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Bienvenidxs al Blog creado en honor a la libertad de expresión! Quienes lo ideamos formamos parte del plantel docente de la Cátedra 2 de la materia que lleva su mismo nombre y que se dicta en la Facultad de Periodismo y Comunicación Social de la Univ. Nacional de La Plata. También integramos el Instituto académico de igual nombre en el Colegio de Abogados de La Plata, Pcia Bs.As. Argentina
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miércoles, 30 de marzo de 2011

Real Malicia y libertad de expresión.Debe analizarse el contexto de la noticia.Fallo de la Justicia Pampeana.

REAL MALICIA

En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 9 días del mes de septiembre de 2010, se reúne en ACUERDO la SALA 1 de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "A. C. O. c/EL DIARIO S.R.L. s/Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 15490/09 r.C.A.), venidos del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de la Ira. Circunscripción Judicial y existiendo unanimidad (art. 257 C.Pr.), la SALA, dijo:

1.- La sentencia de fs. 416/426 hace lugar a la demanda interpuesta por C. O. A. contra El Diario S.R.L. y le condena a pagar la suma de $ 35.000 en concepto de daño moral, con costas. En sus fundamentos comienza señalando que no está controvertido que las publicaciones de fs.5/8 fueron realizadas por la demandada; en tanto resulta motivo de controversia los términos utilizados en las mismas, los que resultan injuriosos y/o calumniosos para el reclamante. Luego señala la ubicación y palabras utilizados en las publicaciones que fueran motivo de conflicto, pasa a analizar la publicación del 29 de mayo de 2007, establece el significado de las palabras "artilugio, artimaña, chicana y trampa" según los alcances dados por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia.

Concluye respecto de la noticia de tapa de ese día, luego desarrollada en la página 2 del periódico, que tanto desde lo puramente lingüístico o desde el uso cotidiano del hombre común el significado es el mismo y que aún cuando la demandada trate de minimizar los alcances de las palabras, proponiendo una interpretación contextual de la noticia de naturaleza política y de interés público, lo cierto es que el objeto central no era la tarea profesional del actor, lo que devenía estéril frente a la claridad de las palabras empleadas que resultan descalificantes y agraviantes para su actividad profesional en su rol de defensor del ex funcionario en cuestión.

A idénticas conclusiones arriba respecto de lo publicado en la página 5 de El Diario en su editorial del 4 de junio de 2007, en el que se refiere al mismo hecho de la nota anterior, reiterando los conceptos ya vertidos por lo que no puede sino entenderse que se refiere a la tarea profesional desempeñada por el actor en dicho caso. Refiere ".que la utilización de la recusación efectuada por el Dr. A.como abogado defensor, no es una chicana, ni una trampa para la justicia, ni un artilugio, ni una artimaña; sino que es un instituto expresamente contemplado por el Código Procesal Penal, que además, en el caso, fue acogido conforme las constancias de las actuaciones del expediente penal.".

Establece por último, respecto del editorial en análisis, que la defensa de la demandada en el sentido que el actor no está identificado en el texto -reserva de identidad- carece de entidad suficiente para eximirla de responsabilidad, sostiene asimismo que la mentada reserva se obtiene omitiendo también todo otro dato que puede permitir su individualización, por lo que siendo el mismo tema respecto del que 6 días antes se había individualizado al Dr. C. A., en realidad se continuaba refiriendo al mismo, máxime en un lugar pequeño como ésta ciudad y un abogado de 40 años de profesión.

A su turno, agrega que, aún cuando como sostiene la demandada se trate de una columna de opinión, lo cierto es que en la misma se inserta la frase que transcribe en la que hay una conducta atribuida al abogado, un juicio de valor sobre su accionar profesional y que en mérito de lo expuesto ello resulta lesivo de su honra. Por todo ello concluye que las expresiones vertidas por la demandada son claramente injuriantes y lesivas al honor del actor y como tales generadoras de responsabilidad de indemnizar el daño causado, ello en los términos del art. 1089 del Código Civil, descartando la aplicación del art. 1090 toda vez que no se le está imputando el delito previsto por el art. 271 del Código Penal, ni conlleva la calificación contenida en los arts. 172/173 del mismo cuerpo legal.

Apela la demandada, quien expresa agravios a fs. 536/544 el que es contestado por el actor a fs. 546/551. 2.- Al fundar su recurso plantea sendos agravios.En el primero de ellos cuestiona que se le haya endilgado responsabilidad en razón del carácter peyorativo atribuido a las palabras usadas para referirse al trabajo profesional del actor, obviando un análisis contextual de las mismas y la jurisprudencia de la CSJN en la materia. En el segundo cuestiona la cuantificación del daño moral.

2.- a.) Entrando a analizar la primera de las cuestiones, entendemos que los argumentos del recurso, mediante los que se objetan los dados por la sentenciante, éstos se centran en criticar el alcance dado a las palabras chicana, artimaña y trampa; ello en razón de que la recurrente entiende que no debe estarse al significado estricto de las mismas según el diccionario como se hace en la sentencia, sino que, habida cuenta que las palabras en sí mismas son neutras, vacuas de contenido, inertes; entienden que la recta interpretación de ellas se debe hacer contextualmente, o sea analizando la noticia en su conjunto, advirtiendo que de ella surge que, una cosa son las consideraciones generales respecto de un tema de interés público (avatares del juicio en el que eran enjuiciados ex funcionarios del IPAV) y otra es la crónica objetiva de la actividad procesal desplegada por el actor como defensor de uno de los imputados en la causa penal.

Por último crítica que el fallo ignore la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que propugna el debate libre y desinhibido como elemento esencial del sistema republicano y democrático; que en tal sentido la tutela se extiende a aquellas afirmaciones que aún no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de un modo que no merece juicio de reproche (con cita del precedente "Morales Solá" SCJN).

Entrando al análisis del recurso hemos de señalar que en un reciente fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha vuelto a tratar la cuestión relativa a la libertad de prensa y el derecho a la honra y la reputación de las personas; renueva y reafirma los alcances de su doctrina dela real malicia que tiene su inicio en el caso "Campillay" que mantiene a través del tiempo en distintos pronunciamientos y ahora reeditara en el caso "Locles" (10/08/2010 disponible en la página web www.csjn.gov.ar), por lo que a los fines de focalizar la cuestión de acuerdo a los parámetros que surgen de su doctrina, es necesario recurrir a la cita de éste precedente (también ver causas "Patitó", fallo 331:1530 y "brugo" J.A. 2010 I pág 251). Sostiene el alto tribunal en el último pronunciamiento citado: "Que según ha expresado recientemente esta Corte en el precedente de Fallos: 331:1530 (Patitó), tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviere expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (considerando 87).

Allí se dijo también que estos principios son consistentes con el diseño de un Estado de Derecho constitucionalmente reglado (.) El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes.", luego cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos (New York Times vs. Sullivan) y del Tribunal Constitucional de España señalando que este último dijo:"que el principio de la real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en la acción cuando ya está aceptado que se trata de afirmaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas (.)

La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia, conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico."

Sigue diciendo que: "En el régimen jurídico de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto es el actor quien debe demostrar la existencia del factor de atribución. La sola evidencia del daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo de la responsabilidad profesional del periodista o del periódico.

De esas consideraciones se dedujo que no es necesario crear otro estándar para juzgar las difamaciones ocasionadas mediante puras opiniones. (.) no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa" (Considerando 10 del voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Argibayla negrilla es propia). Sigue diciendo a la hora de expedirse sobre el método de análisis de la nota periodística en cuestión que: ".no puede ser analizada de manera fragmentada.

Por el contrario, dicha nota debe analizarse en su propio contexto (fallo citado Considerando 11). "Tal como se puso de resalto en el precedente Patitó, no puede haber responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aún cuando cuando sean expresadas ardorosamente, ya que una sociedad plural y diversa necesita del debate democrático, el que se nutre de las opiniones teniendo como meta la paz social" (fallo citado Considerando 13). En su voto la Dra.Highton de Nolasco y el Dr. Maqueda sostienen: "Que aún cuando las expresiones que agraviaron al actor puedan resultarle distorsionadas e inclusive tendenciosas, es dable advertir que se apoyan en figuras de estilo propias del género periodístico, de las que se ha válido el autor del artículo para incluir información de manera cáustica y vehemente, constitutivas de un recurso que forma parte del ejercicio legítimo de la prensa escrita". "En este sentido, esta Corte ha notado ya antes de receptar la doctrina de la real malicia que las características del periodismo moderno responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un Estado democrático.

Aún cuando dichas características dificulten la comprobación cierta de la verdad de las noticias incluidas en las publicaciones periodísticas, no implican la exclusión de las manifestaciones formuladas por grupos o personas individualizadas, respecto de la corrección del ejercicio de la función pública, de las actividades políticas y aún de la profesiones liberales, por el sólo motivo de que ellas puedan resultar ingratas y ofensivas a los allí mencionados (Fallos: 257:308)" (fallo citado Considerando 10). De la cita que antecede se pueden sacar algunas directrices o estándares que permitirán echar luz sobre el recurso bajo análisis, a saber:1) la doctrina de la real malicia resulta aplicable a informaciones referidas a particulares que hubieran intervenido en cuestiones de índole públicas o de interés público; 2) la noticia no puede ser analizada en forma fragmentada, debe analizarse en su contexto; 3) por estar en juego el régimen de la responsabilidad civil, quien reclama debe probar la existencia de un factor subjetivo de atribución, la sola evidencia del daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo de atribución, no se daña la reputación mediante la opinión o evaluación de conductas y 4) veraces o no cuando se trate de información periodística respecto de funcionarios públicos, causas de interés público y aún de profesionales liberales, no puede surgir responsabilidad porque resulten ingratas y ofensivas.

1) La doctrina de la real malicia resulta aplicable a informaciones referidas a particulares que hubieran intervenido en cuestiones de índole públicas o de interés público. No es un hecho controvertido la participación del actor -Dr. C. O. A.- como defensor del Cr. Araniz en un juicio de amplia repercusión social, ello en razón de que eran enjuiciados funcionarios y empleados públicos de alto rango de organismos oficiales (IPAV y Tribunal de Cuentas), quienes habían sido investigados y llegaban a juicio en razón de su participación en delitos relacionados con el destino de fondos estatales, ergo resulta acreditada su participación en el carácter referido en cuestiones que eran de índole e interés público. Estamos persuadidos, tal como lo señala el testigo Fazzini (fs.463/465), que el expediente judicial de referencia (Causa N° 444/04) era seguido desde sus comienzos con gran interés por la prensa y consecuentemente por sus lectores, por lo tanto el actor no desconocía de la repercusión mediática que su participación tendría y que por lo tanto la actividad de los abogados defensores sería escudriñada por la prensa.

Lo expuesto queda demostrado con las nota periodísticas y titulares bajo análisis obrantes a fs. 5, 6 y 8 de estos autos, de ellas surge que en la primera (fs. 5/6 del 29 de mayo de 2007) se hace una crónica que resume los antecedentes del mencionado expediente, las circunstancias en las que se originara, los avatares del mismo, quienes eran los implicados y el rol de sendos abogados -entre ellos el actor- en los últimos actos procesales de los que se derivaba la suspensión de la Audiencia de Juicio que se debía iniciar el día de la publicación, todos hechos objetivos incluida la participación del Dr. A. en su condición de defensor del imputado Araniz. Lo que disgusta al actor es en realidad lo consignado debajo del título de tapa (fs. 5) y luego en el copete (fs. 6) de la noticia ya referida, en concreto cuando se reitera la frase "La justicia pampeana cae en todas las artimañas que despliegan los defensores de los ex funcionarios".

La segunda de las notas (fs. 8 del 4 de junio de 2007), que se podría calificar como un editorial, hace referencia a la suspensión del juicio oral y público originado en la estafa cometida en el IPAV y transita en torno a una reflexión que se propone al lector -de naturaleza crítica- respecto de la justicia, las causas relacionadas con funcionarios públicos y las responsabilidades políticas en juego. Estrictamente en dicha publicación no se menciona al actor, pero se consigna una frase con la que se siente agraviado, cuando dice:"Merced a chicanas de diverso calibre y a recursos inacabables y oportunistas -tarea para la que ciertos abogados demuestran particular pericia- todos aquellos." que tienen relación con el poder político logran frenar el avance de las causas en su contra, dicho lo último a modo de síntesis. De todo lo expuesto surge que en la noticia y nota periodística bajo análisis se ventilaban cuestiones de interés público, en las que el actor Dr. A. participaba como defensor particular de uno de sus imputados, con lo cual resulta aplicable a los fines del tratamiento de la acción planteada la doctrina de la real malicia.

2) La noticia no puede ser analizada en forma fragmentada, debe hacerse en su contexto. Este estándar señalado por la CSJN, no es ni más ni menos que lo solicitado por El Diario S.R.L. tanto al contestar demanda, como en sus agravios. En este punto le asiste la razón a la recurrente, ello en razón de que la sentenciante hace un estudio filológico del texto, deteniéndose en el significado de las palabras que el actor considerara agraviante, pero desdeña el análisis contextual propuesto sosteniendo que ello resulta estéril frente a la claridad del significado de las palabras usadas.

Es dable señalar que desde tal óptica el significado de las mismas sin dudas que no es otro que el surge del diccionario y que se transcribe en la sentencia bajo examen, que en buena medida coincide con el uso corriente que se hace de tales palabras. Sin embargo, tal solución no se condice con el análisis contextual que es menester hacer. Así se advierte de la columna de opinión de fs. 8, en la cual valga recordarlo el Dr.A., no está mencionado, las afirmaciones que se hacen y la adjetivación utilizada es parte del tono fuertemente crítico del editorial, sobre todo al sistema judicial del cual los abogados que actúan como defensores son parte, pero lo central es la crítica aludida y al modo en que ex funcionarios públicos con causas penales pendientes logran demorarla. Así, respecto de dicha publicación hemos de concluir que, habida cuenta que no menciona al Dr. C. O. A. y que el párrafo que lo agravia analizado contextualmente es razonable dentro del tono vehementemente crítico con que fuera redactado, ninguna responsabilidad puede endilgarse al periódico en los términos pretendidos.

Por último hemos de señalar que la vinculación directa que la misma tendría con la realizada seis días antes, tal como lo solicitara el actor y es receptado por la sentenciante, no encuentra sustento fáctico ya que no se refiere únicamente a la mentada causa del IPAV, sino también a otras que involucraban a ex funcionarios, todo relacionado con la ya referida crítica al funcionamiento del sistema judicial que es el objeto central de la nota. En cuanto a la primer noticia y titular publicados el día 29 de mayo de 2007, lo dicho en el copete o sumario de la noticia -que es en concreto lo que agravia al demandante- tampoco puede ser escindido de su contenido. Esta publicación se enrola, tal como sostuvimos ut supra, en la crónica periodística ya que es un relato del hecho de la suspensión del juicio oral y público que se debía iniciar ese día, los antecedentes de la causa y los motivos de dicho aplazamiento, todo ello se condice con la realidad y obedeció al recurso presentado por uno de los defensores y a la recusación planteada en sendas presentaciones realizadas por el Dr. A.

Lo expuesto en el sumario ubicado en la portada y en la parte superior del desarrollo de la noticia que le resultan agraviantes al actor, son palabras fuertes que incitan a la lectura de la misma y tienden a formar opinión, pero que reiteramos no pueden ser escindidas de la información, donde la referencia que se hace a las recusaciones presentadas por el demandante son verdaderas. 3) Por estar en juego el régimen de la responsabilidad civil, quien reclama debe probar la existencia de un factor subjetivo de atribución, la sola evidencia del daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo de atribución, no se daña la reputación mediante la opinión o evaluación de conductas. Respecto de esta cuestión la sentenciante sostiene que el reclamante fundó su demanda en los arts. 1109 y 1090 del Código Civil.

Concluye que no se da el supuesto contemplado en la segunda de las normas citadas, ello en razón de ".que no estamos en presencia de una acusación calumniosa ni se dan los requisitos de la misma, a saber: la acusación de un delito de acción pública, la formulación de una denuncia ante la autoridad pública (policial o judicial) y la falsedad del acto denunciado (conf. BueresHighton op. cit. T 3A pág. 282), ello se encuentra firme ya que al contestar los agravios el actor no replantea cuestiones referentes al punto. Tal como surge de los fundamentos jurídicos dados a fs. 524 vta. último párrafo la demandada debe responder a título de culpa, ello en razón de que los términos utilizados resultan injuriantes hacia la persona del Dr. A.Ahora bien, no dice la sentenciante -más allá de la utilización de ciertas palabras con fuerte significado- en que consistió la actuación culposa o negligente de la demandada, hecho que tampoco lo probó el actor más allá de la prueba testimonial producida tendiente a demostrar más el daño que el factor d e atribución.

Palabras como chicana y artimañas, están totalmente incorporadas al lenguaje coloquial y foral, claro está que con un sentido peyorativo, siempre con respecto a la utilización de recursos procesales permitidos por la ley, pero que, en el modo en que son utilizados importan muchas veces un retardo en la pronta administración de justicia. Tal uso y la permisividad del sistema judicial es lo que las notas periodísticas pretendían cuestionar.

Es de advertir que el artículo periodístico obrante a fs. 6 cuando se refiere al Dr. A. es fiel en la reproducción de la naturaleza de su presentaciones -recusación de los jueces de la Cámara del Crimen Nº 1- y los motivos de las mismas, ningún reproche concreto hace a su actuación profesional en ese punto. La noticia en cuestión termina afirmando en el último párrafo "La Cámara 1 argumentó que ese recurso puede presentarse antes de que se fije la fecha del juicio, que se conoce desde diciembre.Recién ahora, después de cinco meses, los defensores impugnaron a los camaristas.", esto también es un dato de la realidad y el uso tardío de tal facultad recusatoria, permitida por el código de rito penal, es lo que se critica en definitiva en el sumario que encabeza la noticia.

Ahora bien, lo que no encontramos demostrado por el reclamante es que tales afirmaciones y términos hayan tenido el único fin de injuriarlo, haciéndolo negligentemente o con total desdén por la verdad, aún cuando los términos usados puedan resultar tendenciosos, su utilización en el contexto de la noticia, no es ni más ni menos que un recurso periodístico para incitar a la lectura, algo propio del género, lo cual según ha dicho la CSJN en el fallo citado son "constitutivas de un recurso que forma parte del ejercicio legítimo de la prensa escrita" 4) Veraces o no, cuando se trate de información periodística respecto de funcionarios públicos, causas de interés público y aún de profesionales liberales, no puede surgir responsabilidad porque resulten ingratas y ofensivas.-

Este último aspecto de los estándares que hemos reseñado ut supra y que surgen del caso "Locles" es claramente explicitado en el último párrafo del considerando 10 del voto de la Dra. Highton de Nolasco y el Dr. Maqueda, cuando dicen: "Desde esta perspectiva, puede concluirse que el carácter difamatorio de los términos del artículo impugnado no supera el nivel de tolerancia que es dable esperar de un particular que interviene en una esfera de actuación pública, máxime cuando su labor se lleva a cabo en causas que tuvieron una amplia repercusión periodística". La cita que antecede nos releva de mayores comentarios y la hacemos nuestra en todos sus términos, por lo que es menester hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada, lo cual torna abstracto el tratamiento del segundo agravio.

Por todo lo ut supra dicho se ha de revocar la sentencia de fs.516/526 y en consecuencia rechazar la demanda incoada por el Dr. C. O. A. contra El Diario SRL. Tal como se resuelve la cuestión es necesario readecuar las costas de Primera Instancia e imponer las de Alzada. Al respecto entendemos que, habida cuenta que los términos utilizados -en su significado explicitados en la sentencia recurrida- hacían que el actor se pudiera sentir agraviado y por otra parte la cuestión en si misma es materia de apreciación judicial (y ello está demostrado en la copiosa jurisprudencia que ha existido en los últimos años) y de permanente adecuación a cada caso en particular. Por lo que a mérito de lo dispuesto por el art. 62 párrafo segundo del CPCyC nos expedimos por la imposición de las costas por su orden en ambas instancias. Debiendo tenerse como base para la determinación de los mismos el monto por el que hubiera progresado la demanda $ 35.000, conforme sentencia del STJ in re "Marcos de Aguirre".

Por ello, la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones, R E S U E L V E: I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 516/526 y rechazar la demanda interpuesta por el Dr. C. O. A. contra El Diario SRL. II.- Imponer las costas en ambas instancias por su orden -art. 62 párr. 2º del CPCyC- y regular los honorarios del Dr. C. O. A. en el 20% y los de los Dres Nicolás Humberto DE NIRO y Laura Beatriz TORRES en forma conjunta en el 20%, en tanto los de Alzada se establecen en el 26% para el Dr. C. O. A. y en el mismo porcentaje para la Dra. Marina E. ALVAREZ a calcularse sobre los regulados para la instancia anterior. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Fdo: Dres. Cañon - Martín Protocolo: Interlocutorios fs. 257/262

jueves, 3 de marzo de 2011

Publicidad Oficial. Sentencia CSJN 2/03/2011 en "Ed.Perfil c. PEN s. Amparo"

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia el 2/03/2011 haciendo lugar a la acción de amparo iniciada por la Editorial Perfil S.A. contra el Estado Nacional por discriminación en la distribución de publicidad oficial.
En términos generales, el fallo confirma la decisión adoptada por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que revocó el fallo de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la acción de amparo ordenando al Estado Nacional "…que en el término de quince días disponga la distribución de publicidad oficial en las distintas publicaciones de la editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aquéllas de análogas características."

El voto mayoritario hizo alusión a que la cuestión planteada era de similares características a la resuelta en el caso "Editorial Río Negro c. Pcia de Neuquén" aunque, como bien señala luego el voto de la Dra. Argibay y el Dr. Petracchi, en este último caso el diario Río Negro recibía publicidad oficial del gobierno de la Pcia de Neuquén retirándose la misma en forma abrupta como una suerte de castigo por una noticia que publicó ese matutino criticando al entonces Gobernador Sobisch. Por eso, la situación difiere en lo que respecta a ese marco fáctico ya que la Ed. Perfil SA -al momento de iniciar la acción de amparo- JAMAS había recibido publicidad de los actos del Gobierno Nacional.

En particular se destaca además la remisión a los fundamentos expuestos en la disidencia que expresaron los Dres. Bossert, Petracchi y Fayt en el caso "Emisiones Plantenses S.A" en el cual básicamente destacan la violación a la libre expresión ante la ausencia de una norma que regule con pautas claras y objetivas la forma en que debe distribuirse la publicidad  oficial en los medios locales, no siendo viable que esto último sea utilizado como justificativo para que el Gobierno de turno otorgue publicidad a su arbitrio y discreción a modo de recompensa o de castigo. Si eso fuera así – en nuestra opinión la realidad económica demostraría que en muchos casos así es – es evidente que gravitaría sobre la fuente preferente de financiamiento del medio: unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla.

En definitiva, tal como lo afirma el voto del Dr. Maqueda, en estos autos quedó acreditado que el Estado Nacional demandado —si bien enuncia en su recurso extraordinario que distribuye la publicidad entre los medios de prensa de manera razonable— no aportó ningún elemento de prueba que permita comprender los criterios, o las pautas objetivas, que ha delineado para distribuir la publicidad oficial.

Valga entonces este fallo como una llamada definitiva de atención para que el Congreso de la Nación, cada Legislatura Provincial y eventualmente cada Concejo Deliberante Municipal regulen por ley y ordenanza ciertas pautas objetivas y públicas a fin de tener un acabado conocimiento de cómo deben distribuirse fondos públicos destinados a anunciar actos de gobierno a través de los medios de prensa.

A continuación, el fallo completo.



E. 80. XLV. E. 84. XLV.
RECURSO DE HECHO
Editorial Perfil S.A. y otro c/ E.N. —Jefatura Gabinete de Ministros— SMC s/ amparo ley 16.986.

Buenos Aires, 2 de marzo de 2011

Vistos los autos: "Editorial Perfil S.A. y otro c/ E.N. — Jefatura Gabinete de Ministros— SMC s/ amparo ley 16.986".

Considerando:

1°) Que las empresas "Editorial Perfil S.A" y "Diario Perfil S.A." promovieron acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional —Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros— con el objeto que se ordene a esa autoridad el cese inmediato de la política discriminatoria que se lleva a cabo contra la demandante, consistente en excluir de la pauta publicitaria oficial a las revistas "Noticias" y "Fortuna" —editadas por la primera de las empresas mencionadas— y al diario "Perfil", editado por la segunda. Además, solicitaron que se declare la ilegitimidad manifiesta y antijurídica de la conducta del Estado demandado, configurada por el abuso de la facultad discrecional del Poder Ejecutivo de la Nación en el manejo de los fondos públicos destinados a la contratación de publicidad oficial para, de esa manera, censurar indirectamente a la revista "Noticias" y al diario “Perfil”. Finalmente, peticionaron que se ordene —
dentro del ámbito de la administración pública nacional— el cese de toda persecución o exclusión de la información de que eran objeto los periodistas y fotógrafos de esas publicaciones (fs. 2/24).

Denunciaron la existencia de una conducta del Poder Ejecutivo Nacional, ejecutada a través de la Secretaría de Medios de Comunicación, proveniente de una agenda política "no explicitada" que por su continuidad, persistencia y abierta diferenciación con otros medios de comunicación, se exteriorizaba como una manifestación deliberada tendiente a someter a la libertad de prensa y a los medios periodísticos
mediante una gestión poco transparente y arbitraria. Precisaron que el gobierno nacional pretendía claramente utilizar la publicidad oficial como un "subsidio encubierto", a fin de premiar o castigar las posturas más complacientes o más críticas sin una justificación técnica clara y que, por lo tanto, incurría en discriminación ideológica.

Puntualizaron que en ejecución de esa política el gobierno nacional, de modo arbitrario y discriminatorio, ha
excluido de la pauta publicitaria a todas las publicaciones de propiedad de las empresas actoras. Señalaron que esa conducta contrasta con el significativo incremento en materia de asignación de publicidad oficial a otros medios de comunicación de análogas características y constituye una muestra clara y concluyente de que existe una decisión política de estrangular económicamente al "Diario Perfil" y a la revista "Noticias", como un modo de sancionar a las reclamantes por su línea editorial independiente e, indirectamente, de restringir la libertad de expresión.

Fundaron su pretensión en los artículos 14, 16, 17, 19, 28, 29, 31, 32, 43 y 75 de la Constitución Nacional, en los artículos 1, 13 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 2, 3, 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2°) Que a fs. 132/151 el Estado Nacional presentó el informe del artículo 8° de la ley 16.986 y solicitó el rechazo de la demanda.

En primer término, desconoció que se estuviera en presencia de una cuestión justiciable, y que —en todo caso— la vía del amparo resultare apropiada para ventilar una reclamación como la promovida por la demandante.

Por otro lado, cuestionó que la rama judicial pueda interferir en el ejercicio de una atribución de naturaleza
discrecional que ha sido puesta en manos del poder administrador, frente a la ausencia de normas que establezcan criterios concretos para la distribución de la publicidad oficial a la cual debiera ajustarse el Estado Nacional.

Dentro de ese marco, afirmó que el Poder Ejecutivo Nacional distribuye la publicidad oficial sobre la base de criterios discrecionales que en modo alguno resultan irrazonables, ya que se orientan a difundir los actos de gobierno e informar a la mayor cantidad de ciudadanos a través de distintos medios nacionales masivos, teniendo en cuenta —entre otros aspectos— el público consumidor de cada uno de ellos, su periodicidad y los objetivos del mensaje publicitario.
Señaló que admitir la posibilidad de revisar judicialmente esos criterios que son de resorte exclusivo del
poder administrador, importaría una clara intromisión del Poder Judicial en la esfera de las atribuciones asignadas al departamento ejecutivo, máxime frente a la ausencia de toda demostración de que se estuviera en presencia de una "ilegitimidad manifiesta".

En cuanto al núcleo del conflicto, puso énfasis en precisar que el primer punto sobre el que debía discutirse era si las empresas demandantes tenían derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial, circunstancia que negó. Añadió que el hecho de que las actoras carecieran de esa publicidad no podía tomarse como un signo inequívoco de discriminación que autorizara a admitir la vía intentada, pues la razonabilidad en el ejercicio de facultades discrecionales propias del poder administrador debía ser juzgada no desde el punto de vista de un actor social, sino del conjunto de la sociedad. En este orden de ideas, sostuvo que correspondía a los peticionarios acreditar que las facultades discrecionales habían sido ejercidas con arbitrariedad y en desmedro de las garantías constitucionales y de los tratados internacionales invocados por aquéllas.

Por último sostuvo que, en rigor, las actoras pretendían tener derecho a una subvención tácita y que esa conducta implicaba sustituir el riesgo empresario y transferirlo al Estado en aras de la libertad de prensa. Concluyó reiterando los argumentos del pronunciamiento de esta Corte en "Emisiones Platenses S.A." (Fallos: 320:1191) y el dictamen del Procurador General de la Nación en la causa "Editorial Río
Negro S.A." (Fallos: 330:3908), que habían abordado en línea con la postura propiciada la cuestión concerniente a la afectación de la libertad de expresión por parte del Estado como consecuencia de la distribución de la publicidad oficial.

3°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al entender en el recurso de apelación interpuesto por las actoras, revocó el fallo de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Estado Nacional "…que en el término de quince días disponga la distribución de publicidad oficial en las distintas publicaciones de la editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aquéllas de análogas características" (fs. 362/365).

Para decidir así, el tribunal a quo fundó su pronunciamiento —en lo sustancial— en la doctrina sentada por
esta Corte en el caso "Editorial Río Negro S.A." (Fallos: 330:3908) y en la interpretación dada por este Tribunal al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Ley Fundamental.

Tras señalar la sobreabundancia de la prueba producida en la medida en que el hecho invocado por las peticionarias, consistente en la negativa del Estado a realizar publicidad oficial con las actoras, había sido reconocido expresamente en la causa por el demandado, puntualizó que la cuestión controversial no era la razonabilidad en la contratación de la publicidad oficial, sino si resultaba justificado a la luz de los principios constitucionales en juego la exclusión misma de determinados medios de prensa de esa contratación. En este
orden de ideas, concluyó —con cita del precedente aludido— que el Estado Nacional tenía sobre sí la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justificaran ese modo de proceder en la contratación de la publicidad oficial, deber que no fue satisfecho por la emplazada.

Por otro lado, señaló que era indiferente la circunstancia de que las empresas actoras no dependieran para su subsistencia de los aportes que realizara el Estado en materia de publicidad oficial, pues lo que se examinaba en el sub lite era si existía una conducta discriminatoria por parte del Poder Ejecutivo con el único objeto ostensible de castigar a publicaciones no afectas al gobierno de turno. Agregó que si se exigiera que el Estado solventara aquellas publicaciones deficitarias, se estaría violando con mayor intensidad la
libertad de expresión, en tanto le quitaría a la prensa la credibilidad necesaria respecto de la veracidad de lo que informa, pues con ello se avalaría la creación de una prensa deficitaria cuya subsistencia dependería de su apoyo a las medidas circunstanciales del gobierno de turno. Resolvió que, de esa manera, se socavarían las bases mismas de la prensa libre y, con ello, de la libertad de expresión, fundamento del sistema republicano.

En el mismo orden de ideas y con cita del precedente aludido, añadió que no resultaba necesario demostrar la asfixia económica o quiebre del diario, pues la afectación económica debía examinarse no sólo en relación a la pérdida por no recibir publicidad oficial, sino también por la disminución en la venta en tanto muchos lectores —ante la ausencia de información sobre los actos de gobierno en un determinado medio de comunicación— se verían obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública.

4°) Que contra ese pronunciamiento el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 374/393 que fue concedido por el tribunal a quo en cuanto entendió que en la cuestión se hallaba controvertida la interpretación del artículo 99, inciso 1° de la Constitución Nacional. En cambio, rechazó el remedio federal en lo referente a la tacha de arbitrariedad y a la invocada presencia de un supuesto de gravedad institucional (fs. 409/409 vta.), denegación que dio lugar a la interposición por la demandada de la queja que
tramita agregada por cuerda bajo el registro E.84.XLV.

5°) Que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible y ha sido bien concedido en tanto la
controversia planteada en el sub lite se funda directa y exclusivamente en los artículos 14, 16 y 32 de la Constitución Nacional, y en los artículos 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporados a la Ley Superior en los términos establecidos por el artículo 75, inciso 22.

6°) Que los antecedentes relacionados dan lugar a cuestiones que son sustancialmente análogas a las examinadas y decididas por esta Corte en la causa "Editorial Río Negro S.A." (Fallos: 330:3908), a cuyas consideraciones y conclusión corresponde remitirse por razones de brevedad.

7°) Que sobre la base del alcance con que ha sido habilitada la jurisdicción extraordinaria de este Tribunal, de la comprensión asignada a las cláusulas constitucionales puestas en cuestión y al modo en que se resuelve, es inconducente pronunciarse sobre los planteos introducidos en el recurso de hecho que, por ende, deben desestimarse. Ello es así, pues los agravios atinentes a la arbitrariedad que se postula
carecen de relación directa con la solución del caso, y la definición sobre si se está en presencia de un supuesto de gravedad institucional es estéril al concurrir —en los términos señalados— todos los requisitos de admisibilidad de la instancia del artículo 14 de la ley 48.

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: 1. Declarar formalmente admisible el recurso extraordinario con el alcance indicado y confirmar la sentencia apelada de fs. 362/365. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 2. Desestimar el recurso de hecho E.84.XLV. Intímese al Estado Nacional —Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros— para que, en el ejercicio financiero correspondiente, haga efectivo el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Tómese nota por Mesa de Entradas, agréguese copia del presente y archívese, previa devolución de los autos principales. Notifíquese. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

ES COPIA
 
VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que, en cuanto a los antecedentes de la causa, nos remitimos a los considerandos 1° a 5° del voto de la mayoría.
6°) Que, a diferencia del caso "Editorial Río Negro S.A." (Fallos: 330:3908), en el que se estaba en presencia de una alegada reducción de la publicidad oficial (conf. disidencia de los jueces Petracchi y Argibay, considerandos 4° y sgtes.), en estos autos el a quo ha concluido que "la negativa de contratar publicidad por parte del Gobierno con Editorial Perfil S.A. y sus publicaciones es un hecho reconocido
expresamente en el informe producido por la Secretaría de Medios de Comunicación y por las declaraciones efectuadas en la prensa —y no desmentidas— por su titular" (fs. 363 vta. y 364).

7°) Que, en consecuencia, encontramos que el sub lite plantea una cuestión sustancialmente análoga a la examinada en los autos "Emisiones Platenses S.A." (Fallos: 320:1191), en donde se estaba frente a un caso en el cual se excluía totalmente a un medio de la publicidad oficial. Ello hace que remitamos a la disidencia formulada en esta última causa por los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, la que damos por reproducida en razón de brevedad.

8°) Que compartimos el criterio de la mayoría en cuanto a las razones que aconsejan desestimar el recurso de hecho (conf. considerando 7°).

Por ello y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: 1. Declarar formalmente admisible el recurso extraordinario con el alcance indicado y confirmar la sentencia apelada de fs. 362/365. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).


2. Desestimar el recurso de hecho E.84.XLV. Intímese al Estado Nacional —Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros— para que, en el ejercicio financiero correspondiente, haga efectivo el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91.

Tómese nota por Mesa de Entradas, agréguese copia del presente y archívese, previa devolución de los autos principales.

Notifíquese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY.
 
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA


Considerando:

Que el infrascripto se remite a los considerandos 1° a 5° del voto de la mayoría.

6°) Que las cuestiones debatidas en autos deben ser examinadas a la luz del pronunciamiento dictado en la causa "Editorial Río Negro S.A.", disidencia del juez Maqueda (Fallos: 330:3908), en la que se sostuvo que si un medio de prensa demuestra una restricción que lo afecta en la distribución de publicidad oficial, podría eventualmente llegar a considerarse una afectación legítima al ejercicio de la libertad de expresión, en tanto esa conducta podría tener por objetivo una voluntad de silenciamiento de un medio opositor.

Sin embargo, para la procedencia de este tipo de acción, la demandante debe demostrar la cesación o reducción de publicidad del medio respectivo de manera discriminatoria y con impacto económico, que exista una relación de causalidad adecuada entre tal acto gubernamental y la medida de represalia
supuestamente adoptada, que exista una motivación clara por parte de la demandada en la cesación del flujo de publicidad sustentada en ese acto y, finalmente, que no pueda hallarse una razón independiente y suficiente en el acto u omisión de la autoridad gubernamental que permita concluir que se halla debidamente fundamentada su actitud (considerando 10 in fine).

En el presente caso, el Estado Nacional no controvierte que el medio actor recibe un tratamiento distinto respecto del flujo de publicidad oficial al que reciben medios de prensa escrita de aparentes similares características, ni que "la negativa de contratar publicidad por parte del Gobierno con Editorial Perfil S.A. y sus publicaciones es un hecho reconocido expresamente en el informe producido por la Secretaría de Medios de Comunicación y por las declaraciones efectuadas en la prensa —y no desmentidas— por su titular", tal como surge de la sentencia del a quo (fs. 362/365). Frente a esta evidencia, el Estado Nacional debía cumplir con la carga de aportar algún tipo de justificación independiente y suficiente —en los términos descriptos en el considerando 10 del fallo mencionado— de la conducta discriminatoria en la que ha incurrido.

Sin embargo, el Estado demandado —si bien enuncia en su recurso extraordinario que distribuye la publicidad entre los medios de prensa de manera razonable— no ha aportado ningún elemento en ese sentido, que permita comprender los criterios, o las pautas objetivas, que ha delineado para distribuir
la publicidad oficial, y que podrían justificar de alguna manera, en el sub lite, la situación desventajosa en
que se encuentra la Editorial Perfil S.A. En estos términos, corresponde concluir que se han configurado los requisitos que habilitan la procedencia de la acción intentada por la actora en materia de distribución
discriminatoria de la publicidad oficial.
 
7°) Que sobre la base del alcance con que ha sido habilitada la jurisdicción extraordinaria de este Tribunal, de la comprensión asignada a las cláusulas constitucionales puestas en cuestión y al modo en que se resuelve, es inconducente pronunciarse sobre los planteos introducidos en el recurso de hecho que, por ende, deben desestimarse. Ello es así, pues los agravios atinentes a la arbitrariedad que se postula carecen de relación directa con la solución del caso, y la definición sobre si se está en presencia de un supuesto de
gravedad institucional es estéril al concurrir —en los términos señalados— todos los requisitos de admisibilidad de la instancia del artículo 14 de la ley 48.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: 1. Declarar formalmente admisible el recurso extraordinario con el alcance indicado y confirmar la sentencia apelada de fs. 362/365. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 2. Desestimar el recurso de hecho E.84.XLV. Intímase al Estado Nacional —Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros— para que, en el ejercicio financiero correspondiente, haga efectivo el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Tómese nota por Mesa de Entradas, agréguese copia del presente y archívese, previa devolución de los autos principales. Notifíquese. JUAN CARLOS MAQUEDA.

Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, representado por Enrique R. Albistur, Secretario de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con el patrocinio letrado del Dr. Jorge Horacio Lamacchia.

Traslado contestado por Luis Ángel Moretti, vicepresidente y apoderado de Editorial Perfil S.A. y de Diario Perfil S.A., con el patrocinio letrado del Dr. Horacio J. Romero Villanueva.

Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional, Jefatura de Gabinete de Ministros - Secretaría de Medios de Comunicación, representado por el Dr. Daniel Osvaldo Motta.

Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 1, Secretaría n° 1