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Bienvenidxs al Blog creado en honor a la libertad de expresión! Quienes lo ideamos formamos parte del plantel docente de la Cátedra 2 de la materia que lleva su mismo nombre y que se dicta en la Facultad de Periodismo y Comunicación Social de la Univ. Nacional de La Plata. También integramos el Instituto académico de igual nombre en el Colegio de Abogados de La Plata, Pcia Bs.As. Argentina
Internet es la revolución de la comunicación ya que por su intermedio todo ser humano puede ejercer el derecho de recibir, difundir e investigar información e ideas consagrado en el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica. Su característica principal es que no existen los límites geográficos ni exigencia de cumplimiento de recaudo alguno de parte de una autoridad gubernamental .
Por eso nuestro objetivo es poder ejercer este derecho humano en el tratamiento de temas relacionados con los aspectos y controversias jurídicos - comunicacionales que surgen a raíz de la actividad de todos los medios técnicos que al día de hoy sirven como herramientas de comunicación.
Siéntanse libres de acercarnos sus opiniones, ideas o informaciones sobre la temática propuesta. Muchas Gracias

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martes, 29 de noviembre de 2011

La Cámara de Casación Penal dejó sin efecto la condena por calumnias e injurias al periodista Kimel

El pasado 10/11/2011 la Sala III de la Cámara de Casación Penal dejó sin efecto la condena dictada el 17/3/1999 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que había condenado al periodista Eduardo Kimel (fallecido en Febrero 2010) a la pena de un año en suspenso más la obligación de abonar la suma de $20.000 por considerarlo autor de los delitos de calumnias e injurias.

Para valorar la importancia de esta nueva sentencia, es importante recordar el derrotero judicial por el que pasó el periodista Kimel y que felizmente concluye con la decisión dictada por la Cámara de Casación Penal.

Eduardo Kimel realizó una investigación periodística publicada en el libro "La masacre de San Patricio" (1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la Orden Palotina ocurrido en Argentina el 4 de julio de 1976 durante el último gobierno de facto.

En un párrafo del libro (transcripto en el fallo que se anexa a este comentario) Kimel deslizó una crítica hacia el funcionamiento del Poder Judicial y en particular de la actuación del Juez (Rivarola) que investigó el asesinato de los curas. A raíz de este comentario, el Dr. Rivarola lo querelló en 1991 por calumnias e injurias de acuerdo a la tipicidad de los arts. 109 y 110 del Código Penal.

La cuestión es que la referida querella pasó por todas las instancias hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que condenó en 1999 al periodista por ser autor de dichos delitos y además a indemnizar al Dr. Rivarola con la suma de $20.000 (equivalente en esa época a U$S 20.000).

Kimel acudió a la Corte Interamericana de DDHH que dictó sentencia en Mayo de 2008 (18 años después de que se iniciara la querella ver en http://derechodelacomunicacion.blogspot.com/2008/06/kimel-vs-argentina-calumnias-e-injurias.html) ordenando al Estado Argentino a que modifique la tipicidad de los arts. 109 y 110 del Código Penal por resultar vaga su redacción lo cual atentaba, en cierta forma, contra el principio de legalidad previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional. Además dicho Tribunal ordenó dejar sin efecto la condena a Kimel.

Fue así entonces que el 10 de Noviembre de 2011 la Cámara de Casación Penal, a raíz de un recurso interpuesto por Gabriela Kimel - hija del fallecido periodista patrocinada por letrados del Centro de Estudios Legales y Sociales CELS-, dicta sentencia dejando sin efecto la condena aplicada en 1999 contra su padre aunque no estrictamente por la orden impartida por la Corte Interamericana sino en razón de la modificación a la tipicidad de los arts 109 y 110 del Código Penal Argentino (ley 26.551) que impide relevó de pena a las expresiones vinculadas con hechos de interés público así como también dejó sin efecto la pena de prisión supliéndola por multa.

Luego de 20 años, la memoria de Eduardo Kimel es revalidada. Cuando el periodista asistió a una Jornada que organizamos en la ciudad de La Plata en Mayo de 2009 con motivo del fallo de la Corte Interamericana (ver en: http://www.calp.org.ar/uploads/1b7a1405e86226d89b9f47f792d84f68.pdf), nos comentó que jamás había pensado que su libro iba a generar tanto revuelo y menos aún que a instancias de su caso judicial se modificaría la tipicidad de los delitos de calumnias e injurias. Valga este breve comentario como un merecido homenaje a su lucha por validar el derecho humano a expresarse libremente.

Comentario: Manuel Larrondo

SentenciaKimelCNCP

jueves, 24 de noviembre de 2011

Publicidad oficial. La Justicia ordena al Gobierno de Chubut restituirla al Diario de Madryn.

La Justicia de 1º instancia de Puerto Madryn, Pcia de Chubut, Argentina, dictó sentencia en una acción de amparo iniciada por el Diario de Madryn ordenando al Poder Ejecutivo de esa Provincia que "cese en su decisión de reducir la pauta publicitaria al Diario, debiendo guardar las futuras contrataciones una base razonable de adjudicación de las mismas, con un criterio compatible con las razones expuestas y respetando un equilibrio con aquellos medios gráficos de características análogas."

Cabe destacar que el medio gráfico de esa localidad del sur argentino denunció en su demanda que el Gobierno de esa Provincia incurría en políticas discriminatorias al suspender abruptamente la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010 "que en forma continua, recurrente y periódica otorgaba a ese diario desde hace más de diez años".

Agregó que la firma editora del diario mantuvo una relación comercial con el Estado Provincial desde su fundación -como semanario- en el año 1997 y como diario - a partir del año 2000 sin ningún problema. El desenlace intempestivo, dice, se produjo luego de una columna política publicada un día antes de la interrupción del envío de publicidad.

De acuerdo a la prueba pericial producida en el expediente, el Juez comprobó que efectivamente "existió una considerable reducción de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010."

En razón de ello, desestimó el argumento invocado por el Ejecutivo de Chubut relativo a la cierta discrecionalidad de uso de los fondos públicos para difundir comunicados a través de los medios de prensa. Al respecto sostuvo el fallo que "la discrecionalidad oficial no reviste carácter absoluto, debe adecuarse a un criterio objetivo razonable que excluye los actos gubernamentales arbitrarios, no solamente en resguardo de la transparencia republicana sino también del derecho a la información de los ciudadanos. La razonabilidad de las decisiones ha sido tipificada por la C.S.J.N. con la existencia de los siguientes elementos: 1) Fin Público, 2) Circunstancias Justificantes, 3) Adecuación de medio elegido a fin propuesto y 4) Ausencia de Iniquidad Manifiesta (CSJN Fallos 199-483; 256-241)."

Fue así que concluyó en que "lo arbitrario de la conducta desplegada por el Gobierno demandado es justamente otorgar la pauta publicitaria al diario actor y disminuirla drásticamente sin justificación alguna, lo que de manera indirecta afecta los derechos constitucionales mencionados y que rigen en un sistema republicano como el nuestro, más teniendo en cuenta que continuó otorgándola a los restantes medios gráficos, tal como surge del informe pericial referenciado, evidenciando ello una actitud discriminatoria hacia la parte actora."

Más allá de coincidir, en términos generales, con las conclusiones de la sentencia, no está demás destacar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dictó la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (1)a través de la cual se pretende dar una protección concreta al derecho a la información expresando su rechazo (2) a cualquier utilización del poder del Estado en la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas. Se trata, sin dudas, de un medio de censura indirecta ejercida en este caso a través del Gobierno Pcial de Chubut.

Debe quedar en claro que el principal perjudicado en no recibir publicidad oficial de actos de gobierno no es solo el medio de prensa sino la opinión pública en su conjunto. Basta con imaginar que una persona que compra asiduamente su diario de preferencia deba cambiar forzosamente en la compra de otro diario en el que sí se publiquen los actos de gobierno, tales como licitaciones de obras públicas, campañas de vacunación, etc. El hecho de que el lector se encuentre en esa situación, vulnera su derecho de recibir información pública al tener que dejar de comprar el diario de su gusto en el cual el Gobierno no da a publicidad sus actos.

(1):Aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como instrumento para interpretar el artículo 13 de la Convención Americana
(2): Principio N°13. http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=26&lID=2

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo que ha sido apelado por el Gobierno de Chubut (no está firme aún).


DIARIO DE MADRYN S.A. c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción de Amparo
Puerto Madryn, noviembre de 2011.-

VISTOS:
Estos autos caratulados: “DIARIO DE MADRYN S.A. c/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL s/ Acción de Amparo” (Expte. N° 369 - Año 2011) que llegan a despacho para resolver el llamado de fs. 346, de los que
RESULTA:
1.- Que a fs. 43/51, se presentan los Sres. Marisa RAUTA y Pablo DRATMAN en sus caracteres de Presidenta del Directorio de El Diario de Madryn y Editor Político respectivamente, promueven acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Provincial - Gobernación de la Provincia, Jefatura de Gabinete de Ministros -Subsecretaría de Medios de comunicación, a efectos de que cesen de modo inmediato con sus políticas discriminatorias en relación a la abrupta suspensión de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010, que en forma continua, recurrente y periódica otorgaba a ese diario desde hace más de diez años; reclaman ilegitimidad manifiesta y antijurídica de la conducta evidenciada por el Poder Ejecutivo Provincial al abusar de la discrecionalidad de los fondos públicos y se ordene al mismo que cese toda persecución y/o exclusión de la información a dicho diario. Refieren que el diario mantuvo una relación comercial con el Estado Provincial desde su fundación -como semanario- en el año 1997 y como diario - a partir del año 2000; que el desenlace intempestivo se produjo luego de una columna política publicada un día antes de la interrupción del envío de publicidad; que remitió cartas documento que obran a fs. 25,30,32,36,38 y 41, las que fueron contestadas mediante cartas documento de fs. 26,33,37 y 42; hace reserva de caso federal. Ofrece prueba documental, informativa subsidiaria y pericial contable.

2.- Que corrido el traslado, a fs. 129/139 se presenta el Dr. Fernando Ariel Peralta, en nombre y representación de la Provincia de Chubut, conforme nota poder obrante a fs. 122 y con el patrocinio letrado del Dr. Diego Carmona y de la Dra. Gisselle Cabrera Quattrocchi, contestando demanda y solicitando su rechazo. Refiere que la amparista no ha demostrado la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto u omisión del cual pretende su cese; que respecto del uso discrecional de los fondos públicos a los fines de distribuir la pauta oficial, confunde discrecional con arbitrariedad; que la imputación de distribución de pauta en forma discrecional, se trata de la distribución libre y prudencialmente que realiza el estado, sobre una potestad que no se encuentra reglada. Manifiesta que el amparo no es la vía idónea para peticionar el supuesto cese de políticas discriminatorias de las cuales no aportó ni una prueba y que no existe violación alguna de derechos y garantía constitucionales. (…)

CONSIDERANDO:
1.- Que según el art. 3 de la Ley V N° 84, antes 4572 “Toda persona puede interponer acción de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra cualquier decisión, acto, hecho u omisión de una autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente restrinja, altere, amenace o lesione con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, un Tratado o una ley...”. Que “La mayor o menor idoneidad de una vía judicial para ser preferida a otra como primer acceso a la justicia ha de estar dada en el momento inicial por su mayor o menor gravedad, sencillez y eficacia para la tutela de los derechos constitucionales afectados...”(SIC 89/2000 Sala “B”), atento los derechos constitucionales en juego -derecho de publicar sus ideas sin censura previa, igualdad ante la ley, libertad de expresión y de prensa- y que la lesión denunciada proviene de la abrupta suspensión de la pauta publicitaria oficial, no se advierte remitir el tratamiento de la cuestión planteada a otras vías ordinarias, resultando esta la idónea.
2.- Que la controversia se centra en determinar si hubo suspensión abrupta de pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre del año 2010 por parte del demandado al diario actor.
3.- Apreciando la prueba pericial, cuyo informe obra a fs. 329/331 y 340/341, tenemos (…) es claro que existió una considerable reducción de la pauta publicitaria a partir del 22 de diciembre de 2010.
4.- Corresponde analizar los hechos alegados por la accionada:
a) Que “no ha demostrado la amparista la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”: Dicha alegación resulta improcedente toda vez que pesaba sobre la accionada la demostración de la racionalidad, en la disminución de la pauta otorgada al Diario de Madryn. Que por razonable ha de entenderse no arbitraria, correspondiéndose a un criterio fáctico que la autorice. No habiéndose explicitado motivos suficientes que justifiquen la merma he de entender que el trato se configura como discriminatorio, al tratarse distinto a sujetos que se encuentran en una misma o similar condición, sin existir una justificación objetiva y razonable de esa desigualdad de trato (art. 1 y 7 Const. Prov). (…)
b) Que “ Confunde discrecionalidad con arbitrariedad …se trata de la distribución libre y prudencial que realiza el estado…”. La discrecionalidad oficial no reviste carácter absoluto, debe adecuarse a un criterio objetivo razonable que excluye los actos gubernamentales arbitrarios, no solamente en resguardo de la transparencia republicana sino también del derecho a la información de los ciudadanos. La razonabilidad de las decisiones a sido tipificada por la C.S.J.N. con la existencia de los siguientes elementos: 1) Fin Público, 2) Circunstancias Justificantes, 3) Adecuación de medio elegido a fin propuesto y 4) Ausencia de Iniquidad Manifiesta (CSJN Fallos 199-483; 256-241). Que lo arbitrario de la conducta desplegada por el Gobierno demandado es justamente otorgar la pauta publicitaria al diario actor y disminuirla drásticamente sin justificación alguna, lo que de manera indirecta afecta los derechos constitucionales mencionados y que rigen en un sistema republicano como el nuestro, más teniendo en cuenta que continuó otorgándola a los restantes medios gráficos, tal como surge del informe pericial referenciado, evidenciando ello una actitud discriminatoria hacia la parte actora. (…)
c) Que “...la potestad no se encuentra reglada...”, los fundamentos legales referidos en el apartado precedente demuelen el argumento utilizado, toda vez que por vía Constitucional art. 75 inc. 22 se recepta dicha declaración; a mas la falta de pauta legal provincial en cuanto, al “como” se deben distribuir los fondos públicos destinados a publicidad se encuentran limitados por la racionalidad de su empleo, como la debida justificación de las medidas tomadas con su distribución (art. 16 y 28 C.N.). No habiendo justificado el corte, este resulta discriminatorio y violatorio de la igualdad ante la ley.
Mientras que la Constitución Provincial en su art. 13, refiere a la Publicidad de los Actos, tiene su base en que en la República los actos de gobierno deben ser públicos ya sea permitiendo el acceso a su conocimiento por los ciudadanos o procediendo a su difusión pública. Su objetivo principal es que las personas puedan controlar los actos de gobierno. (…)
5.- Por todo ello, se configuraron en autos los requisitos impuestos por el art. 3 de la Ley V N° 84, decisión de la autoridad pública que disminuyó la pauta publicitaria a la actora con arbitrariedad, lesionando indirectamente los derechos constitucionales previstos en los arts. 14, 16, 17, 32, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y en los arts. 1,7,13,18 inc. 4 e inc. 10, 19, 61, 62 de la Constitución Provincial.
Por todo lo expuesto y conforme lo dispuesto por los arts. 43 de la CN, arts. 54 de la Constitución Provincial y arts. 1, 2, 3, 10 de la Ley V N° 84, la presente demanda habrá de ser admitida, condenando a la Provincia del Chubut, al cese en su decisión de reducir la pauta publicitaria al Diario de Madryn, debiendo guardar las futuras contrataciones una base razonable de adjudicación de las mismas, con un criterio compatible con las razones expuestas y respetando un equilibrio con aquellos medios gráficos de características análogas.
6.- Las costas serán impuestas a la demandada vencida (art. 69 del C.P.C.C. Ley XIII N° 5 y 16 y 17 de la Ley V N° 84, antes 4572) y los honorarios se regulan conforme la actividad desplegada por los letrados, su extensión, mérito y éxito obtenido y las reglas mensurativas de la ley. A los letrados que actuaron en representación de la Provincia del Chubut, no se le regulan honorarios de conformidad con el art. 2 Ley XIII N° 4.
Por las consideraciones, jurisprudencia, doctrina y normas citadas.
Regístrese y Notifíquese.
Luis Mures. Juez.

Fuente del fallo: Diario Judicial.com

lunes, 21 de noviembre de 2011

Ordenan a FACEBOOK remover contenido que sería agraviante hacia un político argentino.

El Juzgado Civil, Comercial y de Trabajo Nro 2 de Rafaela, Pcia de Santa Fe, Argentina, dictó el pasado 29/09/11 una sentencia haciendo lugar a una medida autosatisfactiva solicitada por el intendente de esa localidad y ex candidato a Gobernador de Santa Fe, Omar Perotti, para que el portal web FACEBOOK suprima contenidos insertos en el grupo titulado “ME DA VERGÜENZA QUE Omar Perotti QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011" así como también su fotografía en el "Muro" respecto a la cual –dijo- no había dado autorización para que se publique y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".

Según refiere la sentencia, en ese grupo creado en FACEBOOK el actor refirió que se haría mención a que él estaría vinculado con irregularidades en su función de Intendente como por ejemplo que habría personas que cobran sin trabajar en la Municipalidad de Rafaela así como también que el actor estaría relacionado con trata de personas, prostitución, abortos, entre otros delitos.

Para fundar la procedencia de la medida autosatisfactiva (en principio se agota el proceso con su dictado), el fallo reconoció que si bien "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508) al mismo tiempo destacó que “no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada. El especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos 308:789).

Cabe destacar que el accionante había solicitado que se informe la dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada pero la sentencia rechazó tal petición porque “excede el marco de esta medida” autosatisfactiva.

Comentario a fallo. Por Manuel Larrondo
FUNCIONARIO PUBLICO Y TEMAS DE INTERÉS PUBLICO.

Una primera observación crítica que realizamos al fallo referido consiste en que, por lo pronto, omite tratar la eventual aplicación de la doctrina de la real malicia receptada ampliamente por varios antecedentes emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (entre ellos, Patitó c. La Nación, del año 2008 ver en http://derechodelacomunicacion.blogspot.com/2009/02/caso-patito-c-la-nacion-real-malicia.html

Respecto a este punto debe tenerse presente que han transcurrido más de 50 años desde que en 1960 el Supremo Tribunal de Alabama emitió su fallo en “Sullivan vs. New York Times” considerando que el texto de la solicitada publicada por el famoso diario era dañosa per se. A raíz de esta decisión, sabido es que posteriormente el Tribunal Supremo Federal de EEUU consagró el nacimiento de la doctrina de la real malicia dejando sin efecto aquella sentencia del Tribunal estadual.

Justamente tanto en el caso matriz de los EEUU como en el que es objeto de este comentario, ambos protagonistas demandantes son funcionarios públicos que elevaron su queja a través de la vía judicial por considerar que se los ha agraviado injustamente a través de un medio de difusión masiva, en este caso una red social de amplia convocatoria en los últimos tiempos.
El fallo dictado por la Justicia de 1º instancia de Rafaela omite llamativamente tratar esta doctrina.

Las expresiones expuestas en la cuenta referida en FACEBOOK se refieren a delitos como el de trata de personas, abortos, etc a los que vincularía al actor Intendente y ex candidato a Gobernador de Santa Fe. Es claro que esas expresiones vertidas se relacionan directamente con un funcionario “público” y con temas de interés “público” como los son los delitos referidos.

Por lo pronto es dable tener presente que ya lo ha dicho hace más de 40 años el Tribunal Supremo Federal de EEUU respecto a que “[…] el debate sobre temas públicos debe ser desinhibido, robusto, y abierto, y bien puede incluir ataques vehementes, cáusticos y, a veces, desagradablemente cortantes, sobre funcionarios de gobierno y públicos.” New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270-271 (1964).

Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha validado esta idea al sostener que “salvo la categoría del "insulto"— la opinión es intrínsecamente libre y sólo pierde cobertura constitucional de probarse la difusión maliciosa de información falsa. La tensión entre los distintos derechos en juego —el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho a la honra y a la dignidad de las personas— debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública (doctrina del Caso “Costa” Fallos: 310:508).

Esta última premisa es claramente desconocida y evitada por la sentencia del Juzgado de Rafaela sin mayores fundamentos que el solo hecho de manifestar que se tratan de “insultos” (aunque no puntualiza cuales expresiones de las que fueron publicadas lo serían) dando por hecho que serían injuriantes per se.

En este mismo sentido, la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que la función democrática de la libertad de expresión la convierte en una condición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y para facilitar la autodeterminación personal y colectiva.

La presunción general de cobertura tiende a proteger no sólo la difusión de las ideas e informaciones que sean recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también de las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población, puesto que así lo exigen los principios de pluralismo y tolerancia propios de las democracias.

Sobre este punto, el principio 11 de la Declaración de Principios del Pacto de San José de Costa Rica, señala que “Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”.

En igual sentido se ha expedido la Corte Europea de DD HH al sostener que “los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquél inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia.”

Aún más. Tal como se adelantara, en el caso que nos ocupa advertimos que no se ha producido un solo medio de prueba de parte del actor tendiente a demostrar la supuesta real malicia de parte del demandado en las expresiones que vertió a través de un medio masivo como es la red social FACEBOOK.

Lo que sí es cierto es que, en principio, al parecer no pudo o no tomó conocimiento de quién sería el que volcó esas expresiones a través de Facebook. De allí su pedido de que se averigüe el IP (Internet Protocol) para saber desde que domicilio físico fueron subidos esos comentarios y así distinguir la eventual autoría. Sin embargo, el fallo desecha ese pedido por considerar que resulta excesivo al marco de una medida autosatisfactiva.

Más allá del eventual “anonimato” de los comentarios que se han vertido a través de FACEBOOK, entendemos que el fallo bajo análisis ha pecado de una excesiva omisión de análisis y aplicación de la doctrina de la real malicia que emana de Nuestro Supremo Tribunal Federal pero también de los antecedentes judiciales de otros países del hemisferio occidental.

Sin ir más lejos, podemos resaltar el reciente fallo nacional dictado en autos “Dahlgren” donde la CSJN cita como argumento de su postura a un precedente del Tribunal Constitucional Alemán denominado caso "Böll" de hace un poco más de 24 años donde se sostuvo que "un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podrían llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; éstos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control público, si se los sometiera a un riesgo [de sanción] desproporcionado" (BVerfGE 54, 208, trans.cripto por Martín Kriele en "ESJ Grundrechte", Munich 1986, pág. 4).


A continuación, el fallo completo

1ª INSTANCIA.- Rafaela, septiembre 29 de 2010.
Vistos:
Estos caratulados "Exp. N. 1113/2010 P. O. v. Facebook Inc. s/ med. autosatisfactiva"; de los que;
Resulta:
Que el sr. O. P., interpone con patrocinio letrado medida autosatisfactiva contra Facebook Inc. de Argentina y/o quien resulte responsable de la activación, registro, actualización y funcionamiento del sitio de Internet "ME DA VERGÜENZA QUE O. P. QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011", solicitando la remoción de todo el contenido de las secciones "Información" y "Críticas" insertos en la cuenta mencionada y de la fotografía del compareciente en el "Muro" y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".
Solicita se intime a Facebook Inc. a que, al momento de dejar constancia en este juzgado sobre el cumplimiento de la medida informe dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada y domicilio o radio dentro del cual se encontraba el ordenador o computadora desde la cual fue registrada, modificada o actualizada dicha cuenta; de no poder brindar tal información, deberá proporcionar datos y detalles técnicos para su investigación.
Relata que en la parte información textualmente se puede leer: "Tránsito público: Soy un SIMPLE CIUDADANO, que está CANSADO, PODRIDO, HARTO de la INOPERANCIA DE ESTE SEÑOR. Harto que reciba coimas de empresas, boliches, comercios para hacer la vista gorda en muchas cosas. Cansado de pagarle los sueldos a todos los punteros que hay en la municipalidad. Gente. LABURAN EN LOS PASILLOS DE LA CANTIDAD DE ÑOQUIS QUE HAY!!! PODRIDO de la soberbia, el insulto constante y por sobre todas las cosas, este señor, GANO LAS ELECCIONES EN EL 2007 DE LA MANO DEL MATRIMONIO K Y EN EL CONFLICTO DEL CAMPO SE PUSO DEL LADO DEL GOBIERNO! ES UNA VERGUENZA! Estos temas no se hablan en "la isla". Son temas que desde el municipio se busca ocultar para seguir siendo la CIUDAD MODELO. Desde el 2007 hasta la actualidad la ciudad se vio rodeada por 2 villas. La villa sur y la villa norte, esto trajo un aumento considerable en la delincuencia. La responsabilidad que la INSEGURIDAD exista es pura y exclusivamente de O. P. que fue el promotor de las villas en R.. La responsabilidad no es ni del jefe de policía, ni de jueces, ni de ministros, el INTENDENTE ES EL ÚNICO RESPONSABLE. ABORTOS ILEGALES TRATA DE PERSONAS DROGA PROSTITUCIÓN CALLEJERA CLIENTELISMO. SI QUIEREN APORTAR ALGUN TEMA PUEDEN HACERLO CON CONFIANZA GENTE!!!"
Señala que en la sección "críticas" se observa un comentario que dice: "(...) como r. es realmente asqueroso que este traidor a sus principios y doctrina continúe con su actividad política funesta e insensible. Cuantos compañeros de actividad política ha destrozado por sordas ambiciones personales. Pagándole a todos los medios para censurar ideas contrarias".
Refiere por último que en el muro de esta cuenta, se puede observar una fotografía, de la persona del compareciente, publicada sin contar con autorización para ello, en la que puede leerse la palabra y acusación de "corrupto" y dos cruces rojas sobre la figura de su rostro. Que debajo de la imagen se puede leer la siguiente leyenda: "De no creer que este personaje quiera ser gobernador. Esta persona RODEO a la ciudad de villas. Fue el premio que le dio Néstor Kirchner en el 2007 para que no sea candidato y se quede en la intendencia".
Afirma que gran parte del contenido de esta cuenta excede los límites de difusión y publicación de ideas de manera regular, ya que por este medio se realiza lisa y llanamente, diversas acusaciones calumniosas e injuriantes a su persona, por lo que requiere la intervención judicial para proceder a la inmediata remoción del contenido transcrito y así obtener una pronta y efectiva tutela de sus derechos individuales y personalísimos, antes que la información falsa, infamatoria, calumniosa y difamatoria se propague aún más causando daños difícilmente reparables.
Alude a la naturaleza jurídica de la relación que existe entre las partes, como usuario de Internet, la que caracteriza en síntesis de naturaleza contractual y de consumo, argumentando extensamente al respecto.
Destaca el concepto de la libertad de expresión y sus límites aún para el caso de un funcionario público; el derecho a difundir ideas a través de Internet; sus límites; el derecho a la intimidad, la lesión al honor y la infamación y difamación causados por el contenido de una cuenta.
Por último resalta la procedencia de la vía elegida.
Considerando:
Cabe señalar en primer término que si bien la medida peticionada carece de acogimiento legislativo, no puede dejar de observarse que en supuestos excepcionales los Tribunales han despachado medidas con las características de la peticionada, bien que encuadradas dentro de la normativa de las medidas cautelares tradicionales.
Ahora bien, toda vez que conforme a la doctrina que pugna por el reconocimiento de este instituto procesal, dentro de los llamados procesos urgentes, la medida autosatisfactiva constituye una pretensión autónoma (esto es, no accesoria o tributaria de otro proceso principal), que se agota con su despacho favorable, implica una satisfacción definitiva a la pretensión deducida y se dicta in audita pars, se impone una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos de urgencia y la probabilidad de que la pretensión sea atendible.
En el caso, se ha verificado la existencia en la red de Internet www.facebook.com, a través del título ME DA VERGÜENZA QUE O. P. QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011, la correspondencia de los dichos expresados más arriba y la imagen aludida, con la página impresa adjuntada al presente como prueba.
Sentado lo anterior, es dable indicar que en la ley 26032 Ver Texto se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1 Ver Texto ).
Sobre tal aspecto la Corte Nacional ha sostenido que "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el art. 13, inc. 1 Ver Texto , de la Convención Americana de Derechos Humanos que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla 'la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección'" (Fallos 310:508 Ver Texto ).
También es útil señalar que la Corte Federal ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269:189 Ver Texto ) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508 Ver Texto ).
Pero tal como también expuso en el precedente "Amarilla, Juan H.", Fallos 321:2558 Ver Texto , voto de los jueces Petracchi y Bossert; " el criterio de ponderación deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.
Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada. También manifestó que "el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos 308:789 Ver Texto ; 321:667 Ver Texto y 321:3170 Ver Texto ).
Como puede advertirse la Corte Nacional ha fijado reiteradamente su opinión respecto del privilegio constitucional de que goza la libertad de expresión pero indudablemente, también advierte que tal libertad no constituye un bill de indemnidad para insultar, por lo que no parece irrazonable la intervención preventiva del juez en un caso como el particular, donde los calificativos utilizados en referencia al accionante por algunos de los miembros del portal que se cuestiona aparecen sin lugar a dudas directamente agraviantes, ofensivos y difamantes.
La Corte Suprema en tal sentido ha dicho "No se puede hablar aquí de mutilación de un proceso de formación del pensamiento de la comunidad, pues no se ve de que manera enriquece a la opinión pública el uso de expresiones insultantes, procaces" Fallos 315:1943 Ver Texto .
En suma, a criterio de este juzgado, un estricto equilibrio entre la libertad de expresión y el respecto a los derechos personalísimos lleva a ordenar la suspensión solicitada limitada estrictamente a suprimir los contenidos detallados por el compareciente insertos en la cuenta mencionada como "Información" y " Críticas" y su fotografía en el "Muro" y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".
Finalmente, la imposibilidad de que la medida a despachar se derive perjuicio alguno, determina la innecesariedad de prestación de contracautela.
Por último entendiendo que la intimación a Facebook Inc. para que informe la dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada excede el marco de esta medida, desestímase la misma.
En mérito de lo expuesto, Resuelvo:
Hacer lugar a la medida autosatisfactiva peticionada por el Sr. O. P. y, en consecuencia, ordenar a Facebook Inc. de Argentina, la inmediata supresión de los contenidos de la página denunciada en autos, de acuerdo a lo dicho en los considerandos. Notifíquese la presente a Facebook Inc. Argentina en el domicilio proporcionado por la actora.
Autorízase a los profesionales patrocinantes a su diligenciamiento.
Archívese, expídase copia y hágase saber.- Liliana Maina de Beldoménico

jueves, 10 de noviembre de 2011

Condenan al Diario Crónica por despido injustificado: No probó en juicio que el periodista tuviera “cláusula de exclusividad” en la prestación de tareas.

El pasado 21/9/11 la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó sentencia en los autos “GENIN, LUIS ALBERTO C/ EDITORIAL SARMIENTO S.A. S/ DESPIDO” haciendo lugar parcialmente al reclamo del accionante.

De la sentencia surge que la demandada (editora del diario CRONICA) formalizó el despido del Sr. Genin el 30/10/09 invocando como causal de injuria la competencia desleal, violación de confidencialidad y lealtad del actor ya que, según sostuvo, trabajaba al mismo tiempo para el diario de la competencia (“Diario Popular”).

Alegó además la Editorial Sarmiento que el Sr. Genin, al revestir el cargo de jefe de redacción, tenía acceso a elementos humanos y técnicos de la Empresa que utilizaba en su propio beneficio para brindar tareas en el área de deportes en el otro diario.

Sin embargo, para la sentencia estos argumentos no fueron acreditados en el juicio. Por una parte sostuvo el fallo que “la figura de la concurrencia desleal implica comprobar en el caso que se trate que el trabajador ha negociado por cuenta propia o ajena algún beneficio en su provecho, utilizando insumos de la empleadora y por ende dañando los intereses de ésta última, como también que la actividad que despliegue ocasione perjuicio potencial o real a los intereses de su empleador (cfr. arg. art. 88 L.C.T.).”

Es decir que la figura presupone la presencia de una actividad laboral por parte del trabajador idéntica o símil a las que cumple su empleadora, y que de esta forma se generen intereses contradictorios.

Pues bien, tal situación no se comprobó que hubiera sucedido en este caso. Para ello se basó, principalmente, en la declaración de varios testigos (ex colegas del Sr. Genin) y que sostuvieron que la Editorial Sarmiento tenía conocimiento que el reclamante trabajaba como periodista en alguna otra empresa del medio dado que “ello constituía una tácita costumbre instalada en la empresa sin que se infiera de las constancias probatorias que la accionada hubiera celebrado con el actor algún pacto de exclusividad.”

En consecuencia, amen de otras cuestiones de índole técnica tales como el cómputo de los rubros de la indemnización a favor de Genin, se hizo lugar parcialmente a la demanda condenando al Diario Crónica a indemnizarlo por no haberse configurado de ninguna manera la causal que justificase el despido.

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.



TS07D43817
PODER JUDICIAL DE LA NACION
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43817
CAUSA Nº: 13.454/2010 - SALA VII – JUZGADO Nº:62
En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de setiembre de 2011, para dictar sentencia en los autos: “GENIN, LUIS ALBERTO C/ EDITORIAL SARMIENTO S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. Ambas partes apelan el fallo de grado que admitió parcialmente la demanda entablada con fundamento en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo: la demandada a fojas 256/257 y la actora a fojas 248/250.
Por último el perito contador apela por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados, mientras que la parte demandada apela la totalidad de los emolumentos porque los aprecia elevados. A su vez, la Dra. Vivino, por sí, cuestiona los propios porque los estima exiguos (v. fs. 253, fs. 256 y fs. 257 vta.).

II. Por razones de índole metodológica corresponde en primer término tratar los agravios de la parte demandada.
Se agravia porque considera que el sentenciante no habría evaluado correctamente la prueba testifical arribando a una conclusión errónea al no tener por justificado el despido directo del actor que decidiera el día 30/10/209 invocando como causal de injuria competencia desleal, violación de confidencialidad y lealtad al prestar servicios para el diario de la competencia (“Diario Popular”, ver teleg. fs. 32/33).
Aduce que el Sr. Genin al revestir el cargo de jefe de redacción tenía acceso a elementos humanos y técnicos de la demandada (Editorial Sarmiento, “Diario Crónica”) que utilizaba en su propio beneficio para brindar tareas en el área de deportes en el otro diario, por lo que, con miras a sostener lo que dice exhibe una parcializada consideración de los dichos de Fioravanti (fs. 206/207) y Conti (fs. 208).
A mi juicio su memorial no logra desbaratar lo ya resuelto en la instancia precedente.
En efecto, en primer lugar memoro aquí que la figura de la concurrencia desleal implica comprobar en el caso que se trate que el trabajador ha negociado por cuenta propia o ajena algún beneficio en su provecho, utilizando insumos de la empleadora y por ende dañando los intereses de ésta última, como también que la actividad que despliegue ocasione perjuicio potencial o real a los intereses de su empleador (cfr. arg. art. 88 L.C.T.).
Quiere decir así que la figura presupone la presencia de una actividad laboral por parte del trabajador idéntica o símil a las que cumple su empleadora, y que de esta forma se generen intereses contradictorios.
Pues bien, coincido con el “a-quo” en que no se halla comprobada la competencia desleal que invocó la accionada para decidir el despido del actor habida cuenta que la testifical del caso resulta coincidente en dar noticia cierta que la demandada tenía conocimiento que el Sr. Genin trabajaba como periodista en alguna otra empresa del medio dado que ello constituía una tácita costumbre instalada en la empresa sin que se infiera de las constancias probatorias que la accionada hubiera celebrado con el actor algún pacto de exclusividad (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal).
Así Gil Navarro (fs. 155/57) dio noticia cierta que “…el actor trabajada, además del diario haciendo anuncios de partidos que iban a venir, en el diario Popular. No era algo secreto, siempre se supo. Nadie en el diario tiene un contrato de exclusividad, no conoce a nadie que lo haya firmado…” (sic).
Nuciforo (fs. 159/161) da noticia de que “…hubo despidos masivos. Le parece que el actor trabajaba en otro diario, en el diario Popular. Es una cosa que no se oculta eso, no es un delito trabajar en dos trabajos, en el periodismo es así, es muy común…” (sic).
Torres (fs. 162/63) afirmó que “…no había en Crónica alguna restricción o cláusula que impidiese trabajar en otro lado…” (sic).
Drygailo (fs. 164/65) dio noticia cierta que “…el actor trabajaba en el diario Popular, es algo habitual que los periodistas tengan varios trabajos. La testigo tenía otro trabajo en radio América. En el diario no había ninguna restricción que impidan que trabajen en otro lado…” (sic).
A su turno Fioravanti (fs. 206/207) dio noticia cierta de que “…conoce a la demandada porque trabaja para ella desde 1996, es periodista. Conoce al actor porque fue compañero de trabajo de él desde que entró al diario. Sabe que el actor trabajaba para el diario Popular, todos lo sabían. Hay periodistas que trabajan en otros medios. El actor en el diario era uno de los jefes de la sección deportes. Al testigo nunca le manifestaron si hay alguna prohibición en la demandada de trabajar para otro medio..”; No se me escapa que, con base en este testimonio, la recurrente pretende se considere que el testigo dio cuenta de la rivalidad existente entre el diario Crónica y el diario Popular pero, lo cierto es que, mas allá de que ello efectivamente lo afirma el deponente, no resulta ser menos cierto que, concretamente coincide con el resto de los testimonios que todos los periodistas en la demandada podían laborar en otros lugares y máxime cuando respecto de Genin da noticia cierta que era el jefe de la sección deportes desde hacía tiempo y que el testigo lo conoció en dicha calidad desde 1996 en que ingresó a trabajar para la demandada; como también que el actor tenía un desempeño intachable, muy bueno dentro del diario, lo que dispara la interpretación de la conducta del trabajador muy lejos a la de una competencia desleal con su consecuente pérdida de confianza que adujo la recurrente para decidir el despido (arg. arts. 85 y 88 L.C.T., art. 90 L.O. y 386 antes cit.).
Similar ponderación cabe imprimir al testimonio de Conti (fs.208) que la recurrente invoca como para desbaratar el fallo habida cuenta que este testigo si bien aduce la competencia entre Crónica y el diario Popular no resulta ser menos cierta que afirma que “…el actor además de trabajar en la demandada trabajaba para otros medios como el diario Popular, como hacen muchos periodistas. No era algo que estuviera oculto. No hay ninguna prohibición de trabajar en otro lado en el diario…” (sic).
Por consecuencia, con base en el principio rector de la sana crítica compruebo que las testificales resultan coincidentes y detalladas, sin que de ellas pueda inferirse configurada la causal de injuria que invoca por la demandada en su telegrama disolutorio en cuanto a que “…trabajando en otra agencia de noticia se viola la obligación de confidencialidad y lealtad con su empleador, constituyendo ambas razones causales constitutivas de injurias graves de tal magnitud que impiden la continuación de la relación laboral…” (arts. 386 Cód. Procesal, arts. 85 y 88 L.C.T.).
Voto sin mas por confirmar el fallo atacado en este substancial punto materia de recurso y agravio por parte de la demandada.

III. También se agravia la parte demandada porque el juez de grado hizo lugar a la multa del art. 80 L.C.T. y porque tuvo por acreditados los extremos del art. 275 L.C.T. condenándola por temeridad y malicia (v. fs. 257).
Su exposición en el punto no logra desvirtuar lo ya resuelto en grado (art. 116 L.O.).
En efecto, respecto del incremento indemnizatorio previsto en el art. 80 L.C.T. cabe precisar que este Tribunal reiteradamente ha dicho que “…no resiste el menor análisis el argumento relativo a que habría puesto a disposición el certificado de trabajo, puesto que ello es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación…" (en sentido similar, esta Sala en autos: "Peralta, Alberto Daniel c/ Ascensores Servas S.A. s/ Despido"; S.D. 35.841 del 9.11.01; y en "Gorriz, Susana Magdalena c/ Epitecnica S.R.L. s/ Despido", S.D. 36.567 del 27.3.03).
Por otra parte, el hecho de haberlo acompañado recién en la tardía oportunidad de contestar la acción, no le priva al trabajador de su carácter de acreedor frente a la indemnización prevista en la norma de referencia, en tanto el plazo para cumplir con la obligación allí prevista se encontraba vencido (en igual sentido, esta Sala en: “Duarte Espindola, Benjamin y otro c/ Teralux de Argentina S.R.L. y otro s/ Despido”, S.D. 37.413 del 30.03.04).
En efecto, tal como se dispuso en grado, puede cotejarse que el actor solicitó la entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. con fecha 30/03/2010 (v. fs. 60), mientras que la accionada agregó la documentación con fecha de certificación del 09/04/2010 ( v. fs. 19/24), quiere decir vencido ampliamente el plazo legal para hacer la entrega respectiva, de lo que se infiere que ni siquiera estuvieron a disposición del trabajador, tal la tesitura con la cual insiste en esta instancia.
En lo atinente al segundo agravio, su recurso está desierto, habida cuenta que no indica elemento de juicio idóneo alguno como para modificar lo ya resuelto, por lo que cabe confirmar la sanción por temeridad y malicia que se dispone en grado (arg. arts. 9 Ley 25.013 y 275 L.C.T., ver fundamentos del decisorio a fs. 246).
Voto por confirmar la sentencia también en este aspecto.

IV. Agravios de la parte actora (fs. 248/250).
Se agravia en primer término por el rechazo de su pretensión de integrar el s.a.c. en la base de cálculo de la indemnización del art. 43 c) de la Ley 12.908 y que en grado el Sr. Juez “a-quo” desestimara con aplicación del Plenario nro: 322 del 19/11/2009 en autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central de la República Argentina S/ Ley 25.561”.
A mi juicio hay que mantener lo ya decidido.
Digo ello porque el plenario en cuestión afirma que “1) No corresponde incluír en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T. la parte proporcional del sueldo anual complementario” y, al contrario de lo pretendido por el recurrente, no veo que la indemnización prevista en el estatuto aplicable a su actividad difiera en este aspecto substancialmente de la considerada a los fines del art. 245 L.C.T.
En efecto, el art. 43 inc. c) del estatuto expresamente dispone, para la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido, partir de multiplicar “un mes de sueldo por cada año o fracción mayor de tres meses de antigüedad en el servicio”, esto es, igual que el art. 245 L.C.T., aunque bien sin el tope previsto por esta última norma: tres veces el importe mensual del salario mínimo vital vigente al tiempo de la extinción del contrato, para la base y sin que deba considerarse el mejor sueldo, normal y habitual sino el promedio que resulte de lo percibido en los últimos seis meses o durante todo el tiempo, si la prestación laboral fuere menor.
Por consiguiente, voto por confirmar lo decidido en grado, dejando expresa constancia de que al votar “Tulosai..” expresé mi opinión contraria, que transcribo:”… tuve la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas “Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/ Despido”; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido afirmativo a las preguntas que aquí se plantean”.
“En efecto, allí se ha sostenido que: “...la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la “mejor remuneración devengada”: La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base...” (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos “Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido”; S.D. 38.760 del 13.9.05)”.
“En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable”.
“Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”.
“Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC”.
“Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que –aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus” “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.”.
“Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos “Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546” Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución”.
De todos modos y aún situándonos en la tesitura más favorable para el recurrente, lo cierto es que su recurso en el punto queda a mitad de camino, habida cuenta que luego, no esboza mínimamente con cálculo alguno, de aceptar su tesitura, cómo ni en qué medida habría que incrementar a su favor el monto de la condena dispuesta en grado, carga inexcusable cuando están agotadas las etapas del proceso de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos como para sostener sus respectivas tesituras (arg. art. 116 L.O.).
Sugiero así confirmar la sentencia en este punto.

V. En cambio considero que le asiste razón cuando se agravia por el rechazo de la multa del art. 132 bis L.C.T. (v. fs. 249).
Ello es así porque en primer lugar se encuentra efectuada la intimación fehaciente que a ese fin cursó el trabajador (v. fs. 58) y, en segundo lugar el dispositivo en cuestión prevé que “si el empleador hubiera retenido aportes al trabajador con destino a los organismos de la seguridad social o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo…y al momento de la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiera ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos…deberá, a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos…” (el subrayado me pertenece).
En consecuencia, del texto legal referido, surge que la intención del legislador es sancionar la inconducta de haber retenido los aportes, contribuciones o cuotas sociales a su empleado y no haberlos ingresado a los organismos respectivos (art. 386 del Cód. Procesal, ver en similar sentido, esta Sala in re “Nápoli, Héctor Adrián C/ Nabil Travel Service S.R.L. S/ Despido”, S.D. nro.: 36.430 del 20/11/02; “Chanampa, Luis Alberto C/ Chemi, Leonardo Alberto y otro S/ Despido”, S.D. nro.: 37.310 del 27/02/04; “Medina, Edith C/ Promotion & Fun S.A. y otro S/ Despido”, S.D. nro.: 37.540 del 19/05/04, entre muchos otros).
Desde la perspectiva de enfoque propiciada cumplida como se dijo por parte del trabajador la intimación fehaciente y habiendo constancia en la causa de la informativa a la Afip que da cuenta que la demandada no ingresó de manera regular los fondos de previsión y seguridad social que le retuviera al trabajador, hace viable lo pretendido habida cuenta la existencia de deuda provisional pendiente a su favor (ver fs. 94/110).
No se me escapa que en su conteste la parte demandada adujo estar incluída en un plan de pagos por las deudas generadas pero, lo cierto es que ello no puede ponérselo en cabeza del trabajador (v. fs. 37 vta., cfr. arg. art. 79 L.C.T. “proprium torpitudem alegans non est audiendus”).
En consecuencia, de compartirse mi tesitura, propicio modificar la sentencia en este punto y hacer acreedora a la parte actora del monto mensual equivalente a la última remuneración devengada a su favor que al momento del distracto ascendía a la suma de $6.323,26 (v. fs. 29), importe éste que se devengará con igual periodicidad a la del salario desde la fecha de disolución del vínculo y hasta que la empleadora acredite de modo fehaciente el ingreso de los fondos retenidos bajo apercibimiento de astreintes (art. 666 bis L.C.T.).
Asimismo vale puntualizar que dicho crédito se le aplicará también la tasa de interés prevista en la instancia de grado desde y exigibilidad y hasta el momento de cumplimentarse la obligación arriba indicada (cfr. arg. art 662 Cód. Civil).
VI. A mi juicio en el caso no media justificativo válido alguno como para eximir en parte de las costas a la demandada habida cuenta que el actor resultó vencedor en lo substancial de su reclamo, cual lo es la indemnización por despido injustificado, sugiero así confirmar el fallo en tanto impuso la totalidad de las costas de grado a cargo de la demandada (art. 68 del Cód. Procesal).

VII. En lo atinente a los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, con base en el mérito y extensión de la labor desplegada, a mi juicio, lucen equitativos, por lo que sugiero su confirmación (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

VIII. De tener adhesión este voto, las costas de alzada se imponen a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal), y sugiero regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: no vota (art. 125 de la ley 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y hacer lugar al incremento indemnizatorio previsto en el art. 132 bis L.C.t. conforme las pautas indicadas en el considerando V. del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 3) Costas de alzada a cargo de la parte demandada. 4) Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 25% (VEITICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.