 171-94; CNCiv. Sala “I”, ED 185-550 y CNCiv. Sala “K” en ED 189-65; CNCiv. Sala “E”, octubre 4/1.996, “Carrizo, José Oscar c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios”, SAIJ, sumario C0039033 ).

En cuanto a la cuantificación del daño si bien este rubro tiene por finalidad reparar el perjuicio sufrido por el reclamante que es consecuencia de la afectación al derecho autónomo que tiene cada individuo sobre su propia imagen, debe tenerse en consideración la repercusión que la nota en cuestión tuvo, el medio en el cual se difundió, la entidad y magnitud de los derechos lesionados. El monto indemnizatorio se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, en virtud de las facultades que el art. 165 del Cód. Civil confiere a los jueces. La parte actora apeló los importes concedidos, por ello propicio que se eleve a $ 20.000 la indemnización correspondiente a OC y a $ 10.000 la de O Yacovich.

V.- Se quejaron las actoras porque se impusieron las costas a ellas por el rechazo de la acción de M C .

Asiste razón a la apelante pues se trata de una misma acción en la que se desestimó el derecho respecto de una sola de las reclamantes por no haberse probado el perjuicio alegado, pero no existió contradicción respecto de esa sola litigante ni se generó alguna incidencia por su participación. Por ello considero justo que las costas por todo las cargue la parte demandada por resultar vencida en el pleito (arg. art. 68 del Código Procesal).

Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo que se confirme la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la indemnización correspondiente a O C que se eleva a $ 20.000 y la de O Y a $ 10.000. Se impongan las costas de primera instancia por la participación de M C , a la parte demandada. Las costas de alzada se imponen a América TV S.A. substancialmente vencida (art.68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, la Dra. Pérez Pardo vota en el mismo sentido.

EL Dr. Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN)

Con lo que terminó el acto. Firmado: José Luis Galmarini y Marcela Pérez Pardo. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara



///nos Aires, 11 de octubre de 2011.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la indemnización correspondiente a OC que se eleva a $ 20.000 y la de O Y a $ 10.000. Imponer las costas de primera instancia por la participación de M C , a la parte demandada. Las costas de alzada se imponen a América TV S.A. substancialmente vencida (art.68 del Cód. Procesal).

Difiérese conocer de los recursos deducidos por honorarios para cuando exista liquidación aprobada en los términos de la ley 24.432.

El Dr. Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art.1096 del RJN)

Regístrese, notifíquese y devuélvase.





JOSE LUIS GALMARINI MARCELA PEREZ PARDO

(P.A.S.)

martes, 29 de noviembre de 2011

La Cámara de Casación Penal dejó sin efecto la condena por calumnias e injurias al periodista Kimel

El pasado 10/11/2011 la Sala III de la Cámara de Casación Penal dejó sin efecto la condena dictada el 17/3/1999 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que había condenado al periodista Eduardo Kimel (fallecido en Febrero 2010) a la pena de un año en suspenso más la obligación de abonar la suma de $20.000 por considerarlo autor de los delitos de calumnias e injurias.

Para valorar la importancia de esta nueva sentencia, es importante recordar el derrotero judicial por el que pasó el periodista Kimel y que felizmente concluye con la decisión dictada por la Cámara de Casación Penal.

Eduardo Kimel realizó una investigación periodística publicada en el libro "La masacre de San Patricio" (1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la Orden Palotina ocurrido en Argentina el 4 de julio de 1976 durante el último gobierno de facto.

En un párrafo del libro (transcripto en el fallo que se anexa a este comentario) Kimel deslizó una crítica hacia el funcionamiento del Poder Judicial y en particular de la actuación del Juez (Rivarola) que investigó el asesinato de los curas. A raíz de este comentario, el Dr. Rivarola lo querelló en 1991 por calumnias e injurias de acuerdo a la tipicidad de los arts. 109 y 110 del Código Penal.

La cuestión es que la referida querella pasó por todas las instancias hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que condenó en 1999 al periodista por ser autor de dichos delitos y además a indemnizar al Dr. Rivarola con la suma de $20.000 (equivalente en esa época a U$S 20.000).

Kimel acudió a la Corte Interamericana de DDHH que dictó sentencia en Mayo de 2008 (18 años después de que se iniciara la querella ver en http://derechodelacomunicacion.blogspot.com/2008/06/kimel-vs-argentina-calumnias-e-injurias.html) ordenando al Estado Argentino a que modifique la tipicidad de los arts. 109 y 110 del Código Penal por resultar vaga su redacción lo cual atentaba, en cierta forma, contra el principio de legalidad previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional. Además dicho Tribunal ordenó dejar sin efecto la condena a Kimel.

Fue así entonces que el 10 de Noviembre de 2011 la Cámara de Casación Penal, a raíz de un recurso interpuesto por Gabriela Kimel - hija del fallecido periodista patrocinada por letrados del Centro de Estudios Legales y Sociales CELS-, dicta sentencia dejando sin efecto la condena aplicada en 1999 contra su padre aunque no estrictamente por la orden impartida por la Corte Interamericana sino en razón de la modificación a la tipicidad de los arts 109 y 110 del Código Penal Argentino (ley 26.551) que impide relevó de pena a las expresiones vinculadas con hechos de interés público así como también dejó sin efecto la pena de prisión supliéndola por multa.

Luego de 20 años, la memoria de Eduardo Kimel es revalidada. Cuando el periodista asistió a una Jornada que organizamos en la ciudad de La Plata en Mayo de 2009 con motivo del fallo de la Corte Interamericana (ver en: http://www.calp.org.ar/uploads/1b7a1405e86226d89b9f47f792d84f68.pdf), nos comentó que jamás había pensado que su libro iba a generar tanto revuelo y menos aún que a instancias de su caso judicial se modificaría la tipicidad de los delitos de calumnias e injurias. Valga este breve comentario como un merecido homenaje a su lucha por validar el derecho humano a expresarse libremente.

Comentario: Manuel Larrondo

SentenciaKimelCNCP

jueves, 24 de noviembre de 2011

Publicidad oficial. La Justicia ordena al Gobierno de Chubut restituirla al Diario de Madryn.

La Justicia de 1º instancia de Puerto Madryn, Pcia de Chubut, Argentina, dictó sentencia en una acción de amparo iniciada por el Diario de Madryn ordenando al Poder Ejecutivo de esa Provincia que "cese en su decisión de reducir la pauta publicitaria al Diario, debiendo guardar las futuras contrataciones una base razonable de adjudicación de las mismas, con un criterio compatible con las razones expuestas y respetando un equilibrio con aquellos medios gráficos de características análogas."

Cabe destacar que el medio gráfico de esa localidad del sur argentino denunció en su demanda que el Gobierno de esa Provincia incurría en políticas discriminatorias al suspender abruptamente la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010 "que en forma continua, recurrente y periódica otorgaba a ese diario desde hace más de diez años".

Agregó que la firma editora del diario mantuvo una relación comercial con el Estado Provincial desde su fundación -como semanario- en el año 1997 y como diario - a partir del año 2000 sin ningún problema. El desenlace intempestivo, dice, se produjo luego de una columna política publicada un día antes de la interrupción del envío de publicidad.

De acuerdo a la prueba pericial producida en el expediente, el Juez comprobó que efectivamente "existió una considerable reducción de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010."

En razón de ello, desestimó el argumento invocado por el Ejecutivo de Chubut relativo a la cierta discrecionalidad de uso de los fondos públicos para difundir comunicados a través de los medios de prensa. Al respecto sostuvo el fallo que "la discrecionalidad oficial no reviste carácter absoluto, debe adecuarse a un criterio objetivo razonable que excluye los actos gubernamentales arbitrarios, no solamente en resguardo de la transparencia republicana sino también del derecho a la información de los ciudadanos. La razonabilidad de las decisiones ha sido tipificada por la C.S.J.N. con la existencia de los siguientes elementos: 1) Fin Público, 2) Circunstancias Justificantes, 3) Adecuación de medio elegido a fin propuesto y 4) Ausencia de Iniquidad Manifiesta (CSJN Fallos 199-483; 256-241)."

Fue así que concluyó en que "lo arbitrario de la conducta desplegada por el Gobierno demandado es justamente otorgar la pauta publicitaria al diario actor y disminuirla drásticamente sin justificación alguna, lo que de manera indirecta afecta los derechos constitucionales mencionados y que rigen en un sistema republicano como el nuestro, más teniendo en cuenta que continuó otorgándola a los restantes medios gráficos, tal como surge del informe pericial referenciado, evidenciando ello una actitud discriminatoria hacia la parte actora."

Más allá de coincidir, en términos generales, con las conclusiones de la sentencia, no está demás destacar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dictó la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (1)a través de la cual se pretende dar una protección concreta al derecho a la información expresando su rechazo (2) a cualquier utilización del poder del Estado en la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas. Se trata, sin dudas, de un medio de censura indirecta ejercida en este caso a través del Gobierno Pcial de Chubut.

Debe quedar en claro que el principal perjudicado en no recibir publicidad oficial de actos de gobierno no es solo el medio de prensa sino la opinión pública en su conjunto. Basta con imaginar que una persona que compra asiduamente su diario de preferencia deba cambiar forzosamente en la compra de otro diario en el que sí se publiquen los actos de gobierno, tales como licitaciones de obras públicas, campañas de vacunación, etc. El hecho de que el lector se encuentre en esa situación, vulnera su derecho de recibir información pública al tener que dejar de comprar el diario de su gusto en el cual el Gobierno no da a publicidad sus actos.

(1):Aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como instrumento para interpretar el artículo 13 de la Convención Americana
(2): Principio N°13. http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=26&lID=2

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo que ha sido apelado por el Gobierno de Chubut (no está firme aún).


DIARIO DE MADRYN S.A. c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción de Amparo
Puerto Madryn, noviembre de 2011.-

VISTOS:
Estos autos caratulados: “DIARIO DE MADRYN S.A. c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción de Amparo” (Expte. N° 369 - Año 2011) que llegan a despacho para resolver el llamado de fs. 346, de los que
RESULTA:
1.- Que a fs. 43/51, se presentan los Sres. Marisa RAUTA y Pablo DRATMAN en sus caracteres de Presidenta del Directorio de El Diario de Madryn y Editor Político respectivamente, promueven acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Provincial - Gobernación de la Provincia, Jefatura de Gabinete de Ministros -Subsecretaría de Medios de comunicación, a efectos de que cesen de modo inmediato con sus políticas discriminatorias en relación a la abrupta suspensión de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010, que en forma continua, recurrente y periódica otorgaba a ese diario desde hace más de diez años; reclaman ilegitimidad manifiesta y antijurídica de la conducta evidenciada por el Poder Ejecutivo Provincial al abusar de la discrecionalidad de los fondos públicos y se ordene al mismo que cese toda persecución y/o exclusión de la información a dicho diario. Refieren que el diario mantuvo una relación comercial con el Estado Provincial desde su fundación -como semanario- en el año 1997 y como diario - a partir del año 2000; que el desenlace intempestivo se produjo luego de una columna política publicada un día antes de la interrupción del envío de publicidad; que remitió cartas documento que obran a fs. 25,30,32,36,38 y 41, las que fueron contestadas mediante cartas documento de fs. 26,33,37 y 42; hace reserva de caso federal. Ofrece prueba documental, informativa subsidiaria y pericial contable.

2.- Que corrido el traslado, a fs. 129/139 se presenta el Dr. Fernando Ariel Peralta, en nombre y representación de la Provincia de Chubut, conforme nota poder obrante a fs. 122 y con el patrocinio letrado del Dr. Diego Carmona y de la Dra. Gisselle Cabrera Quattrocchi, contestando demanda y solicitando su rechazo. Refiere que la amparista no ha demostrado la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto u omisión del cual pretende su cese; que respecto del uso discrecional de los fondos públicos a los fines de distribuir la pauta oficial, confunde discrecional con arbitrariedad; que la imputación de distribución de pauta en forma discrecional, se trata de la distribución libre y prudencialmente que realiza el estado, sobre una potestad que no se encuentra reglada. Manifiesta que el amparo no es la vía idónea para peticionar el supuesto cese de políticas discriminatorias de las cuales no aportó ni una prueba y que no existe violación alguna de derechos y garantía constitucionales. (…)

CONSIDERANDO:
1.- Que según el art. 3 de la Ley V N° 84, antes 4572 “Toda persona puede interponer acción de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra cualquier decisión, acto, hecho u omisión de una autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente restrinja, altere, amenace o lesione con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, un Tratado o una ley...”. Que “La mayor o menor idoneidad de una vía judicial para ser preferida a otra como primer acceso a la justicia ha de estar dada en el momento inicial por su mayor o menor gravedad, sencillez y eficacia para la tutela de los derechos constitucionales afectados...”(SIC 89/2000 Sala “B”), atento los derechos constitucionales en juego -derecho de publicar sus ideas sin censura previa, igualdad ante la ley, libertad de expresión y de prensa- y que la lesión denunciada proviene de la abrupta suspensión de la pauta publicitaria oficial, no se advierte remitir el tratamiento de la cuestión planteada a otras vías ordinarias, resultando esta la idónea.
2.- Que la controversia se centra en determinar si hubo suspensión abrupta de pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre del año 2010 por parte del demandado al diario actor.
3.- Apreciando la prueba pericial, cuyo informe obra a fs. 329/331 y 340/341, tenemos (…) es claro que existió una considerable reducción de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010.
4.- Corresponde analizar los hechos alegados por la accionada:
a) Que “no ha demostrado la amparista la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”: Dicha alegación resulta improcedente toda vez que pesaba sobre la accionada la demostración de la racionalidad, en la disminución de la pauta otorgada al Diario de Madryn. Que por razonable ha de entenderse no arbitraria, correspondiéndose a un criterio fáctico que la autorice. No habiéndose explicitado motivos suficientes que justifiquen la merma he de entender que el trato se configura como discriminatorio, al tratarse distinto a sujetos que se encuentran en una misma o similar condición, sin existir una justificación objetiva y razonable de esa desigualdad de trato (art. 1 y 7 Const. Prov). (…)
b) Que “ Confunde discrecionalidad con arbitrariedad …se trata de la distribución libre y prudencial que realiza el estado…”. La discrecionalidad oficial no reviste carácter absoluto, debe adecuarse a un criterio objetivo razonable que excluye los actos gubernamentales arbitrarios, no solamente en resguardo de la transparencia republicana sino también del derecho a la información de los ciudadanos. La razonabilidad de las decisiones a sido tipificada por la C.S.J.N. con la existencia de los siguientes elementos: 1) Fin Público, 2) Circunstancias Justificantes, 3) Adecuación de medio elegido a fin propuesto y 4) Ausencia de Iniquidad Manifiesta (CSJN Fallos 199-483; 256-241). Que lo arbitrario de la conducta desplegada por el Gobierno demandado es justamente otorgar la pauta publicitaria al diario actor y disminuirla drásticamente sin justificación alguna, lo que de manera indirecta afecta los derechos constitucionales mencionados y que rigen en un sistema republicano como el nuestro, más teniendo en cuenta que continuó otorgándola a los restantes medios gráficos, tal como surge del informe pericial referenciado, evidenciando ello una actitud discriminatoria hacia la parte actora. (…)
c) Que “...la potestad no se encuentra reglada...”, los fundamentos legales referidos en el apartado precedente demuelen el argumento utilizado, toda vez que por vía Constitucional art. 75 inc. 22 se recepta dicha declaración; a mas la falta de pauta legal provincial en cuanto, al “como” se deben distribuir los fondos públicos destinados a publicidad se encuentran limitados por la racionalidad de su empleo, como la debida justificación de las medidas tomadas con su distribución (art. 16 y 28 C.N.). No habiendo justificado el corte, este resulta discriminatorio y violatorio de la igualdad ante la ley.
Mientras que la Constitución Provincial en su art. 13, refiere a la Publicidad de los Actos, tiene su base en que en la República los actos de gobierno deben ser públicos ya sea permitiendo el acceso a su conocimiento por los ciudadanos o procediendo a su difusión pública. Su objetivo principal es que las personas puedan controlar los actos de gobierno. (…)
5.- Por todo ello, se configuraron en autos los requisitos impuestos por el art. 3 de la Ley V N° 84, decisión de la autoridad pública que disminuyó la pauta publicitaria a la actora con arbitrariedad, lesionando indirectamente los derechos constitucionales previstos en los arts. 14, 16, 17, 32, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y en los arts. 1,7,13,18 inc. 4 e inc. 10, 19, 61, 62 de la Constitución Provincial.
Por todo lo expuesto y conforme lo dispuesto por los arts. 43 de la CN, arts. 54 de la Constitución Provincial y arts. 1, 2, 3, 10 de la Ley V N° 84, la presente demanda habrá de ser admitida, condenando a la Provincia del Chubut, al cese en su decisión de reducir la pauta publicitaria al Diario de Madryn, debiendo guardar las futuras contrataciones una base razonable de adjudicación de las mismas, con un criterio compatible con las razones expuestas y respetando un equilibrio con aquellos medios gráficos de características análogas.
6.- Las costas serán impuestas a la demandada vencida (art. 69 del C.P.C.C. Ley XIII N° 5 y 16 y 17 de la Ley V N° 84, antes 4572) y los honorarios se regulan conforme la actividad desplegada por los letrados, su extensión, mérito y éxito obtenido y las reglas mensurativas de la ley. A los letrados que actuaron en representación de la Provincia del Chubut, no se le regulan honorarios de conformidad con el art. 2 Ley XIII N° 4.
Por las consideraciones, jurisprudencia, doctrina y normas citadas.
Regístrese y Notifíquese.
Luis Mures. Juez.

Fuente del fallo: Diario Judicial.com

lunes, 21 de noviembre de 2011

Ordenan a FACEBOOK remover contenido que sería agraviante hacia un político argentino.

El Juzgado Civil, Comercial y de Trabajo Nro 2 de Rafaela, Pcia de Santa Fe, Argentina, dictó el pasado 29/09/11 una sentencia haciendo lugar a una medida autosatisfactiva solicitada por el intendente de esa localidad y ex candidato a Gobernador de Santa Fe, Omar Perotti, para que el portal web FACEBOOK suprima contenidos insertos en el grupo titulado “ME DA VERGÜENZA QUE Omar Perotti QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011" así como también su fotografía en el "Muro" respecto a la cual –dijo- no había dado autorización para que se publique y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".

Según refiere la sentencia, en ese grupo creado en FACEBOOK el actor refirió que se haría mención a que él estaría vinculado con irregularidades en su función de Intendente como por ejemplo que habría personas que cobran sin trabajar en la Municipalidad de Rafaela así como también que el actor estaría relacionado con trata de personas, prostitución, abortos, entre otros delitos.

Para fundar la procedencia de la medida autosatisfactiva (en principio se agota el proceso con su dictado), el fallo reconoció que si bien "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508) al mismo tiempo destacó que “no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada. El especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos 308:789).

Cabe destacar que el accionante había solicitado que se informe la dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada pero la sentencia rechazó tal petición porque “excede el marco de esta medida” autosatisfactiva.

Comentario a fallo. Por Manuel Larrondo
FUNCIONARIO PUBLICO Y TEMAS DE INTERÉS PUBLICO.

Una primera observación crítica que realizamos al fallo referido consiste en que, por lo pronto, omite tratar la eventual aplicación de la doctrina de la real malicia receptada ampliamente por varios antecedentes emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (entre ellos, Patitó c. La Nación, del año 2008 ver en http://derechodelacomunicacion.blogspot.com/2009/02/caso-patito-c-la-nacion-real-malicia.html

Respecto a este punto debe tenerse presente que han transcurrido más de 50 años desde que en 1960 el Supremo Tribunal de Alabama emitió su fallo en “Sullivan vs. New York Times” considerando que el texto de la solicitada publicada por el famoso diario era dañosa per se. A raíz de esta decisión, sabido es que posteriormente el Tribunal Supremo Federal de EEUU consagró el nacimiento de la doctrina de la real malicia dejando sin efecto aquella sentencia del Tribunal estadual.

Justamente tanto en el caso matriz de los EEUU como en el que es objeto de este comentario, ambos protagonistas demandantes son funcionarios públicos que elevaron su queja a través de la vía judicial por considerar que se los ha agraviado injustamente a través de un medio de difusión masiva, en este caso una red social de amplia convocatoria en los últimos tiempos.
El fallo dictado por la Justicia de 1º instancia de Rafaela omite llamativamente tratar esta doctrina.

Las expresiones expuestas en la cuenta referida en FACEBOOK se refieren a delitos como el de trata de personas, abortos, etc a los que vincularía al actor Intendente y ex candidato a Gobernador de Santa Fe. Es claro que esas expresiones vertidas se relacionan directamente con un funcionario “público” y con temas de interés “público” como los son los delitos referidos.

Por lo pronto es dable tener presente que ya lo ha dicho hace más de 40 años el Tribunal Supremo Federal de EEUU respecto a que “[…] el debate sobre temas públicos debe ser desinhibido, robusto, y abierto, y bien puede incluir ataques vehementes, cáusticos y, a veces, desagradablemente cortantes, sobre funcionarios de gobierno y públicos.” New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270-271 (1964).

Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha validado esta idea al sostener que “salvo la categoría del "insulto"— la opinión es intrínsecamente libre y sólo pierde cobertura constitucional de probarse la difusión maliciosa de información falsa. La tensión entre los distintos derechos en juego —el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho a la honra y a la dignidad de las personas— debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública (doctrina del Caso “Costa” Fallos: 310:508).

Esta última premisa es claramente desconocida y evitada por la sentencia del Juzgado de Rafaela sin mayores fundamentos que el solo hecho de manifestar que se tratan de “insultos” (aunque no puntualiza cuales expresiones de las que fueron publicadas lo serían) dando por hecho que serían injuriantes per se.

En este mismo sentido, la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que la función democrática de la libertad de expresión la convierte en una condición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y para facilitar la autodeterminación personal y colectiva.

La presunción general de cobertura tiende a proteger no sólo la difusión de las ideas e informaciones que sean recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también de las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población, puesto que así lo exigen los principios de pluralismo y tolerancia propios de las democracias.

Sobre este punto, el principio 11 de la Declaración de Principios del Pacto de San José de Costa Rica, señala que “Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”.

En igual sentido se ha expedido la Corte Europea de DD HH al sostener que “los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquél inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia.”

Aún más. Tal como se adelantara, en el caso que nos ocupa advertimos que no se ha producido un solo medio de prueba de parte del actor tendiente a demostrar la supuesta real malicia de parte del demandado en las expresiones que vertió a través de un medio masivo como es la red social FACEBOOK.

Lo que sí es cierto es que, en principio, al parecer no pudo o no tomó conocimiento de quién sería el que volcó esas expresiones a través de Facebook. De allí su pedido de que se averigüe el IP (Internet Protocol) para saber desde que domicilio físico fueron subidos esos comentarios y así distinguir la eventual autoría. Sin embargo, el fallo desecha ese pedido por considerar que resulta excesivo al marco de una medida autosatisfactiva.

Más allá del eventual “anonimato” de los comentarios que se han vertido a través de FACEBOOK, entendemos que el fallo bajo análisis ha pecado de una excesiva omisión de análisis y aplicación de la doctrina de la real malicia que emana de Nuestro Supremo Tribunal Federal pero también de los antecedentes judiciales de otros países del hemisferio occidental.

Sin ir más lejos, podemos resaltar el reciente fallo nacional dictado en autos “Dahlgren” donde la CSJN cita como argumento de su postura a un precedente del Tribunal Constitucional Alemán denominado caso "Böll" de hace un poco más de 24 años donde se sostuvo que "un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podrían llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; éstos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control público, si se los sometiera a un riesgo [de sanción] desproporcionado" (BVerfGE 54, 208, trans.cripto por Martín Kriele en "ESJ Grundrechte", Munich 1986, pág. 4).


A continuación, el fallo completo

1ª INSTANCIA.- Rafaela, septiembre 29 de 2010.
Vistos:
Estos caratulados "Exp. N. 1113/2010 P. O. v. Facebook Inc. s/ med. autosatisfactiva"; de los que;
Resulta:
Que el sr. O. P., interpone con patrocinio letrado medida autosatisfactiva contra Facebook Inc. de Argentina y/o quien resulte responsable de la activación, registro, actualización y funcionamiento del sitio de Internet "ME DA VERGÜENZA QUE O. P. QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011", solicitando la remoción de todo el contenido de las secciones "Información" y "Críticas" insertos en la cuenta mencionada y de la fotografía del compareciente en el "Muro" y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".
Solicita se intime a Facebook Inc. a que, al momento de dejar constancia en este juzgado sobre el cumplimiento de la medida informe dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada y domicilio o radio dentro del cual se encontraba el ordenador o computadora desde la cual fue registrada, modificada o actualizada dicha cuenta; de no poder brindar tal información, deberá proporcionar datos y detalles técnicos para su investigación.
Relata que en la parte información textualmente se puede leer: "Tránsito público: Soy un SIMPLE CIUDADANO, que está CANSADO, PODRIDO, HARTO de la INOPERANCIA DE ESTE SEÑOR. Harto que reciba coimas de empresas, boliches, comercios para hacer la vista gorda en muchas cosas. Cansado de pagarle los sueldos a todos los punteros que hay en la municipalidad. Gente. LABURAN EN LOS PASILLOS DE LA CANTIDAD DE ÑOQUIS QUE HAY!!! PODRIDO de la soberbia, el insulto constante y por sobre todas las cosas, este señor, GANO LAS ELECCIONES EN EL 2007 DE LA MANO DEL MATRIMONIO K Y EN EL CONFLICTO DEL CAMPO SE PUSO DEL LADO DEL GOBIERNO! ES UNA VERGUENZA! Estos temas no se hablan en "la isla". Son temas que desde el municipio se busca ocultar para seguir siendo la CIUDAD MODELO. Desde el 2007 hasta la actualidad la ciudad se vio rodeada por 2 villas. La villa sur y la villa norte, esto trajo un aumento considerable en la delincuencia. La responsabilidad que la INSEGURIDAD exista es pura y exclusivamente de O. P. que fue el promotor de las villas en R.. La responsabilidad no es ni del jefe de policía, ni de jueces, ni de ministros, el INTENDENTE ES EL ÚNICO RESPONSABLE. ABORTOS ILEGALES TRATA DE PERSONAS DROGA PROSTITUCIÓN CALLEJERA CLIENTELISMO. SI QUIEREN APORTAR ALGUN TEMA PUEDEN HACERLO CON CONFIANZA GENTE!!!"
Señala que en la sección "críticas" se observa un comentario que dice: "(...) como r. es realmente asqueroso que este traidor a sus principios y doctrina continúe con su actividad política funesta e insensible. Cuantos compañeros de actividad política ha destrozado por sordas ambiciones personales. Pagándole a todos los medios para censurar ideas contrarias".
Refiere por último que en el muro de esta cuenta, se puede observar una fotografía, de la persona del compareciente, publicada sin contar con autorización para ello, en la que puede leerse la palabra y acusación de "corrupto" y dos cruces rojas sobre la figura de su rostro. Que debajo de la imagen se puede leer la siguiente leyenda: "De no creer que este personaje quiera ser gobernador. Esta persona RODEO a la ciudad de villas. Fue el premio que le dio Néstor Kirchner en el 2007 para que no sea candidato y se quede en la intendencia".
Afirma que gran parte del contenido de esta cuenta excede los límites de difusión y publicación de ideas de manera regular, ya que por este medio se realiza lisa y llanamente, diversas acusaciones calumniosas e injuriantes a su persona, por lo que requiere la intervención judicial para proceder a la inmediata remoción del contenido transcrito y así obtener una pronta y efectiva tutela de sus derechos individuales y personalísimos, antes que la información falsa, infamatoria, calumniosa y difamatoria se propague aún más causando daños difícilmente reparables.
Alude a la naturaleza jurídica de la relación que existe entre las partes, como usuario de Internet, la que caracteriza en síntesis de naturaleza contractual y de consumo, argumentando extensamente al respecto.
Destaca el concepto de la libertad de expresión y sus límites aún para el caso de un funcionario público; el derecho a difundir ideas a través de Internet; sus límites; el derecho a la intimidad, la lesión al honor y la infamación y difamación causados por el contenido de una cuenta.
Por último resalta la procedencia de la vía elegida.
Considerando:
Cabe señalar en primer término que si bien la medida peticionada carece de acogimiento legislativo, no puede dejar de observarse que en supuestos excepcionales los Tribunales han despachado medidas con las características de la peticionada, bien que encuadradas dentro de la normativa de las medidas cautelares tradicionales.
Ahora bien, toda vez que conforme a la doctrina que pugna por el reconocimiento de este instituto procesal, dentro de los llamados procesos urgentes, la medida autosatisfactiva constituye una pretensión autónoma (esto es, no accesoria o tributaria de otro proceso principal), que se agota con su despacho favorable, implica una satisfacción definitiva a la pretensión deducida y se dicta in audita pars, se impone una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos de urgencia y la probabilidad de que la pretensión sea atendible.
En el caso, se ha verificado la existencia en la red de Internet www.facebook.com, a través del título ME DA VERGÜENZA QUE O. P. QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011, la correspondencia de los dichos expresados más arriba y la imagen aludida, con la página impresa adjuntada al presente como prueba.
Sentado lo anterior, es dable indicar que en la ley 26032 Ver Texto se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1 Ver Texto ).
Sobre tal aspecto la Corte Nacional ha sostenido que "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el art. 13, inc. 1 Ver Texto , de la Convención Americana de Derechos Humanos que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla 'la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección'" (Fallos 310:508 Ver Texto ).
También es útil señalar que la Corte Federal ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269:189 Ver Texto ) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508 Ver Texto ).
Pero tal como también expuso en el precedente "Amarilla, Juan H.", Fallos 321:2558 Ver Texto , voto de los jueces Petracchi y Bossert; " el criterio de ponderación deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.
Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada. También manifestó que "el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos 308:789 Ver Texto ; 321:667 Ver Texto y 321:3170 Ver Texto ).
Como puede advertirse la Corte Nacional ha fijado reiteradamente su opinión respecto del privilegio constitucional de que goza la libertad de expresión pero indudablemente, también advierte que tal libertad no constituye un bill de indemnidad para insultar, por lo que no parece irrazonable la intervención preventiva del juez en un caso como el particular, donde los calificativos utilizados en referencia al accionante por algunos de los miembros del portal que se cuestiona aparecen sin lugar a dudas directamente agraviantes, ofensivos y difamantes.
La Corte Suprema en tal sentido ha dicho "No se puede hablar aquí de mutilación de un proceso de formación del pensamiento de la comunidad, pues no se ve de que manera enriquece a la opinión pública el uso de expresiones insultantes, procaces" Fallos 315:1943 Ver Texto .
En suma, a criterio de este juzgado, un estricto equilibrio entre la libertad de expresión y el respecto a los derechos personalísimos lleva a ordenar la suspensión solicitada limitada estrictamente a suprimir los contenidos detallados por el compareciente insertos en la cuenta mencionada como "Información" y " Críticas" y su fotografía en el "Muro" y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".
Finalmente, la imposibilidad de que la medida a despachar se derive perjuicio alguno, determina la innecesariedad de prestación de contracautela.
Por último entendiendo que la intimación a Facebook Inc. para que informe la dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada excede el marco de esta medida, desestímase la misma.
En mérito de lo expuesto, Resuelvo:
Hacer lugar a la medida autosatisfactiva peticionada por el Sr. O. P. y, en consecuencia, ordenar a Facebook Inc. de Argentina, la inmediata supresión de los contenidos de la página denunciada en autos, de acuerdo a lo dicho en los considerandos. Notifíquese la presente a Facebook Inc. Argentina en el domicilio proporcionado por la actora.
Autorízase a los profesionales patrocinantes a su diligenciamiento.
Archívese, expídase copia y hágase saber.- Liliana Maina de Beldoménico