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Bienvenidxs al Blog creado en honor a la libertad de expresión! Quienes lo ideamos formamos parte del plantel docente de la Cátedra 2 de la materia que lleva su mismo nombre y que se dicta en la Facultad de Periodismo y Comunicación Social de la Univ. Nacional de La Plata. También integramos el Instituto académico de igual nombre en el Colegio de Abogados de La Plata, Pcia Bs.As. Argentina
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miércoles, 30 de marzo de 2011

Real Malicia y libertad de expresión.Debe analizarse el contexto de la noticia.Fallo de la Justicia Pampeana.

REAL MALICIA

En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 9 días del mes de septiembre de 2010, se reúne en ACUERDO la SALA 1 de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "A. C. O. c/EL DIARIO S.R.L. s/Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 15490/09 r.C.A.), venidos del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de la Ira. Circunscripción Judicial y existiendo unanimidad (art. 257 C.Pr.), la SALA, dijo:

1.- La sentencia de fs. 416/426 hace lugar a la demanda interpuesta por C. O. A. contra El Diario S.R.L. y le condena a pagar la suma de $ 35.000 en concepto de daño moral, con costas. En sus fundamentos comienza señalando que no está controvertido que las publicaciones de fs.5/8 fueron realizadas por la demandada; en tanto resulta motivo de controversia los términos utilizados en las mismas, los que resultan injuriosos y/o calumniosos para el reclamante. Luego señala la ubicación y palabras utilizados en las publicaciones que fueran motivo de conflicto, pasa a analizar la publicación del 29 de mayo de 2007, establece el significado de las palabras "artilugio, artimaña, chicana y trampa" según los alcances dados por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia.

Concluye respecto de la noticia de tapa de ese día, luego desarrollada en la página 2 del periódico, que tanto desde lo puramente lingüístico o desde el uso cotidiano del hombre común el significado es el mismo y que aún cuando la demandada trate de minimizar los alcances de las palabras, proponiendo una interpretación contextual de la noticia de naturaleza política y de interés público, lo cierto es que el objeto central no era la tarea profesional del actor, lo que devenía estéril frente a la claridad de las palabras empleadas que resultan descalificantes y agraviantes para su actividad profesional en su rol de defensor del ex funcionario en cuestión.

A idénticas conclusiones arriba respecto de lo publicado en la página 5 de El Diario en su editorial del 4 de junio de 2007, en el que se refiere al mismo hecho de la nota anterior, reiterando los conceptos ya vertidos por lo que no puede sino entenderse que se refiere a la tarea profesional desempeñada por el actor en dicho caso. Refiere ".que la utilización de la recusación efectuada por el Dr. A.como abogado defensor, no es una chicana, ni una trampa para la justicia, ni un artilugio, ni una artimaña; sino que es un instituto expresamente contemplado por el Código Procesal Penal, que además, en el caso, fue acogido conforme las constancias de las actuaciones del expediente penal.".

Establece por último, respecto del editorial en análisis, que la defensa de la demandada en el sentido que el actor no está identificado en el texto -reserva de identidad- carece de entidad suficiente para eximirla de responsabilidad, sostiene asimismo que la mentada reserva se obtiene omitiendo también todo otro dato que puede permitir su individualización, por lo que siendo el mismo tema respecto del que 6 días antes se había individualizado al Dr. C. A., en realidad se continuaba refiriendo al mismo, máxime en un lugar pequeño como ésta ciudad y un abogado de 40 años de profesión.

A su turno, agrega que, aún cuando como sostiene la demandada se trate de una columna de opinión, lo cierto es que en la misma se inserta la frase que transcribe en la que hay una conducta atribuida al abogado, un juicio de valor sobre su accionar profesional y que en mérito de lo expuesto ello resulta lesivo de su honra. Por todo ello concluye que las expresiones vertidas por la demandada son claramente injuriantes y lesivas al honor del actor y como tales generadoras de responsabilidad de indemnizar el daño causado, ello en los términos del art. 1089 del Código Civil, descartando la aplicación del art. 1090 toda vez que no se le está imputando el delito previsto por el art. 271 del Código Penal, ni conlleva la calificación contenida en los arts. 172/173 del mismo cuerpo legal.

Apela la demandada, quien expresa agravios a fs. 536/544 el que es contestado por el actor a fs. 546/551. 2.- Al fundar su recurso plantea sendos agravios.En el primero de ellos cuestiona que se le haya endilgado responsabilidad en razón del carácter peyorativo atribuido a las palabras usadas para referirse al trabajo profesional del actor, obviando un análisis contextual de las mismas y la jurisprudencia de la CSJN en la materia. En el segundo cuestiona la cuantificación del daño moral.

2.- a.) Entrando a analizar la primera de las cuestiones, entendemos que los argumentos del recurso, mediante los que se objetan los dados por la sentenciante, éstos se centran en criticar el alcance dado a las palabras chicana, artimaña y trampa; ello en razón de que la recurrente entiende que no debe estarse al significado estricto de las mismas según el diccionario como se hace en la sentencia, sino que, habida cuenta que las palabras en sí mismas son neutras, vacuas de contenido, inertes; entienden que la recta interpretación de ellas se debe hacer contextualmente, o sea analizando la noticia en su conjunto, advirtiendo que de ella surge que, una cosa son las consideraciones generales respecto de un tema de interés público (avatares del juicio en el que eran enjuiciados ex funcionarios del IPAV) y otra es la crónica objetiva de la actividad procesal desplegada por el actor como defensor de uno de los imputados en la causa penal.

Por último crítica que el fallo ignore la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que propugna el debate libre y desinhibido como elemento esencial del sistema republicano y democrático; que en tal sentido la tutela se extiende a aquellas afirmaciones que aún no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de un modo que no merece juicio de reproche (con cita del precedente "Morales Solá" SCJN).

Entrando al análisis del recurso hemos de señalar que en un reciente fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha vuelto a tratar la cuestión relativa a la libertad de prensa y el derecho a la honra y la reputación de las personas; renueva y reafirma los alcances de su doctrina dela real malicia que tiene su inicio en el caso "Campillay" que mantiene a través del tiempo en distintos pronunciamientos y ahora reeditara en el caso "Locles" (10/08/2010 disponible en la página web www.csjn.gov.ar), por lo que a los fines de focalizar la cuestión de acuerdo a los parámetros que surgen de su doctrina, es necesario recurrir a la cita de éste precedente (también ver causas "Patitó", fallo 331:1530 y "brugo" J.A. 2010 I pág 251). Sostiene el alto tribunal en el último pronunciamiento citado: "Que según ha expresado recientemente esta Corte en el precedente de Fallos: 331:1530 (Patitó), tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviere expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (considerando 87).

Allí se dijo también que estos principios son consistentes con el diseño de un Estado de Derecho constitucionalmente reglado (.) El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes.", luego cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos (New York Times vs. Sullivan) y del Tribunal Constitucional de España señalando que este último dijo:"que el principio de la real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en la acción cuando ya está aceptado que se trata de afirmaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas (.)

La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia, conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico."

Sigue diciendo que: "En el régimen jurídico de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto es el actor quien debe demostrar la existencia del factor de atribución. La sola evidencia del daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo de la responsabilidad profesional del periodista o del periódico.

De esas consideraciones se dedujo que no es necesario crear otro estándar para juzgar las difamaciones ocasionadas mediante puras opiniones. (.) no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa" (Considerando 10 del voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Argibayla negrilla es propia). Sigue diciendo a la hora de expedirse sobre el método de análisis de la nota periodística en cuestión que: ".no puede ser analizada de manera fragmentada.

Por el contrario, dicha nota debe analizarse en su propio contexto (fallo citado Considerando 11). "Tal como se puso de resalto en el precedente Patitó, no puede haber responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aún cuando cuando sean expresadas ardorosamente, ya que una sociedad plural y diversa necesita del debate democrático, el que se nutre de las opiniones teniendo como meta la paz social" (fallo citado Considerando 13). En su voto la Dra.Highton de Nolasco y el Dr. Maqueda sostienen: "Que aún cuando las expresiones que agraviaron al actor puedan resultarle distorsionadas e inclusive tendenciosas, es dable advertir que se apoyan en figuras de estilo propias del género periodístico, de las que se ha válido el autor del artículo para incluir información de manera cáustica y vehemente, constitutivas de un recurso que forma parte del ejercicio legítimo de la prensa escrita". "En este sentido, esta Corte ha notado ya antes de receptar la doctrina de la real malicia que las características del periodismo moderno responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un Estado democrático.

Aún cuando dichas características dificulten la comprobación cierta de la verdad de las noticias incluidas en las publicaciones periodísticas, no implican la exclusión de las manifestaciones formuladas por grupos o personas individualizadas, respecto de la corrección del ejercicio de la función pública, de las actividades políticas y aún de la profesiones liberales, por el sólo motivo de que ellas puedan resultar ingratas y ofensivas a los allí mencionados (Fallos: 257:308)" (fallo citado Considerando 10). De la cita que antecede se pueden sacar algunas directrices o estándares que permitirán echar luz sobre el recurso bajo análisis, a saber:1) la doctrina de la real malicia resulta aplicable a informaciones referidas a particulares que hubieran intervenido en cuestiones de índole públicas o de interés público; 2) la noticia no puede ser analizada en forma fragmentada, debe analizarse en su contexto; 3) por estar en juego el régimen de la responsabilidad civil, quien reclama debe probar la existencia de un factor subjetivo de atribución, la sola evidencia del daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo de atribución, no se daña la reputación mediante la opinión o evaluación de conductas y 4) veraces o no cuando se trate de información periodística respecto de funcionarios públicos, causas de interés público y aún de profesionales liberales, no puede surgir responsabilidad porque resulten ingratas y ofensivas.

1) La doctrina de la real malicia resulta aplicable a informaciones referidas a particulares que hubieran intervenido en cuestiones de índole públicas o de interés público. No es un hecho controvertido la participación del actor -Dr. C. O. A.- como defensor del Cr. Araniz en un juicio de amplia repercusión social, ello en razón de que eran enjuiciados funcionarios y empleados públicos de alto rango de organismos oficiales (IPAV y Tribunal de Cuentas), quienes habían sido investigados y llegaban a juicio en razón de su participación en delitos relacionados con el destino de fondos estatales, ergo resulta acreditada su participación en el carácter referido en cuestiones que eran de índole e interés público. Estamos persuadidos, tal como lo señala el testigo Fazzini (fs.463/465), que el expediente judicial de referencia (Causa N° 444/04) era seguido desde sus comienzos con gran interés por la prensa y consecuentemente por sus lectores, por lo tanto el actor no desconocía de la repercusión mediática que su participación tendría y que por lo tanto la actividad de los abogados defensores sería escudriñada por la prensa.

Lo expuesto queda demostrado con las nota periodísticas y titulares bajo análisis obrantes a fs. 5, 6 y 8 de estos autos, de ellas surge que en la primera (fs. 5/6 del 29 de mayo de 2007) se hace una crónica que resume los antecedentes del mencionado expediente, las circunstancias en las que se originara, los avatares del mismo, quienes eran los implicados y el rol de sendos abogados -entre ellos el actor- en los últimos actos procesales de los que se derivaba la suspensión de la Audiencia de Juicio que se debía iniciar el día de la publicación, todos hechos objetivos incluida la participación del Dr. A. en su condición de defensor del imputado Araniz. Lo que disgusta al actor es en realidad lo consignado debajo del título de tapa (fs. 5) y luego en el copete (fs. 6) de la noticia ya referida, en concreto cuando se reitera la frase "La justicia pampeana cae en todas las artimañas que despliegan los defensores de los ex funcionarios".

La segunda de las notas (fs. 8 del 4 de junio de 2007), que se podría calificar como un editorial, hace referencia a la suspensión del juicio oral y público originado en la estafa cometida en el IPAV y transita en torno a una reflexión que se propone al lector -de naturaleza crítica- respecto de la justicia, las causas relacionadas con funcionarios públicos y las responsabilidades políticas en juego. Estrictamente en dicha publicación no se menciona al actor, pero se consigna una frase con la que se siente agraviado, cuando dice:"Merced a chicanas de diverso calibre y a recursos inacabables y oportunistas -tarea para la que ciertos abogados demuestran particular pericia- todos aquellos." que tienen relación con el poder político logran frenar el avance de las causas en su contra, dicho lo último a modo de síntesis. De todo lo expuesto surge que en la noticia y nota periodística bajo análisis se ventilaban cuestiones de interés público, en las que el actor Dr. A. participaba como defensor particular de uno de sus imputados, con lo cual resulta aplicable a los fines del tratamiento de la acción planteada la doctrina de la real malicia.

2) La noticia no puede ser analizada en forma fragmentada, debe hacerse en su contexto. Este estándar señalado por la CSJN, no es ni más ni menos que lo solicitado por El Diario S.R.L. tanto al contestar demanda, como en sus agravios. En este punto le asiste la razón a la recurrente, ello en razón de que la sentenciante hace un estudio filológico del texto, deteniéndose en el significado de las palabras que el actor considerara agraviante, pero desdeña el análisis contextual propuesto sosteniendo que ello resulta estéril frente a la claridad del significado de las palabras usadas.

Es dable señalar que desde tal óptica el significado de las mismas sin dudas que no es otro que el surge del diccionario y que se transcribe en la sentencia bajo examen, que en buena medida coincide con el uso corriente que se hace de tales palabras. Sin embargo, tal solución no se condice con el análisis contextual que es menester hacer. Así se advierte de la columna de opinión de fs. 8, en la cual valga recordarlo el Dr.A., no está mencionado, las afirmaciones que se hacen y la adjetivación utilizada es parte del tono fuertemente crítico del editorial, sobre todo al sistema judicial del cual los abogados que actúan como defensores son parte, pero lo central es la crítica aludida y al modo en que ex funcionarios públicos con causas penales pendientes logran demorarla. Así, respecto de dicha publicación hemos de concluir que, habida cuenta que no menciona al Dr. C. O. A. y que el párrafo que lo agravia analizado contextualmente es razonable dentro del tono vehementemente crítico con que fuera redactado, ninguna responsabilidad puede endilgarse al periódico en los términos pretendidos.

Por último hemos de señalar que la vinculación directa que la misma tendría con la realizada seis días antes, tal como lo solicitara el actor y es receptado por la sentenciante, no encuentra sustento fáctico ya que no se refiere únicamente a la mentada causa del IPAV, sino también a otras que involucraban a ex funcionarios, todo relacionado con la ya referida crítica al funcionamiento del sistema judicial que es el objeto central de la nota. En cuanto a la primer noticia y titular publicados el día 29 de mayo de 2007, lo dicho en el copete o sumario de la noticia -que es en concreto lo que agravia al demandante- tampoco puede ser escindido de su contenido. Esta publicación se enrola, tal como sostuvimos ut supra, en la crónica periodística ya que es un relato del hecho de la suspensión del juicio oral y público que se debía iniciar ese día, los antecedentes de la causa y los motivos de dicho aplazamiento, todo ello se condice con la realidad y obedeció al recurso presentado por uno de los defensores y a la recusación planteada en sendas presentaciones realizadas por el Dr. A.

Lo expuesto en el sumario ubicado en la portada y en la parte superior del desarrollo de la noticia que le resultan agraviantes al actor, son palabras fuertes que incitan a la lectura de la misma y tienden a formar opinión, pero que reiteramos no pueden ser escindidas de la información, donde la referencia que se hace a las recusaciones presentadas por el demandante son verdaderas. 3) Por estar en juego el régimen de la responsabilidad civil, quien reclama debe probar la existencia de un factor subjetivo de atribución, la sola evidencia del daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo de atribución, no se daña la reputación mediante la opinión o evaluación de conductas. Respecto de esta cuestión la sentenciante sostiene que el reclamante fundó su demanda en los arts. 1109 y 1090 del Código Civil.

Concluye que no se da el supuesto contemplado en la segunda de las normas citadas, ello en razón de ".que no estamos en presencia de una acusación calumniosa ni se dan los requisitos de la misma, a saber: la acusación de un delito de acción pública, la formulación de una denuncia ante la autoridad pública (policial o judicial) y la falsedad del acto denunciado (conf. BueresHighton op. cit. T 3A pág. 282), ello se encuentra firme ya que al contestar los agravios el actor no replantea cuestiones referentes al punto. Tal como surge de los fundamentos jurídicos dados a fs. 524 vta. último párrafo la demandada debe responder a título de culpa, ello en razón de que los términos utilizados resultan injuriantes hacia la persona del Dr. A.Ahora bien, no dice la sentenciante -más allá de la utilización de ciertas palabras con fuerte significado- en que consistió la actuación culposa o negligente de la demandada, hecho que tampoco lo probó el actor más allá de la prueba testimonial producida tendiente a demostrar más el daño que el factor d e atribución.

Palabras como chicana y artimañas, están totalmente incorporadas al lenguaje coloquial y foral, claro está que con un sentido peyorativo, siempre con respecto a la utilización de recursos procesales permitidos por la ley, pero que, en el modo en que son utilizados importan muchas veces un retardo en la pronta administración de justicia. Tal uso y la permisividad del sistema judicial es lo que las notas periodísticas pretendían cuestionar.

Es de advertir que el artículo periodístico obrante a fs. 6 cuando se refiere al Dr. A. es fiel en la reproducción de la naturaleza de su presentaciones -recusación de los jueces de la Cámara del Crimen Nº 1- y los motivos de las mismas, ningún reproche concreto hace a su actuación profesional en ese punto. La noticia en cuestión termina afirmando en el último párrafo "La Cámara 1 argumentó que ese recurso puede presentarse antes de que se fije la fecha del juicio, que se conoce desde diciembre.Recién ahora, después de cinco meses, los defensores impugnaron a los camaristas.", esto también es un dato de la realidad y el uso tardío de tal facultad recusatoria, permitida por el código de rito penal, es lo que se critica en definitiva en el sumario que encabeza la noticia.

Ahora bien, lo que no encontramos demostrado por el reclamante es que tales afirmaciones y términos hayan tenido el único fin de injuriarlo, haciéndolo negligentemente o con total desdén por la verdad, aún cuando los términos usados puedan resultar tendenciosos, su utilización en el contexto de la noticia, no es ni más ni menos que un recurso periodístico para incitar a la lectura, algo propio del género, lo cual según ha dicho la CSJN en el fallo citado son "constitutivas de un recurso que forma parte del ejercicio legítimo de la prensa escrita" 4) Veraces o no, cuando se trate de información periodística respecto de funcionarios públicos, causas de interés público y aún de profesionales liberales, no puede surgir responsabilidad porque resulten ingratas y ofensivas.-

Este último aspecto de los estándares que hemos reseñado ut supra y que surgen del caso "Locles" es claramente explicitado en el último párrafo del considerando 10 del voto de la Dra. Highton de Nolasco y el Dr. Maqueda, cuando dicen: "Desde esta perspectiva, puede concluirse que el carácter difamatorio de los términos del artículo impugnado no supera el nivel de tolerancia que es dable esperar de un particular que interviene en una esfera de actuación pública, máxime cuando su labor se lleva a cabo en causas que tuvieron una amplia repercusión periodística". La cita que antecede nos releva de mayores comentarios y la hacemos nuestra en todos sus términos, por lo que es menester hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada, lo cual torna abstracto el tratamiento del segundo agravio.

Por todo lo ut supra dicho se ha de revocar la sentencia de fs.516/526 y en consecuencia rechazar la demanda incoada por el Dr. C. O. A. contra El Diario SRL. Tal como se resuelve la cuestión es necesario readecuar las costas de Primera Instancia e imponer las de Alzada. Al respecto entendemos que, habida cuenta que los términos utilizados -en su significado explicitados en la sentencia recurrida- hacían que el actor se pudiera sentir agraviado y por otra parte la cuestión en si misma es materia de apreciación judicial (y ello está demostrado en la copiosa jurisprudencia que ha existido en los últimos años) y de permanente adecuación a cada caso en particular. Por lo que a mérito de lo dispuesto por el art. 62 párrafo segundo del CPCyC nos expedimos por la imposición de las costas por su orden en ambas instancias. Debiendo tenerse como base para la determinación de los mismos el monto por el que hubiera progresado la demanda $ 35.000, conforme sentencia del STJ in re "Marcos de Aguirre".

Por ello, la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones, R E S U E L V E: I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 516/526 y rechazar la demanda interpuesta por el Dr. C. O. A. contra El Diario SRL. II.- Imponer las costas en ambas instancias por su orden -art. 62 párr. 2º del CPCyC- y regular los honorarios del Dr. C. O. A. en el 20% y los de los Dres Nicolás Humberto DE NIRO y Laura Beatriz TORRES en forma conjunta en el 20%, en tanto los de Alzada se establecen en el 26% para el Dr. C. O. A. y en el mismo porcentaje para la Dra. Marina E. ALVAREZ a calcularse sobre los regulados para la instancia anterior. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Fdo: Dres. Cañon - Martín Protocolo: Interlocutorios fs. 257/262

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