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martes, 20 de septiembre de 2011

Una pericia en comunicación resultó clave para condenar a Clarín a pagar $20 mil por manipular una imagen fotográfica

En Mayo de 2011 la Cámara Nacional en lo Civil Sala M condenó al diario Clarín a indemnizar a una persona con 20 mil pesos por haber manipulado una foto de archivo sobre un policía en un contexto diferente al de la noticia.

Los jueces explicaron que la fotografía "fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó".

Para concluir en esa manifestación, valoraron el informe pericial elaborado por un perito Licenciado en Comunicación Social y experto en fotografía. Dicho profesional explicó de qué modo tomando como base la imagen exclusiva del policía (fotografía que le fue tomada el 13/11/2007, publicada en el diario "Clarín" del 14/11/2007: archivo de imagen digitalizado), se producen por medios técnicos y profesionales las transformaciones necesarias para alcanzar las imágenes logradas en las publicaciones posteriores."

Fue así que la pericia determinó "que a través de la manipulación de la imagen original del policía se obtuvo el resultado de la foto ilustración publicada el 16/03/2008 "...salvo algún grado diferente de quemado de la imagen que es lo que le da un tono de negatividad no exacta, pero que en sus siluetas, forma de contorno, e imagen que se puede percibir son idénticas a la original, con el agregado de la modificación del escudo de la policía federal en la gorra del agente. También se observa que la posición de los brazos, manos y sus dedos son idénticos como así sus gestos."

Clarín -en su defensa- argumentó que la fotoilustración fue utilizada para acompañar notas de interés público. Ante ello, la sentencia expresó que "si se interpreta que los artículos periodísticos publicados en el Clarín el 16/03 y el 28/10 de 2008 representan una investigación sobre un tema de indudable índole pública, resulta evidente, que las fotos ilustraciones allí insertas, realizadas a partir de la fotografía tomada al actor con fecha 13/11/2007 (y que fue publicada en el Clarín del 14/11/2007), no se relacionan en realidad con este eje temático." Ello así por cuanto el fallo entendió que las fotos "fueron tomadas de una fotografía que se obtuvo en circunstancias absolutamente ajenas al mismo (cuando el actor se encontraba en funciones, de consigna, en el lugar en el que se había cometido un hecho delictivo)."

En efecto, la Cámara en su sentencia destaca que "si bien la fotografía original de Villanueva se obtuvo dentro de un acontecimiento público, luego fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó la fotografía. Es más, tampoco las publicaciones estaban relacionadas con fines didácticos o científicos.

En definitiva, el Tribunal de apelación ratificó una vez la importancia que merece la protección en este caso del derecho a la imagen como derecho humano e innato. Al respecto destacó que "el derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad."

Comentario: Manuel Larrondo

A continuación, el fallo completo.

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil once, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "Villanueva, Sergio Daniel c/ Artes Gráficas Editorial Argentina S.A. s/ daños y perjuicios", el Dr. Posse Saguier dijo:

I.- La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda y condenó a "Arte Gráfico Editorial Argentino S.A." a pagarle al actor la suma de $20.000, dentro de los diez días de notificada bajo apercibimiento de ejecución, con más las costas del proceso, por el agravio moral sufrido por este último a raíz de las foto ilustraciones de una fotografía suya insertas en dos artículos periodísticos publicados en el matutino "Clarín".

Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. El actor expresó agravios a fs. 216/19 y la demandada lo hizo a fs. 226/29. Corridos los pertinentes traslados, fueron contestados por la emplazada a fs. 231/2 y por el accionante a fs. 235/6.II.- En primer lugar, razones de orden metodológico me llevan a examinar los agravios de la demandada que objetan la responsabilidad que el juzgador le atribuyera en los hechos objeto de estudio.

a) Se quejó de que el primer sentenciante diera por cierto que la imagen publicada en todas las noticias correspondía al actor, y que lo hubiera tenido por acreditado a través de una pericial que "...además de incompleta, sólo habla de la transformación de una primera imagen (la publicada el 14/11/2007) que fuera utilizada el 16/3/2008 y 28/10/2008, pero nada dice sobre la comprobación de la identidad del policía." Adelanto desde ahora que esto no es así.

La accionada sostuvo que el juzgador confundió el análisis de las imágenes cuestionadas porque -a su entender- en ninguna parte del proceso se acreditó que las fotoilustraciones eran del actor. Agregó, que el fallo cita innumerables casos jurisprudenciales cuyos hechos no se condicen con el de autos "...puesto que aquí no se utilizó la imagen del policía...".

Sostuvo además, que si bien es cierto que los testigos ofrecidos por el demandante dicen haberlo identificado, también lo es, que los mismos pertenecen a su círculo íntimo y lo pudieron ubicar en el contexto de su trabajo, pero que para el público en general resultaba imposible reconocer al accionante en la imagen.

En definitiva, se quejó de que se analizara y resolviera el caso como si estuvieramos ante un retrato de Villanueva, cuando del propio dictamen del experto surge que se trató de una imagen quemada en varias secuencias, por lo que los cambios que sufrió en su fisonomía y vestimenta hacen imposible la identificación.

Dicho todo esto, como primera medida habré de resaltar que en autos se produjo el informe pericial por parte del experto designado de oficio licenciado en Ciencias de la Comunicación: Luis Alberto Orza (fs.148/58).

Frente a las quejas esgrimidas por la demandada, destaco que de la lectura de la pericia surge que en ningún momento se ha puesto siquiera en discusión que el protagonista de las tres imágenes (fotografía publicada el 14/11/2007 y foto ilustraciones de los días 16/03/2008 y 28/10/2008), fuera el actor de autos: Sergio Daniel Villanueva.

El informe explica de qué modo tomando como base la imagen exclusiva del policía (fotografía que le fue tomada el 13/11/2007, publicada en el diario "Clarín" del 14/11/2007: archivo de imagen digitalizado), se producen por medios técnicos y profesionales las transformaciones necesarias para alcanzar las imágenes logradas en las publicaciones posteriores (de los días: 16/03/08 y 28/10/08, cfr. puntualmente fs. 152/54).

Luego el perito señaló que pudo comprobar -por medio del procedimiento precedentemente descripto-, que a través de la manipulación de la imagen original del policía se obtuvo el resultado de la foto ilustración publicada el 16/03/2008 "...salvo algún grado diferente de quemado de la imagen que es lo que le da un tono de negatividad no exacta, pero que en sus siluetas, forma de contorno, e imagen que se puede percibir son idénticas a la original, con el agregado de la modificación del escudo de la policía federal en la gorra del agente. También se observa que la posición de los brazos, manos y sus dedos son idénticos como así sus gestos."

Con relación a la publicación del 28/10/2008, el experto indicó que la foto ilustración es idéntica a la anterior salvo que fue traspuesta por el eje vertical desde la parte superior a la inferior como si fuera colocada frente a un espejo, proceso de inversión vertical.Agregó, que fue menos quemada la imagen, apreciándose mejor sus gestos y posiciones faciales y físicas.

Al responder a los puntos periciales, el experto dictaminó que las dos foto ilustraciones que aparecieron en los diarios del 16/03/2008 y 28/10/2008, se corresponden con la fotografía tomada al policía Villanueva el 13/11/2007, y que apareció publicada en el "Clarín" del 14/11/2007. Es decir, se corresponden con las transformaciones realizadas a la imagen original.

Finalmente, en el pto. c) de fs. 158, el perito destacó que lo importante fue que se obtuvo -ahora al realizar la pericia-, mediante la transformación de la imagen original, sin modificar sustancialmente la de la foto ilustración, idénticas imágenes a las publicadas en todas las fechas que nos ocupan.

Esta pericia no fue impugnada por la ahora quejosa. En realidad, a fs. 171 la demandada presentó un escrito cuyo título reza: "Manifiesta", en el que solicitó algunas explicaciones al perito, planteo que fue desestimado -a fs. 172- por extemporáneo. Agrego, que a fs. 223, la accionada solicitó un replanteo de prueba en esta instancia (conf. art. 260 inc. 2° del CPCC), reiterando la petición formulada oportunamente en la pieza de fs. 171. Este pedido fue rechazado por el Tribunal por los motivos detalladamente expuestos en el pto. II del decisorio de fs. 239.

Así las cosas, y sin perjuicio de señalar que las críticas al informe y las relativas a la omisión del perito de expedirse respecto de lo solicitado por la demandada carecen de todo asidero ya que lo requerido por esta última fue informado por el licenciado Orza en su dictamen; destaco que las quejas ahora formuladas al expresar agravios tampoco resultan atendibles por constituir una reiteración de las formuladas en primera instancia. En consecuencia, entiendo que las argumentaciones que se ensayan de ninguna manera descalifican la pericia informática, por lo que deberá estarse a sus conclusiones (art.477 del Código Procesal).

Así, toda vez que con el informe pericial se acreditó debidamente que el protagonista de todas las imágenes de las notas periodísticas fue el actor de autos, corresponde desestimar las quejas articuladas al respecto.

Pero además, los testimonios aportados por Villanueva corroboraron su presencia en la imagen fotografiada que salió publicada el 14/11/2007 y también en las dos foto ilustraciones. Así lo señalaron Mirón (fs. 104/105), Garay (fs. 106 y vta.), Caballero (fs. 111/12) y Campuzano (fs. 113). Reitero, los testigos no dudaron acerca de que las foto ilustraciones publicadas en el matutino se corresponden con la imagen del actor, y este no es un dato menor ya que lo importante es que la imagen de la persona sea reconocible.

Si bien al momento de expresar agravios la accionada ha cuestionado la validez de estas declaraciones por ser los deponentes próximos al actor, lo cierto es que la circunstancia de que estos testigos sean amigos, vecinos, compañeros de trabajo o conocidos del reclamante no basta para privar a sus dichos de eficacia probatoria. Precisamente por conocer al actor pudieron identificarlo.

Además, ha de recordarse el criterio jurisprudencial según el cual las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre el falso testimonio (art.275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art.442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala "C", abril 23/1996, "Aparicio c/ 30 de Agosto S.R.L.causa L. n° 184.485, mi voto en Sala "F", causa libre n° 523.319 del 26/05/2009).

Por lo expuesto propicio también el rechazo de este agravio.

b) La emplazada hizo referencia a la arbitraria afectación de los derechos a la libertad de prensa y el derecho a la investigación periodística.

Indicó, que el señor Juez "a-quo" realizó una interpretación equivocada del texto de la nota del 16/03/2008, ya que consideró que la foto ilustración sirvió para promocionar la nueva policía, y esto no fue así, sino que se trató de una nota de interés general con ninguna connotación de propaganda.

Es decir, indicó que la noticia difundida por el diario poseía una innegable trascendencia e interés público, y que en este contexto debieron ser evaluados los hechos y la responsabilidad de la demandada. Sostuvo, que el juzgador aplicó e interpretó en forma errónea la normativa y doctrina vigentes en relación al derecho a la imagen, la intimidad y a la libertad de prensa y expresión.

Así las cosas, la vencida se agravió de la errónea calificación que de los hechos y del derecho efectuó el señor Juez "a quo" en su opinión.

Con relación a estos agravios, como lo sostuve en un caso que guarda cierta similitud con el presente como integrante de la Sala "F" (causa libre n° 523.319 del 26/05/2009), más allá de lo que debe entenderse por "interés públic o", que no resulta fácil de determinar con precisión; lo cierto es que si se interpreta que los artículos periodísticos publicados en el Clarín el 16/03 y el 28/10 de 2008 representan una investigación sobre un tema de indudable índole pública, resulta evidente, que las foto ilustraciones allí insertas, realizadas a partir de la fotografía tomada al actor con fecha 13/11/2007 (y que fue publicada en el Clarín del 14/11/2007), no se relacionan en realidad con este eje temático.Digo esto, porque fueron tomadas de una fotografía que se obtuvo en circunstancias absolutamente ajenas al mismo (cuando el actor se encontraba en funciones, de consigna, en el lugar en el que se había cometido un hecho delictivo).

Este último, reflejado en el artículo publicado en el Clarín del 14/11/2007, fue un hecho de interés público cuya fotografía no fue sacada de contexto, y, agrego, en el caso que el demandante hubiera reclamado porque se le sacó esta foto sin su consentimiento no hubiera correspondido a mi entender resarcimiento alguno. Pero este sí resulta procedente -por los motivos ya expuestos y los que señalaré- en lo que atañe a las foto ilustraciones publicadas en las notas del 16/3/2008 y 28/10/2008.

En este sentido cuadra recordar, que el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma. Aunque, la última parte de esta norma establece que: "Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos y acontecimientos de interés público que se hubieran desarrollado en público".

Como se ve, no resultan aplicables al caso las excepciones previstas por el artículo citado, desde que si bien la fotografía original de Villanueva se obtuvo dentro de un acontecimiento público, luego fue manipulada y utilizada para ilustrar dos notas periodísticas que no tenían ninguna relación con el hecho a raíz del cual se le tomó la fotografía. Es más, tampoco las publicaciones estaban relacionadas con fines didácticos o científicos.Por tanto es indudable que la accionada no estaba eximida de requerir la conformidad expresa del actor si pretendía publicar su imagen, debiendo en su caso haber tomado el recaudo de hacer irreconocible el rostro de la persona, lo que -como se ha comprobado en autos- no hizo.

A este respecto, se ha sostenido -con criterio que he compartido- que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723 (conf.: Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pág. 254 y sgtes., núm. 386 y sgtes; Borda, G.A. "Tratado de Derecho Civil -Parte General-", 12a. ed., t. I, pág. 298 y sgtes., núm. 316; CNCiv. Sala "A" ED 26-785; CNCiv. Sala "D" ED 171-94; CNCiv. Sala "F" ED 41-841; CNCiv.Sala "I" ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala "K", ED 189-395; CNCiv. Sala "M" del 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario del día 7/04/2004, pág. 51; Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civil n°29, ED 164-427 con nota de Bidart Campos, G.J. "Fotografía, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa"; Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civil n° 1 en autos "Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daños y perjuicios" que fuera confirmada por esta Sala, causa libre n°30.299 del 27/12/1988. En tal sentido, la imagen o retrato no puede usarse como marca si no está registrada debidamente (art. 4° ), ni puede ser puesta en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma persona (conf.: art. 31 citado y véase también CNCiv.Sala "B" ED 41-840; Sala "F", ED 66-512 y ED 99-713, entre otras).

El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos -repito- que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad.

Desde otro ángulo, y a mayor abundamiento, como bien lo desarrolló en un caso similar el Dr. Kiper (CNCiv. Sala "H", L.L., 2004-D, 121), el hecho de que no se trate de fotografías sino de dos "foto ilustraciones", que consistieron en el uso de técnicas digitales sobre una fotografía de archivo, tampoco privaría de ilicitud al obrar de la demandada ya que, desde otra óptica, podría conculcarse el derecho a la identidad. Como señala Cifuentes, "La identidad es la formación de la personalidad por las obras propias y lo que se quiere, siente y piensa. La violación importa una falsificación de esa personalidad, bien su desnaturalización o su equívoco. Si algún rasgo propio de dicha personalidad es comentado sin distorsión, no hay ofensa a la identidad personal. Su ataque requiere usurpación, contrafacción, adulteración. El ataque al derecho a la imagen se nutre contrariamente de la verdad. Al retrato de A se lo publicita como de A. Pero si, en cambio, se niega que sea de A, o se dice que es de B, o siendo una imagen ajena se dice que es la propia, habría aquí algo más que la violación de la imagen y se entraría en el problema de la identidad.Si no hay desfiguración de la verdad sino simplemente un auténtico aprovechamiento de la imagen, sin consentimiento del portador, la identidad ha quedado incólume pero el derecho a la imagen avasallado. Es claro que la imagen puede ser trucada, sacada de su natural contorno en donde fue captada, mediante fotomontaje, digitalización, etc. Pero en ese caso habría que considerar el ataque a la identidad, lo que no impide ver que también se protegen las imágenes serias, no alteradas" (Cifuentes, Santos, "Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual", L.L., 1998-B, 702, donde se cita a Fernández Sessarego, "Derecho a la identidad personal", págs. 14 y sigtes.).

La jurista española Romero Coloma afirma que "el derecho a la propia imagen consiste en su esencia última en el poder de impedir la reproducción de nuestra persona por cualquier medio, sea fotografía, dibujo, grabado, etc., o su exposición o divulgación sin nuestro consentimiento" ("Los bienes y derechos de la personalidad", Ed. Trivium, Madrid, 1985; a lo que adhiere Tanzi, Silvia, "Alcances de la ilegítima utilización de la imagen", L.L., 1999-A, 98).

Por ende, el hecho de tratarse de una foto ilustración tampoco mejora la situación de la demandada. Si bien el texto del art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del "retrato fotográfico" de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona (CNCiv, Sala "I", ED, 174-229; JA, 1999-I-síntesis).

En definitiva, y atendiendo a las quejas de la emplazada, señalo que si bien la libertad de expresión goza de linaje constitucional, el derecho de los ciudadanos a su tranquilidad espiritual y a no ser importunados injustificadamente como aquí ha sucedido, configura el agravio moral que como tal debe ser indemnizado (CNCiv. Sala "A", voto del Dr. Escuti Pizarro, "Menta, H. v.Perfil S.A." del 11/9/96, en JA-IV-250 y sus abundantes citas).

En función de todo lo expuesto, no dudo en concluir que la accionada al publicar dos foto ilustraciones con la imagen del actor, absolutamente sacadas de contexto respecto del hecho a raíz del cual la fotografía original fue tomada, sin el debido consentimiento de éste, incurrió en un hecho ilícito (art. 1109 del Código Civil) que autoriza atribuir la consiguiente responsabilidad, por lo que si mi voto fuese compartido debe confirmarse este aspecto de la sentencia en cuanto decide la responsabilidad de la demandada.

III.- Sentado lo anterior debo analizar ahora los agravios de ambas partes relativos al reclamo efectuado por daño moral que fue admitido parcialmente en el fallo en crisis.

La demandada se agravió de la procedencia de esta partida, en subsidio, apeló la suma fijada por elevada y pidió su reducción "a parámetros razonables y ajustados a las constancias de la causa".

Por su lado, el accionante se agravió de la cuantía asignada criticándola por exigua, y transcribió parte de la sentencia de grado sobre este punto.

Indicó, que el actor por sus características personales fue tomado como "modelo", y ese y no otro, fue el interés de la utilización de su imagen. Por lo que, a su criterio, debe estimarse el costo aproximado que le hubiere significado a la demandada el contratar un modelo de una agencia publicitaria, para servir de ilustración a la "nota periodística", y sostuvo que esto no fue tomado en cuenta por el señor Juez "a quo".

Además, agregó que el juzgador no valoró un elemento sustantivo en la fijación de esta partida, que es la identidad y las posibilidades económicas del obligado.En este sentido, agregó que no nos encontramos ante la mera utilización de la imagen del actor por una pequeña revista o diario pueblerino, sino que la demandada forma parte del denominado "Grupo Clarín", y que el periódico que publicó las foto ilustraciones del actor es el de mayor difusión y tiraje del país.

Luego el recurrente sostuvo que las ilustraciones donde él aparece como "modelo" se parecen más a una "nota publicitaria" del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que a una "nota periodística", y se preguntó cuánto es el valor de una página entera de publicidad en dicho matutino.

Indicó asimismo que el juzgador no valoró -a su ente nder- que Clarín publicó su imagen en dos oportunidades, pero con el agravante, respecto de la última, que lo hizo luego de que se le remitiera una carta documento en la que se le exigía la no utilización de la imagen, pero igual lo hizo.

Además, argumentó que, atento el contenido de las notas, él aparece como "modelo" de una interna policial de la cual es absolutamente ajeno.

Por último, se refirió a las características de este reclamo, citó y transcribió jurisprudencia, y solicitó se eleve el monto de condena a los $100.000 reclamados en el escrito de inicio.Sentado todo ello, reiteradamente he sostenido el carácter resarcitorio del daño moral, por lo que el análisis debe centrarse en la persona de la víctima, a fin de evaluar las consecuencias que sobre su ánimo produjo el ilícito, y además debe tenerse en cuenta que la fijación del monto de la condena es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del juzgador, de acuerdo a los precedentes similares del Tribunal (CNCiv. Sala "F", causa libre n° 420.635 del 11/10/2005, etc.).

Tampoco resultan convincentes a mi criterio las restantes alegaciones del actor vinculadas a las posibilidades económicas de la demandada y a su importancia como empresa y medio periodístico, ni las tendientes a sostener que se lo utilizó como modelo y que debería ponderarse al estimar el monto a fijar por esta partida, lo que cobra un modelo profesional por realizar una o dos tomas fotográficas. Ello así, pues repito que este ítem tiene naturaleza esencialmente resarcitoria y su finalidad es la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico de los bienes espirituales afectados, de goce, afección y percepción emocional y física.

Además, concretamente con respecto a la cuestión que aquí se ventila, la doctrina ha admitido que la publicación inconsulta de una imagen provoca un indudable perjuicio moral, que debe reputarse configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (Rivera, Julio C., "Indemnización del daño moral y el daño material por afectación al derecho a la imagen", ED.162-285). Concordantemente como integrante de la Sala "F", he adherido al criterio jurisprudencial según el cual "la violación del derecho a oponerse a la publicidad de la imagen sin el consentimiento de la persona retratada importa, por sí sola, un daño moral independientemente de los perjuicios materiales, constituido aquél por el disgusto de ver la personalidad avasallada (véase además Sala "D", "Mazzocco, Karina A c. Simoni, Silvia s/daños y perjuicios", causa L. 128.522, del 7/8/98; Sala "C", "Seen, Gabriela Rosana c. Chami, Ramón s/daños y perjuicios", del 2/5/89; esta Sala, "Maiorana, Analía c. Denarco, María Cristina s/daños y perjuicios", causa libre n° 261.740 del 2/06/99, mi voto en Sala "F", causa libre n° 523.319, del 26/05/2009).

Sentado todo ello, ni las quejas de la demandada, ni las del actor, llevan a convencer de que deba modificarse el monto indemnizatorio de $20.000 estimado por el juzgador, que a mi juicio resulta adecuado a las circunstancias particulares del caso y a la valoración de la Sala en situaciones similares, por lo que propicio que se desestimen los agravios de ambas partes sobre este punto.

IV.- Tasa de Interés:

La parte actora se quejó de la tasa de interés fijada por el juzgador respecto de la suma objeto de la condena, ya que estableció el cómputo de la tasa al 8% desde el 16/03/2008 -fecha de la publicación de la primera "foto ilustración" del actor en el Diario "Clarín"-, hasta el dictado de su pronunciamiento y recién desde allí consideró aplicable la tasa activa que surge de la doctrina plenaria en los autos "Samudio".

Como es sabido, el 20 de abril de 2009 se dictó un nuevo fallo plenario por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios" en el cual se dejó sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23/3/04.

En ese pronunciamiento plenario se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

En estas actuaciones el monto indemnizatorio es fijado a valores actuales y dado que la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización -en la medida de la desvalorización monetaria- por lo que en estos supuestos se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.

Por ello, consideramos que ha sido correcto el procedimiento utilizado por el señor juez de la anterior instancia al aplicar los intereses desde la producción del hecho y hasta la sentencia a la tasa del 8% anual por haber fijado la indemnización a valores actuales, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.Este es el criterio que aplica la Sala.

Ahora bien, como en este pronunciamiento se ha ponderado el valor respecto del daño moral, los intereses deberán computarse al 8% anual hasta este pronunciamiento y de allí en más a la tasa activa.

Por tanto, con este alcance habrá de modificarse este punto de la sentencia de primera instancia.

V.- Costas:

La empresa accionada se agravió que se le hubiesen impuesto la totalidad de las costas del proceso.

Señaló, que el reclamo del accionante prosperó en una parte ínfima de lo solicitado al demandar, y pidió que en caso de confirmarse la sentencia, se modifique la imposición de costas, adecuando las mismas en proporción a la indemnización otorgada. Indicó también, que se rechazó el reclamo efectuado por el actor por daño material, por lo que no resulta equitativo que su representada afronte las costas a su respecto.

Ya he tenido oportunidad de señalar que las costas participan del carácter resarcitorio de la acción por daños y perjuicios y, por tanto, deben ser soportadas por la parte accionada en su totalidad, aún cuando la demanda prospere sólo en parte (conf.: CNCiv. Sala "F" en causa libre n° 315.219 del 10-10-01, esta Sala, mi voto, causa libre n° 534.311 del 12-03-2010, n° 550.271 del 16-11-2010, entre muchas otras). Y, no obsta a esa conclusión el hecho que algunos renglones resarcitorios fueran desestimados o acogidos por montos inferiores a los peticionados en la presentación inicial desde que, en definitiva, al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre un mayor perjuicio. Por tanto, habré de propiciar la desestimación de los agravios y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia en este aspecto.

VI.- Por tanto, si mi voto fuese compartido propongo a mis distinguidas colegas que se confirme el fallo apelado en lo principal que decide y fue materia de agravios.Asimismo propicio que se lo modifique respecto al cómputo de los intereses conforme lo expuesto en el considerando IV del presente pronunciamiento. Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por la demandada que resulta sustancialmente vencida (arts. 68 y concs. del Código Procesal).

Las Dras. Mabel De los Santos y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo:

Fernando Posse Saguier.

Mabel De los Santos.

Elisa M. Diaz de Vivar.

Ante mi, Marcos Galmarini (Prosecretario Letrado). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARCOS GALMARINI

Buenos Aires, mayo de 2.011.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide y fue materia de agravios. 2) Modificarlo respecto al cómputo de los intereses conforme lo expuesto en el considerando IV del presente pronunciamiento. 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta sustancialmente vencida. 4) A efectos de conocer en las apelaciones deducidas a fs.202 y fs. 209, deducida por considerar bajos los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia, la extensión del trabajo realizado, el resultado obtenido, monto económico comprometido, las etapas cumplidas y pautas legales de los arts.6 , 8, 9, 10 , 14 , 19 , 33 , 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o.24.432 .

En consecuen cia, por ser reducidos los honorarios regulados en la sentencia en crisis, en favor de los Dres. Carlos Alberto González y Laura Beatriz Martínez, apoderados de la parte actora, se los eleva a la suma total de ($.) y discriminan, correspondiéndole al Dr. González, la suma de ($.) y a la Dra. Martínez, la suma de ($.).

Finalmente, por la labor profesional realizada en esta instancia, regúlense los honorarios de la Dr. Carlos Alberto González, en la suma de ($.) y los de la Dra. Laura Beatriz Martínez, en la suma de ($.).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

FERNANDO POSSE SAGUIER

MABEL DE LOS SANTOS ELISA M. DIAZ de VIVAR

MARCOS GALMARINI

2 comentarios:

Elin Santonolo dijo...

La verdad sobre Orza...

http://peritoluisorza.blogspot.com.ar

Elin Santonolo dijo...

Orza esta denunciado por cohecho y se investiga una asociacion ilicita con oxenford. Seguramente en esta intervencion que cita el blog, Orza cobro dinero del demandado.
ORZA=ALEC=CORRUPCION