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jueves, 17 de febrero de 2011

Mal uso de la Cámara Oculta.Condenan a Cuatro Cabezas

A fines de 2010 la Cámara Nacional de Apelaciones de Bs.As. dictó sentencia en un caso en el cual se condenó a la productora Cuatro Cabezas SA a indemnizar a dos empleados del cementerio de la Chacarita quienes, de acuerdo a la cámara oculta exhibida en el programa de TV "Punto Doc", eran sindicados como autores de venta ilegal de huesos a estudiantes de medicina. El delito jamás se comprobó con lo cual la productora debe indemnizar a dichos empleados por el daño moral ocasionado con la suma de $5mil a c/u (U$S 1500 aprox) más intereses.

En nuestra opinión, el hecho de que el monto indemnizatorio sea tan bajo conlleva a que cierto periodismo poco ético lucre con investigaciones periodísticas falsas o erróneas obteniendo mientras tanto buena publicidad comercial como ingreso instantáneo al emitir al aire la cámara oculta. De esa manera, el periodista o productora es condenado en sede judicial al pago de condenas judiciales exiguas en aprox. 5 o 6 años después que se emitió la nota al aire.

A continuación, el fallo

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los tres días del mes de diciembre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "B. A. A. Y OTRO C/ CUATRO CABEZAS S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 638, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:
Este proceso fue iniciado por B. y S. V. -este último fallecido durante el trámite y cuya pretensión fue continuada por sus sucesores- en la búsqueda de obtener una indemnización de los daños y perjuicios irrogados por la puesta en el aire en el Canal de TV América 2 y en el programa titulado "Punto Doc", editado por la productora Cuatro Cabezas S.A., de una filmación a través de una cámara oculta donde ellos aparecerían vendiendo huesos humanos a dos presuntos estudiantes de medicina en un hecho ilícito que, a través de un proceso penal, se concluyó en que no había existido.

En la sentencia de fs.638/59, después de rechazar la defensa de falta de legitimación pasiva para obrar opuesta por el canal televisivo mencionado y de reiterar en más de una oportunidad que existía cosa juzgada respecto de la inexistencia del hecho delictivo, tras citar numerosos precedentes jurisprudenciales, se concluyó que la exhibición del programa afectó el honor de los reclamantes, "...por cuanto finalmente el hecho investigado no existió, surgiendo así la existencia de responsabilidad extracontractual, partiendo de la acción antijurídica, relación de causalidad, daño, la presencia de factor de atribución de responsabilidad subjetiva, se parte de la base de que en materia de responsabilidad civil, la conducta culposa genera la obligación de indemnizar, dado que el hecho objeto de la investigación periodística no existió...". Se condenó a las demandadas al pago de la suma de $ 40.000 en concepto de daño moral para B. y de idéntica cantidad por el mismo concepto a favor de los herederos forzosos de S. V., desestimando la pretensión de los perjuicios materiales reclamados, así como también el pedido de reparación de la pérdida de chance la que debía ser canalizada ante la autoridad que dispuso el traslado. Los intereses fueron fijados a la tasa del 8% anual desde la fecha de emisión del programa televisivo y hasta la de la sentencia, debiéndose devengar con posterioridad la activa prevista en el plenario de esta Cámara en autos "Samudio" . Se impuso las costas a las vencidas.

Contra dicha decisión se alzan estas últimas, quienes vierten los agravios que le ocasiona el pronunciamiento en las presentaciones de fs. 709/21 y 723/27, respondida esta última solamente por los actores a fs.730/34.

La parte pertinente del programa "Punto Doc" emitido el día antes mencionado, contenido en el casete acompañado -que ha sido puesto en tela de juicio y sobre cuya cuestión volveré más adelante-, a grandes rasgos, se inicia con la palabra del relator en "off" quien informa que es muy fácil comprar restos humanos y el programa revelará quiénes los venden y cuánto cuestan. Señala que para los estudiantes de Medicina los huesos son parte de su material de estudio, por lo que muchos de ellos asisten al Cementerio de la Chacarita en busca del esqueleto deseado.

Primero, hay una entrevista al entonces Director General de Cementerios de Buenos Aires, Eduardo Torres, quien explica los requisitos que hacen falta para conseguirlos, mientras el relator señala lo difícil que es últimamente munirse de ellos, a lo que sigue una entrevista con una empleada de Administración que explica que no quedó nada en existencia. Empero, en "off" se aclara que hay una manera de acelerar los tiempos, siendo que "Punto Doc" pudo comprobar que si uno tiene un contacto los huesos que eran tan difíciles de lograr, aparecen. Seguidamente, se muestra a B. en el Pabellón 8 donde el periodista Iglesias y un extraño, después de saludarlo, este último le recuerda que estuvo hace unos días pidiendo un esqueleto completo y quedó en regresar para adquirirlo.

Nuevamente en "off" el locutor informa que a pocos metros donde se encuentra ubicada la oficina donde se reciben los pedidos oficiales está el depósito n° 8 donde nadie pide certificados ni autorizaciones y la venta de restos óseos forma parte de un negocio en negro e ilegal donde lo único que importa es que el comprador tenga el dinero pedido. B. los hace pasar y el otro actor -S. V.- les muestra una caja conteniendo diversos huesos. A la pregunta de los presuntos compradores, éste les informa que el esqueleto está completo y, requerido para que les informe el precio ("¿cuánto nos hacés?") y previo salir un momento del recinto para averiguar, retorna y les dice $ 50 que, ante la duda que aquéllos plantearon, les puntualiza que abarca los dos cráneos y el esqueleto entero.

La cámara vuelve a Torres, quien expresa que la venta en tales condiciones no sólo es ilegal sino también inmoral, lo que le ocasiona un gran disgusto. Nuevamente la filmación retorna al lugar donde el periodista, el extraño y el actor están embolsando los restos que, según este último refiere, abarca los dos cráneos, costillas, cadera, omóplato, fémur, mandíbula, todo por el precio aludido de $ 50. Allí termina la filmación y se pasa a los conductores del programa -Daniel Tognetti y Miryam Lewin- quienes destacan que las dos personas que participaban de la venta ilegal de restos óseos fueron separados preventivamente del lugar donde ejercían funciones.

Ahora bien, no se encuentra controvertido que dicho contenido es solamente parcial, pues no abarca la totalidad de lo realmente grabado a través de la cámara oculta, pues así lo manifestó la propia demandada a través de sus apoderados cuando en la causa penal sustanciada se presentaron a fs. 171 y el productor Lojo Sánchez (ver fs. 174), no obstante que la grabación le fuera requerida al día siguiente de la emisión del programa (ver fs. 2) y que recién adjuntara en su versión acotada días después (ver fs. 17). Como los actores cuestionaron que no se contaba con la versión completa de la filmación y la demandada aduce que responde a la realidad de lo acontecido (ver declaración testimonial del periodista que la realizara, fs. 348/49 de los presentes autos, a la 4ª) y más allá del deber de los demandantes -además del de su contraria- de aportar los elementos de prueba que hagan a su descargo, lo cierto es que la actitud de su contraria puede -y debe- ser considerada como una presunción en su contra (ver voto del Dr.Dupuis, en causa 486.355 del 5-11-07, en autos: "Barreyro Héctor Guido c/ América TV S.A. y otros s/ daños y perjuicios").

Es que, en la especie, nos encontramos en presencia de una entrevista realizada -como dijera- a través de una cámara oculta, donde como es lógico suponer el entrevistado ignora que está siendo filmado y, como consecuencia, no podrá adoptar las medidas de seguridad que considere adecuadas, como podría ser, por ejemplo, grabar a su vez y por sus propios medios ese momento. Es verdad -como recordara- que Iglesias, ante la pregunta de si lo que se vio en el informe televisivo respeta en su contenido lo ocurrido el día en que fue al cementerio, respondió "Sin ninguna duda", pero es claro el interés que tiene este testigo porque además de ser la persona que llevó a cabo la investigación es empleado de la co-demandada Cuatro Cabezas.

Por otra parte, no se trajo a la persona que lo acompañara ese día, a quien ni siquiera se identificó, y tampoco se aclaró en qué condición había concurrido, si como asistente de grabación o como denunciante de la venta de restos óseos, tal como lo destacara la magistrada que sentenció la causa penal. Igualmente -como sucedió también en el precedente antes citado- no se ofreció ni se produjo prueba pericial técnica tendiente a establecer si la entrevista fue trucada, seleccionándose en forma arbitraria frases o palabras que alteren el sentido de lo expresado, o alterando la secuencia de lo conversado interpolando expresiones manifestadas en otro contexto.

Entonces, tal como se dispusiera en sede represiva, es claro que el contenido del casete no podrá ser valorado como prueba de la realidad de lo acontecido. Adviértase que la juez en lo penal concluyó, ante las falencias probatorias existentes en ese proceso, que los imputados debían ser sobreseídos "porque el hecho investigado no se cometió" (ver fs.235/38 del expediente n° 26.888/03, agregado por cuerda), de manera que, como bien se ha señalado en el pronunciamiento de primera instancia, en virtud de los preceptuado por el art. 1103 del Cód. Civil, ya no se puede controvertir esa decisión en sede civil. Es evidente que -contrariamente a lo que sostiene Cuatro Cabezas- si bien no se calificó abiertamente la conducta de los actores como delictiva, claramente se deja entrever que se estaba cometiendo un delito.

Es cierto también que la conducta de los periodistas no estaba en tela de juicio ni investigada en la causa penal, pero también lo es que si el "hecho no existió" -como lo decidiera el magistrado- la divulgación del programa lesionó el honor y dignidad de los involucrados, que no llegaron a ser imputados. Es que el fiscal al no encontrar elementos suficientes para reunir el estado de sospecha, con los existentes -entre ellos los testimonios prestados y el video "depurado"- dictaminó que no permitían desvincularlos definitivamente (ver fs. 185/89 de la causa penal) y que, después de los descargos efectuados (ver fs. 218/19 y 222/31), concluyó en el sobreseimiento definitivo, con dictamen favorable del fiscal (ver fs. 233/34 y 235/38 de dichos obrados).

Y, si bien los efectos de la cos a juzgada en esa sede no la alcanza a la demandada por ser tercera ajena a dicho proceso, no es ése el aspecto decisivo, sino que lo allí decidido es -por lo que llevo dicho- jurídicamente relevante a los fines investigados en este juicio civil, y por más que la sentencia sea de fecha posterior a la emisión televisiva, lo que resulta por cierto evidente desde que la pesquisa se inició a raíz del programa en cuestión.

Por lo demás, contrariamente a lo que sostiene la demandada, no les correspondía a los actores acreditar la falsedad del informe televisivo, pues era ella quien estaba en mejores condiciones para demostrar lo contrario.Reitero, lo único que se aportó, además del cuestionado casete, es la declaración testimonial de Iglesias, cuyo valor probatorio ya he descartado por las circunstancias antedichas (arts. 386 y 456 del Cód. Procesal).

Es verdad que hace hincapié en el contenido del estándar jurídico de la real malicia, pero es mi convicción que sus reglas no podrán ser de aplicación al caso de autos. En efecto, antes de fundar esta conclusión, creo del caso efectuar algunas consideraciones acerca de esa doctrina. Como es sabido y lo ha dicho nuestro máximo tribunal, la libertad de prensa o derecho de prensa radica en el reconocimiento que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, mas no de la subsiguiente responsabilidad de quien la utiliza para un fin doloso o causar perjuicios por culpa o negligencia, pues nuestra Constitución Nacional no asegura la impunidad de la prensa. Una vez efectuada la publicación su contenido queda sometido a la ley y al control de los jueces competentes (ver L.L. 1986-C,406). Ello se encuentra plasmado en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna.

Establecido lo que antecede, como mi estimado colega el Dr. Dupuis, al votar en primer término en la causa caratulada "Vilas Guillermo c/ Editorial Perfil s/ daños y perjuicios", nº 252.195 del 19-10-98, ya desarrolló extensamente la evolución de la citada doctrina en la jurisprudencia de la Corte Federal de los E.E.U.U. y su posterior aplicación por nuestro más Alto Tribunal, no me detendré expresamente sobre el punto y, por razones de brevedad, a dicho voto me remito.No obstante, como allí lo destacara, aquélla nació para proteger a la prensa en las hipótesis en que la noticia se refiere a cuestiones de interés institucional o general o son sujetos de ella funcionarios o figuras públicas, y en la medida que la noticia revista ese mismo interés, para luego extenderse a aquellas cuestiones de interés público que involucran a particulares (ver Badeni, Doctrina de la real malicia, en L.L. 1997-B,1181, en especial, pág. 1191, donde cita el caso "Rosenbloom vs. Metromedia", 403 U.S. 29 de 1971; mismo autor, Las doctrinas "Campillay" y de la "real malicia" en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en L.L. 2000-C,1244, en especial, pág. 1253).

Con la minuciosidad que lo caracteriza, nuestro actual y versado colega, Dr. Fernando M. Racimo, ha precisado los contenidos de esta doctrina en la jurisprudencia de la Corte Suprema en lo que se refiere a las personas a las cuales se aplica este estándar disminuido y a qué tipo de noticias se refiere. Así, con relación a los primeros, además de los funcionarios o figuras públicas incluidas, se encuentran los simples particulares, siempre y cuando se involucren voluntariamente en asuntos de interés público; mientras que las noticias deben ser inexactas o falsas y difamatorias o agraviantes, pero deben ser relativas a temas de interés general (ver Los contenidos mínimos de la doctrina de la real malicia en el marco de la responsabilidad civil, en E.D. 209-972).

Pues bien, en el sub exámine si bien podría considerarse que el asunto de la venta de restos óseos a estudiantes interesados en forma antirreglamentaria o ilegal es un tema que notoriamente tiene interés general, no se cumple con el otro requisito en cuanto a la o las personas involucradas. Es que, sin lugar a dudas, los actores no revisten la calidad de funcionarios públicos y tampoco son figuras públicas, en tanto no se han involucrado voluntariamente en el tema en cuestión.Es así que, a mi juicio, este estándar no resulta aplicable en la especie, de manera que la inversión de la carga probatoria que supone respecto de requerir a los demandantes que acrediten que el medio televisivo obró con conciencia de la falsedad del informe no opera en el caso, el que debe ser decidido con arreglo al sistema general de responsabilidad civil.

En concreto, a la luz de lo decidido en el fuero represivo concerniente a que el hecho investigado -venta de restos humanos para beneficio personal de los empleados municipales y fuera del marco reglamentario que regula esa transferencia- no existió, es claro que quien debía acreditar fehacientemente lo contrario era la demandada, aun cuando ésta no hubiera sido parte en el proceso penal. Repárese que no se preservó el "crudo" de la grabación ni siquiera un día de efectuada, pues le fue requerida el posterior de emitido el programa (4-4-03), acompañando la versión recién el 15-4-03, ya "depurada".

El juez de primera instancia fundó el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva para obrar opuesta por América TV en un precedente de esta Sala, "Ocampos Norberto Cristian c/ América TV S.A.y otro s/ daños y perjuicios", causa 521.801 del 30-4-09, en donde en mi voto que abrió el Acuerdo en un caso similar al presente, dije que del convenio de coproducción que adjuntara el canal aportaba, además de la señal televisiva, el estudio de grabación, un director y un asistente de dirección, participaba de las ganancias por publicidad y se reservaba el derecho de supervisar y dar aceptación definitiva de la calidad artística y técnica de cada programa, pudiendo en cada caso decidir la no emisión de ellos cuando no existiesen ajustes con los criterios elaborados por la Dirección del canal, por lo que dicho convenio no podía ser opuesto al actor, tercero ajeno perjudicado por la emisión de un programa que se entrometió injustificadamente en su intimidad.

Como la situación es análoga, cabe aplicar dicho concepto al presente -tal como lo hiciera el juez-, siendo que, por otra parte, la quejosa no ha cuestionado en los términos del art. 265 del Cód. Procesal esa conclusión, sosteniéndose únicamente que su parte no tuvo ingerencia en el contenido del programa, sin criticar concreta y razonadamente la afirmación de que como terceros ajenos, a los actores no podía serle opuesto la indemnidad convenida en la cláusula 17ª, más allá de la acción que entre las partes contratantes se quisiera hacer valer de considerarlo pertinente.

En el precedente recién citado, dije también que en lo que atañe al daño moral preciso se hace señalarle a quienes han cuestionado la falta de acreditación del perjuicio inferido por la propagación del video que es criterio uniforme aquel que ha establecido que, estando en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual -como lo es el caso de autos-, no cabe requerir la prueba específica de su existencia, debiendo tenérselo por configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (ver Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág.216 nº 66; CNCiv. Sala "A" en E.D. 67-353; Sala "D" en E.D. 75-306; Sala "F" en E.D. 92-365; esta Sala, causas 285.983 del 9-5-83, 5.219 del 3-5-84 y 90.799 del 17-6-91). Asimismo, que por daño moral ha de entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala "F" en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83 y 66.984 del 30-5-90).

Y, por último, que es doctrina aceptada que corresponde imponer una responsabilidad más severa a quienes hacen de la actividad informativa su profesión y que, por ende, se encuentran en mejores condiciones para prever y evitar daños a la intimidad ajena (doctrina art. 902 del Cód. Civil). No es lo mismo una intromisión aislada que aquella cuyos frutos se difunden ampliamente (ver Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 2d, Daños a las personas [Integridad espiritual y social], pág. 156 nº 52). La valoración del daño moral debe hacerse en forma circunstanciada, teniendo en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la personalidad del afectado, la índole de la intromisión, la gravedad objetiva del perjuicio, la mayor o menor divulgación, particularmente cuando se canaliza a través de los medios masivos de comunicación (ver Pizarro, Daño moral - Prevención - Punición - Reparación, pág. 503 nº 97, letra b; Zavala de González, op. y loc. cits., pág. 156 nos.52 y 53).

Por lo demás, es doctrina de la Sala que, para establecer el quántum indemnizatorio deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94). Ello establecido, es cierto -como refieren ambas demandadas- que en la sentencia se violó el principio de congruencia.

En efecto, con arreglo a dicho principio, si bien existe jurisprudencia que admite apartarse de los límites pretendidos en hipótesis en que en el reclamo inicial el actor solicitó -como en el caso- que se haga lugar al íntegro pago de lo reclamado o lo que en más o en menos resulte de la p rueba a producirse, lo cierto es que en la especie ninguna se rindió que justifique conceder una indemnización mayor que la requerida inicialmente para la partida en análisis, por responder a hechos sobrevinientes que pudieran haber agravado los padecimientos consecuentes u otras circunstancias que autorizaran a justificar un plus imprevisible a la época de la estimación (conf. voto del Dr. Dupuis en causa 188.689 del 25-3-96; voto del Dr. Mirás en causa 188.579 del 16-3-96 y mi voto en causa 192.990 del 20-8-96).

Así, los demandantes, que en ningún momento alegaron la dificultad o imposibilidad de estimarlo, no pueden ahora sostener que ese perjuicio fue mayor si -como en la hipótesis de autos- ni siquiera se invoca un hecho sobreviniente que haga presumir un daño añadido al que ya se había producido a la época del evento (ver votos del Dr.Dupuis en causas 134.120 del 20-8-93, 132.910 del 30-8-93, 156.833 del 13-12-94, 164.061 del 13-3-95 y la recién citada 188.269). La circunstancia de que la fijación quede en definitiva librada al prudente arbitrio judicial (art.165 del Cód. Procesal), no autoriza al juez a apartarse, sin invocar razón alguna, del quántum reclamado, porque de este modo se estaría violando el principio de congruencia y el de defensa en juicio, que tienen jerarquía constitucional, al privarse a la contraparte de alegar y probar en contra de lo concedido (arts. 18 de la Constitución Nacional, 163 inc. 5º y 34 inc. 4º del Cód. Procesal).

De todas maneras, a mi juicio, el importe reclamado en el escrito inicial resulta desproporcionado al perjuicio espiritual irrogado. Para justipreciarlo de acuerdo a lo preceptuado por el art. 165 del Cód. Procesal, tendré en cuenta la escasa importancia que se le dio al tema en el programa en cuestión, donde no se encuentra controvertido que la emisión duró escasos cinco minutos sobre una duración de casi una hora de aquél; la gravedad de la culpa de los medios involucrados; la inexistencia de perjuicios materiales -los que fueran desechados por el juez sin que exista agravio alguno de los interesados-; edad de los damnificados y su condición socio-económica que resulta de las constancias de los incidentes sobre beneficio de litigar sin gastos y demás antecedentes de la causa, propicio se reduzca la indemnización por este concepto a la suma de $ 5.000 para cada uno de los demandantes, que me parece más equitativa y adecuada a las particulares circunstancias del caso.

En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs.638/69, reduciéndose la partida en concepto de daño moral respecto de cada uno de los actores a la suma de $ 5.000, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso, incluso en lo que a las costas de primera instancia se refiere, toda vez que -al igual que las de Alzada- las demandadas resultan ser la parte sustancialmente vencida al haber cuestionado el aspecto central de la controversia: la responsabilidad (conf. Orgaz, op. y loc. cits., pág. 158, nº 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "I", en J.A. 2003-IV-248), siendo que, por otra parte, lo relacionado con el monto de las partidas indemnizatorias se trata de una cuestión diferida al prudente arbitrio judicial (art. 68 del Cód. Procesal). Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires, diciembre tres de 2010.- Y VISTOS: En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 638/69, reduciéndose el monto de la partida en concepto de daño moral a la suma de CINCO MIL PESOS (son $ 5.000.-) para cada uno de los actores, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Costas de Alzada a las demandadas. Difiérase la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez fijados los de la anterior instancia. Not. y dev.-

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