En Julio de 2011, el Juzg. Nacional en lo Civil Nº110 de BsAs. dictó una medida cautelar (provisoria, no firme) ordenando a diversos medios de prensa que suspendan y se abstengan de difundir, publicar y/o exhibir, ya sea en forma gráfica o televisiva, cualquier material fotográfico en estado de desnudez e íntimo de la actriz Juana Viale, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (leáse, multa, sanción económica diaria por incumplimiento).
Según indica el fallo, la actriz instó denuncia penal porque se habrían obtenido en forma ilícita imágenes de ella y su marido en escenas íntimas. De esa manera, dictó la referida medida cautelar con fundamento en "los peligros que puede traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y legitimidad de la medida pretendida, en tanto las imágenes de desnudez referidas de la actora con el Sr. G. V., en un ambiente que -en principio- podría estimarse "privado, íntimo", como ser un baño y/o una habitación que estaría amueblada con adornos y portarretratos que parecerían personales y/o familiares, permite inferir la intimidad del lugar donde habrían sido tomadas las mismas."
Además, para justificar la prohibición de que esas imágenes sean difundidas, expresó la sentencia que "el ejercicio del derecho de libertad de expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Reitero: cuando se trata de juzgar la responsabilidad de los medios de comunicación no está en juego la prevalencia de la libertad de prensa o el derecho de informar, respecto del interés particular del afectado, ni el acordar importancia a ninguno de los derechos en juego, sino de reconocer la garantía constitucional de la libertad de expresión, conjugándola con la responsabilidad que genera la propalación de versiones falsas o tendenciosas o la ilegítima intromisión en la intimidad de las personas."-
Finalmente, destacó que el hecho de que la prensa ocupe un lugar preferente en el rango constitucional "no significa que el periodismo sea ajeno al deber de reparar los daños causados por la difusión de noticias falsas o erróneas, pues libertad no significa impunidad... Es cierto que la libertad de informar no requiere infalibilidad por parte del que informa, pero se abusa de esa facultad cuando al margen del propósito de informar al público y divulgar los hechos ocurridos, se infringen elementales normas y medios no necesarios, que resultan por ello constitutivos de atentados que lesionan derechos de terceros y que se hallan protegidos por el ordenamiento jurídico.
Desde luego, el fallo tiene múltiples aristas para analizar.
Por un lado, sabido es que toda persona goza del derecho innato de investigar, recibir y publicar sus ideas por cualquier medio de comunicación sin censura previa sino sujeto a responsabilidades ulteriores (art.14 de la CN, art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica). Al mismo tiempo, también es cierto que todo ser humano goza del derecho a la intimidad conforme lo prevé el art. 11 del referido Pacto, reglamentado por el art. 1071 bis del Cód Civil.
Frente al potencial suceso de que las fotos íntimas sean publicadas por ciertos medios de prensa, surgen el siguiente interrogante: ¿es constitucional la medida cautelar que prohíbe la emisión de fotografías? La respuesta no es sencilla pese al dictado de la cautelar que prohíbe la publicación de dichas fotos.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina que la libertad de prensa es un valor fundamental del orden democrático, y que tal valor importa de manera clara la exclusión de cualquier procedimiento que conduzca a una limitación de la referida libertad, así se expresó: "los procedimientos que conduzcan al sometimiento del ejercicio de ésta a la discreción judicial aunque ella sea bien intencionada o intrínsecamente sana. Así lo impone la plena vigencia de la libertad de prensa que requiere primariamente la ausencia de control estatal sobre ella, control que no pierde tal carácter por razón de ejercerse por órganos judiciales Fallos 248:664, consid. 4°, La Ley, 105-568.
Sin embargo, también es cierto que "los medios periodísticos tienen el derecho y el deber de informar, desde que su actividad goza de protección constitucional, lo cual no significa que los simples y sencillos y tantas veces sufridos ciudadanos no gocen de la protección de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia, por cuanto los derechos personalísimos tienen inclusive precedencia sobre los que reconoce la Carta Fundamental, por ser anteriores a la constitución del Estado, innatos a la condición humana y, por ende, de jerarquía superior, que por todos deben ser respetados, inclusive por el periodismo que, en esencia está integrado o debería estarlo, por seres libres y respetuosos de los derechos de los demás. Es por ello que nuestra sabia Constitución reconociendo los antecedentes patrios nacidos a partir de 1811, reconoce expresamente la libertad de prensa y asegura la absoluta libertad de emitir las ideas, pero no la impunidad de las ofensas a la moral, al orden público y a los derechos de terceros" CNCiv., sala A, sentencia del 27 de octubre de 1987, La Ley, 1988-B, 375 y ED, 126-465 y sigtes., con nota de Germán J. Bidart Campos.
"En caso de conflicto entre el derecho a la información y la integridad moral o el honor de las personas, debe preferirse el amparo del que tenga un rango menor en beneficio del de rango mayor, lo que lleva a admitir que el derecho a la dignidad individual de los ciudadanos no puede ser lesionado por el ejercicio de la libertad de prensa CNCiv., sala D, sentencia del 27 de febrero de 1987, La Ley, 1987-C, 2687 y ED, 123-115 y sigtes., con nota de Germán J. Bidart Campos.
Es claro entonces que jamás podría validarse que con el argumento de "difundir información" en base al derecho constitucional de libre expresión, se atente al mismo tiempo contra el derecho a la intimidad u honor de terceros que también tienen jerarquía constitucional. El punto central del tema es otro: si la Justicia puede o debe cumplir el rol previo de establecer que es lo que se puede publicar y qué no se debe. Es claro que la intención del fallo de 1º instancia ha sido la de proteger la integridad y derechos personalísimos de Juana Viale.
Sin embargo, el antecedente no deja de ser preocupante respecto a si corresponde que la Justicia -en casos similares- sea la que actúe como una suerte de "censor" para determinar el contenido de lo que se podría publicar. El art. 13 del Pacto de San José de C. Rica es terminante: está prohibida la censura en todas sus modalidades tales como previa, posterior, directa, indirecta, estatal, privada, etc con la sola excepción de proteger los espectáculos infantiles y adolescentes. Hay libre y plena libertad de expresión aunque cada uno estará sujeto a las eventuales responsabilidades posteriores de su accionar. Consideramos entonces que es prácticamente imposible asegurar en forma abstracta y genérica que se avale el accionar de la Justicia en el dictado de medidas cautelares que limiten la emisión de información, ideas, opiniones, etc. Habrá que analizar, a todo evento, caso por caso.
También es cierto que una sentencia judicial posterior que ordene indemnizar a una persona por los daños que hubiera padecido a raíz de la difusión de información puede llegar a no ser el remedio reparador de los daños ocasionados. Insistimos, habría que analizar cada caso. En la sentencia que se comenta, es claro que -más allá de la prueba que adjuntó la Sra. Viale- la medida cautelar es un acto de censura judicial en miras a proteger un derecho humano como es la intimidad y la imagen de la actriz que -desde luego- no reviste interés público por cuanto se relacionaría estrictamente con conductas privadas ajenas al quehacer de la República (Cosa Pública).
Comentario: Manuel Larrondo
A continuación, la sentencia que dispuso la medida cautelar:
"V. J. s / Medidas Precautorias" – JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 110 – 20/07/2011 (Sentencia no firme)
Buenos Aires, 20 de julio de 2011.
FERIA
AUTOS Y VISTOS:
I.- La habilitación de feria reviste el carácter de excepcional (conf. Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado", T° I, pág. 419). Por ello, debe ser decretada en forma expresa y sólo procede en los asuntos urgentes, cuando la demora pudiera tornar ineficaz una diligencia u originar perjuicios irreparables, debiendo siempre referirse a diligencias concretas y no a la sustanciación de la causa.//-
De tal modo, para que pueda disponerse la habilitación de la feria judicial es esencial que exista una justa causa. Ella debe estar dada por la objetiva posibilidad de que el retardo frustre un derecho o una necesidad impostergable o produzca un daño irreparable (conf. Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado, T° I, pág. 682). Se trata, además, de una medida de urgencia y carácter excepcional. Por otra parte, las razones de urgencia que hagan viable la protección judicial deben apreciarse con criterio objetivo referidas a la clase de proceso.-
Al contrario, se ha sostenido que cuando razonablemente el acto pudo haber sido efectuado por el tiempo hábil normal y no () se llevó a cabo por la actividad del requirente, no es procedente la habilitación. Tampoco puede tomarse como una causa legítima para la habilitación de feria la urgencia que pueda tener la cuestión para el interés particular del litigante, ni el obvio e inevitable perjuicio que trae aparejada la interrupción de las actividades judiciales normales (Conf. Morello y otros, "Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Anotados y Comentados, T° II, página 504).-
Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos a los fines del tratamiento de la medida solicitada, habilítase la feria.-
En consecuencia, tiénese a la peticionaria por presentada, parte y por constituido el domicilio legal indicado y hágase que deberá denunciar su domicilio real (arts. 40 y 41 del Código Procesal).-
Por su parte, hágase saber a la letrada que deberá cumplir con lo dispuesto por el art. 51, inc. "d" de la ley 23.187.-
II.- Cabe señalar, en primer término, que el derecho a la intimidad que tiene su raíz en el art. 19 de la Constitución Nacional y se reglamenta en el art. 1071 bis del Código Civil, es un derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos.-
Con relación a la cautelar solicitada, se ha sostenido que "Cuando se acciona por considerarse afectado el derecho a la intimidad, se está habilitado para solicitar el dictado de medidas precautorias suficientes que dispongan, hasta el dictado de la sentencia, el cese de los actos que el actor considere lesivos, siempre y cuando se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, presupuestos básicos de toda medida cautelar" (Conf. CNCiv., Sala G, 5/4/88, LL, 1988-D, pág. 12).-
III.- En relación a la medida cautelar, bien sabido es que para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar, es preciso tener en cuenta que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión cautelar (art. 195 del Código Procesal).-
La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica.(conf. C.S.J.N., Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejército) c/Mendoza, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad. 27/03/2007 T. 330, P. 1261)."
La adopción de la vía cautelar se adelanta así en el tiempo, dentro de este reducido marco cognitivo, al análisis que comparativamente se llevará a cabo en la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestión litigiosa.-
En el análisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional. De allí que, dadas las características del procedimiento solicitado "ad cautelam", no puede pretenderse más que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.-
La comprobación del "fumus boni iuris" debe presentarse en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba plena y concluyente, en tanto ello será materia de la discusión principal del proceso. Empero es necesario como mínimo, un mero acreditamiento (conf. Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil" Tº VIII, pág. 33, Nº 1233.-
Ante el "periculum in mora", por otra parte, con la medida cautelar se busca impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener a través del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.-
El sentenciante, además es consciente que la duración del proceso no debe atentar contra el actor al que pudiera asistirle razón;; argumento éste que diera basamento primigenio al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para la suspensión cautelar ordenada por el mismo, previo al leading case Factortame. (García de Enterría, sobre "Recepción del principio del fumus boni iuris", REDA, nº 65, Madrid, año 1991).-
IV.- En el caso que nos ocupa, como punto de partida, cabe puntualizar que la Constitución Nacional estableció con total claridad dos principios fundamentales referidos a la prensa, y los mismos son la garantía de publicación de las ideas sin censura previa y el segundo, la prohibición al Poder Legislativo de dictar normas que restrinjan la libertad de prensa.-
Ahora bien: no cabe duda alguna que el derecho de la prensa a informar sobre hechos que hacen al interés público no puede ser ejercido abusivamente. El art. 1071 (Texto según Ley 17.711), en su segundo párrafo claramente expresa: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". El papel fundamental y estratégico que a la libertad de prensa le depara nuestra Constitución Nacional, no alcanza para colocarla en un ámbito protectorio menos relativo que el que corresponde a otros derechos y garantías constitucionales, ni implica que la prensa pueda escapar a los límites que debe considerarse propios y naturales a su existencia.-
Este derecho de informar debe ser ejercido armonizando con el respeto al derecho, y a la intimidad de las personas. La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran los consagrados en los arts. 19 y 18 de la Carta Magna. El especial reconocimiento constitucional de que goza la libertad de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio habida cuenta que no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Ello también resulta de manera expresa del texto de algunas de las convenciones internacionales mencionadas en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, que cuenta con jerarquía constitucional y que imponen responsabilidades para el caso de afectación de los derechos personalísimos también consagrados en ellas (cfr., en tal sentido, C.S., set. 29-1998, E.D., 182-692, con nota a fallo de Juan Cianciardo).-
La libertad de prensa no es un valor preeminente en sí mismo, sino que su prevalencia es reconocida sólo cuando ella cumple acabadamente las finalidades para la cual la Constitución le brinda una especial protección; por ende, las desviaciones de dicha libertad no están amparadas por la Carta Magna, ni existe en tales casos preeminencia alguna de la prensa sobre otros derechos, pues lo contrario significaría impunidad y privilegio, lo que es claramente ajeno al sentir constitucional. El ejercicio del derecho de libertad de expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Reitero: cuando se trata de juzgar la responsabilidad de los medios de comunicación no está en juego la prevalencia de la libertad de prensa o el derecho de informar, respecto del interés particular del afectado, ni el acordar importancia a ninguno de los derechos en juego, sino de reconocer la garantía constitucional de la libertad de expresión, conjugándola con la responsabilidad que genera la propalación de versiones falsas o tendenciosas o la ilegítima intromisión en la intimidad de las personas.-
En esta línea argumental, la jurisprudencia ha dicho que "Nadie pone en duda la importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nuestro sistema democrático, razón por la cual su reconocimiento es uno de los que cuenta con mayor entidad y con la máxima tutela jurisdiccional, pero el hecho de ocupar un lugar preferente en el rango constitucional no significa que el periodismo sea ajeno al deber de reparar los daños causados por la difusión de noticias falsas o erróneas, pues libertad no significa impunidad... Es cierto que la libertad de informar no requiere infalibilidad por parte del que informa, pero se abusa de esa facultad cuando al margen del propósito de informar al público y divulgar los hechos ocurridos, se infringen elementales normas y medios no necesarios, que resultan por ello constitutivos de atentados que lesionan derechos de terceros y que se hallan protegidos por el ordenamiento jurídico" (CN Civil, Sala H, marzo 29-1996, E.D., 172-109, citando a Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", T. II-B, pág. 247).-
El derecho a la intimidad está protegido y de esta protección gozan no sólo las personas intachables, sino también quienquiera sufra un ataque injusto. Incluso, como dice Orgaz, la protección de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan menoscabar su reputación, sino también contra la innecesaria revelación de sus miserias y flaquezas... hay también un "secreto del deshonor", en el decir de Ferrara, que hay obligación de respetar (cit. por Orgaz A., Personas Individuales, Bs. As. 1946, op. 156, texto nota 3, cit. en Llambías, J. J. "Tratado de Derecho. Civil, Pte. Gral. I, Edit. Perrot, 3a. ed. año 1967, p. 275).-
El art. 1071 bis (t. según ley 21.173) menciona la arbitraria intromisión en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, dicho principio ("derecho a la imagen") se ha entendido que rige respecto de toda forma de exhibición o difusión de la fisonomía no autorizada; obviamente, está comprendido el exhibir imágenes privadas que como documentación obran reservadas en Secretaria.-
No cabe duda alguna que el hombre, aunque ser "sociable" por naturaleza, necesita para su desarrollo personal y para concretar sus relaciones con los demás, de un cierto ámbito de reserva (sobre la dimensión filosófica y sociológica de la intimidad, cfr. Schoeman, Philosophical dimensions of privacy: an anthology, 1984, cit. en Bueres, A. J. Highton, E. I., Código Civil, Tomo 3A, Hammurabi, J. L. Depalma Editor, p. 129).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "La protección material del ámbito de la privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias" (voto del Dr. Petracchi en C.S.J.N., 11-12-84, "Ponzetti de Balbín, Indalecia c/ Editorial Atlántida S.A.", J.A., 1985-I-510, en especial, p. 532; en igual sentido, voto en disidencia del Dr. Fayt en C.S.J.N., 22-12-91, "Comunidad Homosexual Argentina c. Inspección Gral. de Justicia", J.A., 1992-I-220).-
Y el límite del ejercicio de la libertad de prensa también ya fue expuesto con claridad por el Dr. Bofia Boggero cuando expresó que "... la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta, las razones y sufrimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva. En tal función ha de actuar con la más amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que pueda hacer uso de ese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechos constitucionales, entre los que se cuenta el de la integridad moral de las personas ...." (LL, 115-349).-
Cabe puntualizar que cuando el material de prensa se centra, como en el caso, en la producción de imágenes fotográficas como las que se adjuntan y que según manifiesta la peticionaria se publicarían en los medios televisivos y/o gráficos que enuncia en el punto II c., y que según refiere la actora habrían sido ilícitamente obtenidas, habiéndose iniciado las respectivas acciones penales según denuncia en el punto V 1. 1) y 2), son aspectos que invaden la esfera reservada del individuo, para ser expuestas ante terceros, sin un interés legítimo o un derecho constituido al efecto, configura per se la violación de la intimidad (CNCiv, sala H, H, C, G.J c/ O., L.A. s/ incidente 30 de diciembre de 194, sumario 0010261, Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).-
V.- Ahora, ¿cómo podemos definir el derecho a la intimidad?. Así, con la frase: "tener derecho a ser dejado en paz", fue la entrada de manera circunstancial en el ámbito judicial de esta frase. Fue el juez norteamericano Thomas Cooly, en 1879, quien le dio real dimensión y proyección. La proyección del concepto se la debe al magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Louis Brandeis, quien conjuntamente con Samuel Warren, en 1.890, escribieron un artículo en que se le reprochaba una invasión de la intimidad padecida por Warren, a manos de unos periodistas, que se denominó "The right to Privacy", publicado por la Universidad de Harvard. Y es por esa circunstancia que se ha considerado que aquella fue la primera vez en que se abordó el tema de la privacidad, pero desde una perspectiva legal.-
En el derecho internacional, la protección de la vida privada fue reconocida como un derecho del hombre por el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en 1948 "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques"; el art. 17.1 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos "…. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 11.2, denominada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley Nº 23.054, dispone sobre el derecho a la privacidad "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación". La Constitución Nacional, reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a los documentos internacionales de referencia (art. 75, inc. 22).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha plasmado el fundamento constitucional del derecho a la intimidad en el art. 19 de la Constitución Nacional, cuando decidió que: "en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad ("Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A." del 11/12/84, La Ley, 1985-B, 123).–
En consecuencia, y sin perjuicio de la acción que oportunamente se inicie en función de los hechos denunciados y supra analizados, los que - en su caso - deberá considerarse en la instancia oportuna, es evidente que la perturbación que se denuncia puede ser grave por sus consecuencias. Por ello - sin que el presente importe abrir juicio sobre el fondo de la cuestión - la medida solicitada halla su fundamento en los peligros que puede traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y legitimidad de la medida pretendida, en tanto las imágenes de desnudez referidas de la actora con el Sr. G. V., en un ambiente que -en principio- podría estimarse "privado, íntimo", como ser un baño y/o una habitación que estaría amueblada con adornos y portarretratos que parecerían personales y/o familiares, lo que permite inferir la intimidad del lugar donde habrían sido tomadas las mismas.-
VI.- Por ello, habilitada la accionante a peticionar como lo hace y en mérito de todo lo expuesto, normas legales, jurisprudenciales y doctrinarias citadas, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada – con la caución juratoria que se tiene por prestada con el escrito a despacho - y en consecuencia, hágase saber a las entidades mencionadas en el pto. II c) del escrito de inicio, que deberán suspender y abstenerse de difundir, publicar y/o exhibir, ya sea en forma gráfica o televisiva, cualquier material fotográfico en estado de desnudez e íntimo como se adjunta a la presente demanda cautelar;; todo ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 666 bis del Código Civil). Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles con carácter urgente y en el día, en los términos del art. 136 del Código Procesal.-
2) Hágase saber la medida a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados. Notifíquese en los mismos términos que los dispuestos precedentemente.-
Oportunamente, remítanse los autos al Juzgado de origen.-
Respecto de la conexidad que resulta de la carátula téngase presente para ser merituado por el juez sorteado una vez finalizada la feria judicial.-
Resérvese la documental de fs. 1/12 en Secretaría.-
Reservense las actuaciones en secretaría.//-
Fdo.: Dr. Juan Manuel Converset
lunes, 19 de septiembre de 2011
Formosa: la Cámara Criminal revoca una medida cautelar que censuraba al diario Opinión Ciudadana
En el mes de Junio, la Cámara Primera en lo Criminal de Formosa dictó sentencia en el expte : “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ MEDIDA CAUTELAR” revocando la medida cautelar dictada por el Juzg. de Instrucción y Correccional Nº 5 de la Primera Circunscripción Judicial de la ciudad de Formosa.
La causa penal se inició en razón de la denuncia que formuló el Sr. Armando Cabrera denunció ser víctima del delito de Coacción agravada por parte de los Sres. Alfredo Barberis y Max Berenfeld, responsables del diario Opinión Ciudadana de Formosa.
En base a ello, el denunciante solicitó el dictado de una cautelar a la cual se hizo lugar en 1º instancia en base a lo normado por el art. 23 del Cód Penal, ordenándose al editor y/o responsable del diario mencionado a cesar tanto en la edición impresa como en formato digital, las publicaciones realizadas los días 16 hasta el 26 del mes de mayo, por el plazo de noventa días, prorrogables, con aclaración de “que las mismas ya han sido publicadas en ambas ediciones."
La principal observación a realizar a esa decisión es que censura notas ya publicadas pero al mismo tiempo extendió la vigencia de dicha medida por un lapso temporal de 90 días para cualquier clase de nota que se vincule con el tema.
Al haber apelado los responsables del diario en cuestión, la Cámara se expide en primer término respecto al ámbito de aplicación de la cautelar en base a lo previsto por el referido art. 23 del Cód Penal. De esta manera, expresa el fallo que dicho artículo 23 se encuentra ubicado dentro de la disposición de bienes, cosas y productos sujetos a decomiso, que componen los ocho párrafos del mismo. De hecho, en su parte final dice: “en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”. Así, entiende la sentencia que "debe entenderse entonces que la imposición de medidas cautelares para “hacer cesar la comisión del delito o sus efectos o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes” no se extienden a otras restricciones que no fueran las asegurativas para prevenir daños económicos, tal como originariamente surgieron del proceso civil. Lo cual, trasladado al caso de análisis excluye la procedencia de cautelares sobre el derecho de información por medio de la prensa."
Por otra parte, destacan los Jueces de Cámara que para merituar la procedencia de una cautelar en sede penal "es indudable que prioritariamente debe existir ante todo un requerimiento fiscal de instrucción, pues si por el principio del “ne procedat iudex ex oficio” el juez no puede investigar por sí mismo sin el impulso previo de la fiscalía o de actuaciones policiales, no podrá tampoco dictar medidas restrictivas de derecho alguno de quien aparece imputado no por el titular de la acción publica penal ni por el órgano jurisdiccional sino simplemente por el denunciante que en el carácter enunciado no es parte del proceso."
En el caso, cabe resaltar, la cautelar en 1º instancia fue dictada por la Jueza de instrucción ante el solo pedido del denunciante.
Así el fallo de Cámara concluye en que "deviene claro que una medida cautelar previa que impida la publicación de algún tema que hace al interés público, aunque afecte a un funcionario público, no se ajusta al precepto constitucional, pues a la valoración de bienes jurídicos tutelados que prioriza lo público sobre lo particular se agrega sólo como acción ex post la reparación posterior si el daño sufrido ha sido a consecuencia de un delito cometido bajo el pretexto de la libertad de información. Y entonces, menos aún podrá asimilarse (por los anteriores cuestionamientos) el genérico art. 23 del C.P. a la expresa restricción de ley especial que impone el mandato constitucional a que se alude. Lo contrario, atenta contra el Principio de Legalidad; por lo que las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes procesales."
A continuación, el fallo completo.
EXPTE. Nº 140/11 Registro de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal (de Origen Inc Nº 375/11 del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 5 de la Primera Circunscripción Judicial) Caratulado “CABRERA, Armando Felipe S/ Medida Cautelar”.
Formosa, Junio de 2.011.
AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ MEDIDA CAUTELAR”. Expte. Nº 140/11, registro de ésta Excma. Cámara Primera en lo Criminal; y
CONSIDERANDO:
Que el Dr. Alfredo Carlos Barberis, interpuso por derecho propio en su carácter de director y editor responsable del diario OPINION CIUDADANA, recurso de apelación contra la resolución Nº 67 de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por la Juez Subrogante María Viviana Taboada, en el Incidente Nº 375711, correspondiente al Expte Nº 9914/11, caratulado: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ DENUNCIA”, registro del Juzgado de Instrucción Nº 5.
Que se han cumplido por el presentante los requisitos formales requeridos por los arts. 415 y 416 del C.P.P. correspondiendo en consecuencia el tratamiento de la cuestión sometida a decisión de ésta magistratura.
Que la resolución apelada dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando al editor y/o responsable del diario mencionado a cesar tanto en la edición impresa como en formato digital, las publicaciones realizadas los días 16 hasta el 26 del mes de mayo, por el plazo de noventa días, prorrogables, con aclaración de “que las mismas ya han sido publicadas en ambas ediciones” (txt.). El fundamento, con soporte legal en cita del art. 23 del C.P. finca en que habría razonabilidad en la pretensión del peticionante de tal cautelar, quien denunció ser víctima del delito de Coacción agravada por parte de los Sres. Alfredo Barberis y Max Berenfeld.
Que la motivación recursiva y la expresión de agravios fincan en que tal medida afecta la libertad de expresión por medio de la prensa y constituye un acto de censura previa prohibida por el art. 14 de la C.N., que la cautelar es contradictoria e imposible de cumplir por ordenar la cesación de publicaciones ya hechas, que las mismas consisten en comentarios sobre un hecho ilícito bajo investigación judicial y aunque en ninguno de los extensos escritos formula el apelante una negación de la conducta que le endilga el denunciante como hecho previo a las ulteriores publicaciones, realiza el apelante una exposición analítica sobre la tipificación del delito imputado, solicitando finalmente la revocación de la medida que interpreta como inconstitucional y nula por falta de competencia material del Juzgado de Instrucción provincial.
Que con base en lo antes expuesto, es menester desarrollar como punto inicial de análisis, la naturaleza jurídica de las medidas cautelares en el proceso penal. Para poder dar un acabado significado a las mismas, en su aplicación en tal proceso, es necesario primeramente, definirlas según su naturaleza procesal civil, pues su origen partió en éste ámbito, en Italia, hace dos siglos, derivando muy posteriormente al ámbito penal, y en nuestro ordenamiento jurídico a través de la reforma al art. 23 del C.P. en el año 2001 (Ley 25.815). Así, el maestro Calamandrei definía a la medida cautelar como la “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del resultado de la misma.” La finalidad no era otra que la de evitar el daño que podría producirse si el demandado enajenaba o destruía sus bienes antes de la sentencia definitiva.
Que allí emerge el primer cuestionamiento al ámbito de aplicación de tal medida en el proceso penal, ya que no hay dudas que para su origen civil era de neta protección patrimonial y así resulta extendida al citado art. 23 de nuestro ordenamiento punitivo ya que a la misma ubicación metodológica de la norma dentro de la disposición de bienes, cosas y productos sujetos a decomiso, que componen los ocho párrafos de tal norma, debe agregarse que no hay otra interpretación posible con la lectura de la advertencia en el apartado final que dice: “en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”. Debe entenderse entonces que la imposición de medidas cautelares para “hacer cesar la comisión del delito o sus efectos o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes” no se extienden a otras restricciones que no fueran las asegurativas para prevenir daños económicos, tal como originariamente surgieron del proceso civil. Lo cual, trasladado al caso de análisis excluye la procedencia de cautelares sobre el derecho de información por medio de la prensa. En síntesis: se puede someter a medidas cautelares durante el proceso penal solo a lo que luego en la sentencia condenatoria será decomisado, resultando entonces una extensión precautoria de la medida final respecto de la que ya la CSJN ha declarado su constitucionalidad (CS, Fallos:103:255 y CS, Fallos 165:290).
Que este resulta ser el camino señero diferencial del de otros regímenes donde se legisla expresamente como medidas cautelares las referentes a la libertad del imputado, lo cual no aparece en nuestro ordenamiento ya que tal derecho (así como su restricción y pérdida) tiene especial regulación tanto constitucional (art. 29 de la C. N.) como procesal (art. 257 del C.P.P.), por lo que de esa premisa surge también lo obvio de que una medida cautelar diferente a la naturaleza originaria (patrimonial) debe ser declarada y receptada expresamente por la ley procedimental, como específicamente sucede en nuestro Derecho Procesal Provincial, cuando el art. 287 bis del rito autoriza a disponer la inhabilitación para conducir como medida cautelar específica respecto únicamente a infractores de los arts. 84 y 94 del C.P.
Que la segunda cuestión es de naturaleza constitucional referida al orden de prelación de leyes y el principio de autonomía legislativa formal que deriva del art. 121 de la Constitución Nacional, ya que no hay dudas que las medidas cautelares se tratan de reglas de naturaleza procesal, por lo que metodológicamente es criticable su inserción en el Código Penal; su aceptación y aplicación jurisprudencial se basa en su indiscutible razonabilidad, pero es menester que desde la perspectiva de una política criminal pragmática, deban fijarse pautas claras de aplicación, teniendo en cuenta que si bien todos los códigos de procedimientos del país prevén el secuestro de cosas relacionadas con los delitos sujetas a decomiso, la mayoría (como el nuestro), no autorizan sino expresamente, la adopción de otras medidas cautelares con fines distintos, y finalmente resulta claro que ningún procedimiento penal legislado admite la adopción de aquellas “desde el inicio de las actuaciones judiciales”, como imprecisamente reza el Código Penal a contramano de los mas modernos principios del Derecho Constitucional Procesal (razonamiento coincidente expresado en el Código Penal Comentado y Anotado de D`Alessio, pg. 237).
Que es interesante leer al respecto el dictamen del Procurador General de la Nación del 6 de octubre de 2009 en que por resolución Nº 129 el Dr. Esteban Righi instruyó a los fiscales a que una vez acreditados mínimamente los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar prevista por el art 23 del C.P., requieran los embargos preventivos o inhibiciones de bienes tendientes a evitar la pérdida o lograr el recupero de dinero o bienes de origen ilícito sin necesidad de esperar el procesamiento ni aún la indagatoria del imputado. Es obvio que tan criteriosa recomendación conlleva el cumplimiento básico de exigencia de legitimidad que no son otros que el “fumus boni iuris” (verosimilitud del derecho invocado) y el “periculum in mora” ( peligro en demora) -cuyo respectivo análisis se extenderá mas abajo-; por lo que aunque con el mas amplio sentido de interpretación de la norma de fondo citada, en su aplicación constitucional a nuestro proceso provincial autoricemos el dictado de medidas cautelares antes del auto de procesamiento, es indudable que prioritariamente debe existir ante todo un requerimiento fiscal de instrucción, pues si por el principio del “ne procedat iudex ex oficio” el juez no puede investigar por sí mismo sin el impulso previo de la fiscalía o de actuaciones policiales, no podrá tampoco dictar medidas restrictivas de derecho alguno de quien aparece imputado no por el titular de la acción publica penal ni por el órgano jurisdiccional sino simplemente por el denunciante que en el carácter enunciado no es parte del proceso.
Que a tal requisito de procedibilidad se debe anexar como elemento propio de toda cautelar dentro de un proceso penal la reunión de elementos probatorios básicos que sin llegar a constituir la suficiencia de convicción a que alude el art. 282 del C.P.P. otorguen un mínimo de sostén a la invocación del solicitante de aquella medida que tendrá necesariamente el efecto de restringir derechos de otros. Esto no significa que la solicitud de medidas cautelares se convierta en una audiencia de prueba sino que deben aportase elementos de convicción que se obtengan por parte del Ministerio Público o el querellante particular, que justifiquen la solicitud de las medidas.
Que eso es lo que aparece como defectuoso en autos cuando, ante la sola presentación de la denuncia, como noticia criminis formal, se resolvió otorgar la cautelar solicitada por el denunciante que en tal presentación no requirió intervención de querellante, sin que al respecto hubiera instancia fiscal alguna aparte del requerimiento instructorio, ni aparece otra actuación judicial que no fuera un informe de Secretaría, resultando sin análisis ni fundamentación los imprescindibles presupuestos de las medidas cautelares: el juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada y que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena.
Que el principal problema que plantea este tipo de medidas es lograr un punto de equilibrio entre dos intereses confluentes en el proceso penal y que son aparentemente contrapuestos: el respeto a los derechos del imputado al que le cabe la presunción constitucional de inocencia y la eficacia en la represión de los delitos, como medio para restablecer el orden y la paz social. Por ello, la restricción a cualquier tipo de libertad ha de ser excepcional, no automática, condicionada siempre a las circunstancias del caso, proporcional a la finalidad que se persigue, y, sin que pueda constituir en ningún caso un cumplimiento anticipado de la pena, ya que ello pugnaría con la naturaleza cautelar de la medida. A diferencia del proceso civil, ésta se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida. Es decir, deben existir antecedentes que justifiquen la existencia de un hecho punible y antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido algún grado de participación en el mismo para aplicarla. Esto, por cuanto no basta con una apariencia a secas de buen derecho, sino que deben acreditarse los peligros concretos que amenacen la efectividad del proceso, tanto en su aspecto formal, como sustantivo, referido al hecho punible y participación atribuidas.
Que lo dicho tiene relevancia cuando se analiza el requisito del fumus boni iuris. El proceso civil, aplicable por reenvío del art. 520 del CPP dispone que para decretar estas medidas, el demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Lo que equivale a decir que para solicitar esta medida, debe invocarse la existencia de un derecho material y que se justifique “prima facie” su existencia, es decir, se exige tener la apariencia o verosimilitud de un derecho, que se logrará con un acreditamiento del peticionario. Así, aunque no se exige una certeza del derecho pretendido, si se requiere una verificación de tal verosimilitud.
Que aplicado ello al caso traído a ésta Alzada, resulta que el denunciante, el Sr. Diputado Provincial Dr. Armando Felipe Cabrera, sin explicitar que medidas concretas requiere como cautelares, pretende el cese de la conducta de lo que llama “la existencia de una campaña mediática infundada contra el suscripto, a fin de obtener el pago y beneficios económicos” habiendo referido los hechos presuntamente delictivos como una serie de coacciones provenientes de los denunciados Alfredo Barberis y Max Berenfeld, a través de amigos en común, para que mantuviera contratada en la Honorable Legislatura Provincial a la Sra. Elida González, extendiendo su permanencia con posterioridad a la finalización de su contrato en mayo del corriente, con amenazas de que en el diario “Opinión Ciudadana” saldrían notas en contra del denunciante, si no hacía lo requerido. El resultado buscado no fue obtenido porque al decir del propio Dr. Cabrera, hizo caso omiso a las amenazas e informó a la Sra. González que su contrato de trabajo había terminado. La reacción de la que acusa a los denunciados es que a consecuencia de ello, a partir del 16 de mayo y los días subsiguientes se le atribuyó ser el jefe de narcotraficantes y de otras conductas ilícitas.
Que ante tal descripción fáctica, corresponde a ésta Alzada verificar si cumple con la adecuación al derecho invocado referido al tipo penal específico. El delito de coacción agravada, tipificado en el art. 149 ter inciso 2 apartado a) del C.P. se tipifica con “cualquier acción en la que por medio de amenazas se busque imponer a otra persona la realización de una acción u omisión no queridas” (Código Penal citado. T II. Parte Especial. pgs. 501 a 505) castigándose la ilicitud de la exigencia, con prescindencia de la licitud o no de lo exigido, y como delito formal se perfecciona independientemente del resultado obtenido por el procedimiento compulsivo, pues no es un delito contra la propiedad sino contra la libertad de actuación y la capacidad de resolución. No hay duda entonces que si el sujeto activo incurre en tal descripción normativa del injusto habrá delito sin importar qué medio utilizó aquél para cometerlo, y en éste sentido no están excluidas las publicaciones periodísticas, pues no existe impunidad para quien utiliza la prensa como medio para cometer el delito del mismo modo que lo cometería amenazando verbalmente o por escrito, o personalmente. Lo cual no debe confundirse con la afectación del inalienable derecho de todos los habitantes de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” (art. 14 de la C.N.), libertad de expresión ésta sobre la que se ampliará mas adelante a fin de esclarecer definitivamente el tema.
Que sin olvidar que el tratamiento de la cuestión en autos es la pertinencia de medidas cautelares respecto al delito denunciado, cabe complementar el análisis del art. 149 ter citado con la mención de que la agravante del “propósito de obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos” requiere el correlato de que el funcionario publico coaccionado debe tener la posibilidad de resolver u otorgar tal medida o concesión, y además, fundamentalmente, el mal con el que se amenaza debe referirse a un interés legítimo de la victima, porque el derecho protege la libertad mientras se desenvuelva dentro del ámbito permitido por la ley, por ello no hay amenaza con denunciar legalmente a quien ha cometido un delito (Código Penal Comentado de David Baigum y Eugenio Zaffaroni. Tomo 5. Parte especial. pg. 542 ).
Que la conclusión obligada de todo éste razonamiento es que en el caso sub examine el solicitante admitió no resultar afectado por la amenaza, pues aquella, aún de haber existido como delito, no tuvo incidencia en lograr que la Sra. Gonzalez continuara contratada en la Legislatura Provincial, pues tal contrato finalizó. De modo que el o los sujetos activos de la denunciada coacción no obtuvieron ningún beneficio económico, que en rigor no pretendían del coaccionado sino de la Provincia de Formosa, a través de sueldos y permanencia en el cargo contratado, con lo cual conceder una medida cautelar precautoria en tal sentido no corresponde, pues aquella previene para el futuro procesal, no corrige lo pasado.
Que siempre en el plano de análisis de verosimilitud del derecho invocado y sin que implique prejuzgamiento sobre los hechos que están bajo investigación judicial, cabe concluir en que por los propios dichos del denunciante, la concreción de las amenazas previas, publicándose información que se atribuye falsa, se ha agotado en su consumación, por lo que no serán las publicaciones nuevas coacciones ni continuación de las anteriores, sino procedimientos de venganza por la frustración de no haber logrado el fin propuesto. “En todo caso lo que no podrá eliminarse en la coacción agravada contra un miembro de los poderes públicos es la consideración de una amenaza simple...cuando no se cumple la disposición o resolución.” (ob.cit. pg. 648). A todo lo dicho debe aditarse que el solicitante no invocó ni aportó prueba alguna de que fuera el funcionario público que tuviere la facultad de otorgamiento de lo que se le exigía, es decir la continuación de contratación de la Sra. Gonzalez, y/o el pago de sueldos atrasados, resultando de todo lo antes expuesto, la ausencia del requisito del fumus boni iuris.
Que lo mismo sucede con el periculum in mora, pues en base a lo analizado, no existe peligro real, concreto ni actual de que la demora en disponer una medida cautelar afecte los intereses económicos del denunciante, pues el denunciante no se refiere a ellos sino a la lesión de su imagen pública por la concreción de las amenazas adelantadas cuyo cumplimiento se realiza a través de la difamación con publicación de imputaciones delictivas a las que atribuye falsedad y en éste punto está claro que ello está sujeto a la investigación judicial que se lleva a cabo, no verificándose cual sería el posible daño jurídico y económico que puede derivarse del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, ya que no basta el simple temor, sino que debe ser consecuencia de ciertos hechos fácticos que constituyan un interés jurídico que permitan su viabilidad.
Finalmente, tampoco resulta ejecutable la medida ordenada, porque al disponer que no se publique lo publicado omitiendo precisar claramente si lo prohibido es reproducir nuevamente la información o evitar una nueva referida al mismo tema, se produce una confusión que torna inoperante lo decidido.
Que párrafo aparte merece tratamiento lo referido a la afectación de prohibición constitucional a la “censura previa” a la que alude como reiterado agravio el denunciado Alfredo Carlos Barberis, director y editor responsable del diario OPINION CIUDADANA. El conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de información es un tema de trascendental importancia que en resguardo de la primacía del interés público ha merecido, con la ley 26551, la despenalización de los delitos contra el honor cuando las expresiones se refieran a aquél, siguiendo la tendencia internacional de que la difamación, la injuria o la calumnia deben ser materia de juzgamiento en la vía civil cuando sean atribuidas a personas por hechos relacionados a bienes, funciones o intereses públicos, reservando la sanción penal a la afectación de la honra y vida privada de las personas privadas o personajes públicos ajenos a tal relación. Frente a ello, se resalta el derecho a la libertad de expresión, opinión y prensa que no sólo se limita al art. 14 de la C.N. sino que la recepción de los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna ratifica y amplía tal libertad (art. 19 D.U.D.H., art. 13 de la C.A.D.H., art. 19 del P.I.D.C.P.).
Que es importante señalar específicamente el inciso 2 del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Este claro precepto constitucional establece que de ningún modo apriorístico puede limitarse el derecho de expresarse, pero posteriormente a su ejercicio, de comprobarse ilegalidad alguna, nadie podrá ampararse en su invocación para evadir la responsabilidad penal o civil que le correspondiere. A su vez el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley…”. Trasladados ambos conceptos al presente caso, deviene claro que una medida cautelar previa que impida la publicación de algún tema que hace al interés público, aunque afecte a un funcionario público, no se ajusta al precepto constitucional, pues a la valoración de bienes jurídicos tutelados que prioriza lo público sobre lo particular se agrega sólo como acción ex post la reparación posterior si el daño sufrido ha sido a consecuencia de un delito cometido bajo el pretexto de la libertad de información. Y entonces, menos aún podrá asimilarse (por los anteriores cuestionamientos) el genérico art. 23 del C.P. a la expresa restricción de ley especial que impone el mandato constitucional a que se alude. Lo contrario, atenta contra el Principio de Legalidad; por lo que las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes procesales.
Pero en criterioso equilibrio, tampoco la legislación supranacional desprotege a la persona que se considera perjudicada, por cuanto el art.14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos regula el Derecho de Rectificación o Respuesta ante la afectación por informaciones inexactas o agraviantes, estableciendo que ello no exime de las otras responsabilidades legales en que hubiese incurrido el informador, quien tampoco estará protegido por inmunidades, infiriéndose de ello que es por tal vía y no por medidas cautelares en un proceso penal como se resguarda presta y eficazmente el derecho de quien se cree lesionado en su honra o reputación.
Que por todo ello, la revocación de la medida cautelar apelada, es una medida de estricta aplicación legal que de modo alguno debe interpretarse como otorgamiento de un bill de impunidad contra la prensa que afecta la dignidad de las personas, puesto que la información que se comunique en ningún caso puede resultar injuriosa, despectiva o de ejercicio arbitrario o ilegal de la libertad de expresión.
Que no existiendo razón para el tratamiento de oficio de la incompetencia, pues resulta notorio que la aplicación del art. 33 del C.P.P. de la Nación se refiere a la afectación a funcionarios nacionales y no provinciales, no se ingresará a tal análisis, por lo que de considerar el presentante que existe una cuestión que merezca tratamiento por vía declinatoria o inhibitoria, deberá interponerlo por la baja instancia, reservándose ésta Alzada su competencia de instancia superior para no violentar el principio de la doble conformidad.
Que por lo expuesto y en aplicación de la Ley 1555, el Juez de Apelación de la EXCMA. CAMARA PRIMERA EN LO CRIMINAL, Dr. RUBEN CASTILLO GIRAUDO;
RESUELVE:
1.- REVOCAR la resolución Nº 67 de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por la Juez Subrogante María Viviana Taboada, en el Incidente Nº 375/11, correspondiente al Expte. Nº 9914/11, caratulado: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ DENUNCIA”, registro del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 5, que dispusiera la medida cautelar recurrida en apelación.
2.- REGISTRESE, notifíquese y oportunamente baje lo actuado al Juzgado de origen para su agregación a las actuaciones principales.
cms
RUBEN CASTILLO GIRAUDO
Juez de Apelación Excma. Cámara
Primera en lo Criminal
La causa penal se inició en razón de la denuncia que formuló el Sr. Armando Cabrera denunció ser víctima del delito de Coacción agravada por parte de los Sres. Alfredo Barberis y Max Berenfeld, responsables del diario Opinión Ciudadana de Formosa.
En base a ello, el denunciante solicitó el dictado de una cautelar a la cual se hizo lugar en 1º instancia en base a lo normado por el art. 23 del Cód Penal, ordenándose al editor y/o responsable del diario mencionado a cesar tanto en la edición impresa como en formato digital, las publicaciones realizadas los días 16 hasta el 26 del mes de mayo, por el plazo de noventa días, prorrogables, con aclaración de “que las mismas ya han sido publicadas en ambas ediciones."
La principal observación a realizar a esa decisión es que censura notas ya publicadas pero al mismo tiempo extendió la vigencia de dicha medida por un lapso temporal de 90 días para cualquier clase de nota que se vincule con el tema.
Al haber apelado los responsables del diario en cuestión, la Cámara se expide en primer término respecto al ámbito de aplicación de la cautelar en base a lo previsto por el referido art. 23 del Cód Penal. De esta manera, expresa el fallo que dicho artículo 23 se encuentra ubicado dentro de la disposición de bienes, cosas y productos sujetos a decomiso, que componen los ocho párrafos del mismo. De hecho, en su parte final dice: “en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”. Así, entiende la sentencia que "debe entenderse entonces que la imposición de medidas cautelares para “hacer cesar la comisión del delito o sus efectos o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes” no se extienden a otras restricciones que no fueran las asegurativas para prevenir daños económicos, tal como originariamente surgieron del proceso civil. Lo cual, trasladado al caso de análisis excluye la procedencia de cautelares sobre el derecho de información por medio de la prensa."
Por otra parte, destacan los Jueces de Cámara que para merituar la procedencia de una cautelar en sede penal "es indudable que prioritariamente debe existir ante todo un requerimiento fiscal de instrucción, pues si por el principio del “ne procedat iudex ex oficio” el juez no puede investigar por sí mismo sin el impulso previo de la fiscalía o de actuaciones policiales, no podrá tampoco dictar medidas restrictivas de derecho alguno de quien aparece imputado no por el titular de la acción publica penal ni por el órgano jurisdiccional sino simplemente por el denunciante que en el carácter enunciado no es parte del proceso."
En el caso, cabe resaltar, la cautelar en 1º instancia fue dictada por la Jueza de instrucción ante el solo pedido del denunciante.
Así el fallo de Cámara concluye en que "deviene claro que una medida cautelar previa que impida la publicación de algún tema que hace al interés público, aunque afecte a un funcionario público, no se ajusta al precepto constitucional, pues a la valoración de bienes jurídicos tutelados que prioriza lo público sobre lo particular se agrega sólo como acción ex post la reparación posterior si el daño sufrido ha sido a consecuencia de un delito cometido bajo el pretexto de la libertad de información. Y entonces, menos aún podrá asimilarse (por los anteriores cuestionamientos) el genérico art. 23 del C.P. a la expresa restricción de ley especial que impone el mandato constitucional a que se alude. Lo contrario, atenta contra el Principio de Legalidad; por lo que las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes procesales."
A continuación, el fallo completo.
EXPTE. Nº 140/11 Registro de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal (de Origen Inc Nº 375/11 del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 5 de la Primera Circunscripción Judicial) Caratulado “CABRERA, Armando Felipe S/ Medida Cautelar”.
Formosa, Junio de 2.011.
AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ MEDIDA CAUTELAR”. Expte. Nº 140/11, registro de ésta Excma. Cámara Primera en lo Criminal; y
CONSIDERANDO:
Que el Dr. Alfredo Carlos Barberis, interpuso por derecho propio en su carácter de director y editor responsable del diario OPINION CIUDADANA, recurso de apelación contra la resolución Nº 67 de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por la Juez Subrogante María Viviana Taboada, en el Incidente Nº 375711, correspondiente al Expte Nº 9914/11, caratulado: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ DENUNCIA”, registro del Juzgado de Instrucción Nº 5.
Que se han cumplido por el presentante los requisitos formales requeridos por los arts. 415 y 416 del C.P.P. correspondiendo en consecuencia el tratamiento de la cuestión sometida a decisión de ésta magistratura.
Que la resolución apelada dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando al editor y/o responsable del diario mencionado a cesar tanto en la edición impresa como en formato digital, las publicaciones realizadas los días 16 hasta el 26 del mes de mayo, por el plazo de noventa días, prorrogables, con aclaración de “que las mismas ya han sido publicadas en ambas ediciones” (txt.). El fundamento, con soporte legal en cita del art. 23 del C.P. finca en que habría razonabilidad en la pretensión del peticionante de tal cautelar, quien denunció ser víctima del delito de Coacción agravada por parte de los Sres. Alfredo Barberis y Max Berenfeld.
Que la motivación recursiva y la expresión de agravios fincan en que tal medida afecta la libertad de expresión por medio de la prensa y constituye un acto de censura previa prohibida por el art. 14 de la C.N., que la cautelar es contradictoria e imposible de cumplir por ordenar la cesación de publicaciones ya hechas, que las mismas consisten en comentarios sobre un hecho ilícito bajo investigación judicial y aunque en ninguno de los extensos escritos formula el apelante una negación de la conducta que le endilga el denunciante como hecho previo a las ulteriores publicaciones, realiza el apelante una exposición analítica sobre la tipificación del delito imputado, solicitando finalmente la revocación de la medida que interpreta como inconstitucional y nula por falta de competencia material del Juzgado de Instrucción provincial.
Que con base en lo antes expuesto, es menester desarrollar como punto inicial de análisis, la naturaleza jurídica de las medidas cautelares en el proceso penal. Para poder dar un acabado significado a las mismas, en su aplicación en tal proceso, es necesario primeramente, definirlas según su naturaleza procesal civil, pues su origen partió en éste ámbito, en Italia, hace dos siglos, derivando muy posteriormente al ámbito penal, y en nuestro ordenamiento jurídico a través de la reforma al art. 23 del C.P. en el año 2001 (Ley 25.815). Así, el maestro Calamandrei definía a la medida cautelar como la “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del resultado de la misma.” La finalidad no era otra que la de evitar el daño que podría producirse si el demandado enajenaba o destruía sus bienes antes de la sentencia definitiva.
Que allí emerge el primer cuestionamiento al ámbito de aplicación de tal medida en el proceso penal, ya que no hay dudas que para su origen civil era de neta protección patrimonial y así resulta extendida al citado art. 23 de nuestro ordenamiento punitivo ya que a la misma ubicación metodológica de la norma dentro de la disposición de bienes, cosas y productos sujetos a decomiso, que componen los ocho párrafos de tal norma, debe agregarse que no hay otra interpretación posible con la lectura de la advertencia en el apartado final que dice: “en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”. Debe entenderse entonces que la imposición de medidas cautelares para “hacer cesar la comisión del delito o sus efectos o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes” no se extienden a otras restricciones que no fueran las asegurativas para prevenir daños económicos, tal como originariamente surgieron del proceso civil. Lo cual, trasladado al caso de análisis excluye la procedencia de cautelares sobre el derecho de información por medio de la prensa. En síntesis: se puede someter a medidas cautelares durante el proceso penal solo a lo que luego en la sentencia condenatoria será decomisado, resultando entonces una extensión precautoria de la medida final respecto de la que ya la CSJN ha declarado su constitucionalidad (CS, Fallos:103:255 y CS, Fallos 165:290).
Que este resulta ser el camino señero diferencial del de otros regímenes donde se legisla expresamente como medidas cautelares las referentes a la libertad del imputado, lo cual no aparece en nuestro ordenamiento ya que tal derecho (así como su restricción y pérdida) tiene especial regulación tanto constitucional (art. 29 de la C. N.) como procesal (art. 257 del C.P.P.), por lo que de esa premisa surge también lo obvio de que una medida cautelar diferente a la naturaleza originaria (patrimonial) debe ser declarada y receptada expresamente por la ley procedimental, como específicamente sucede en nuestro Derecho Procesal Provincial, cuando el art. 287 bis del rito autoriza a disponer la inhabilitación para conducir como medida cautelar específica respecto únicamente a infractores de los arts. 84 y 94 del C.P.
Que la segunda cuestión es de naturaleza constitucional referida al orden de prelación de leyes y el principio de autonomía legislativa formal que deriva del art. 121 de la Constitución Nacional, ya que no hay dudas que las medidas cautelares se tratan de reglas de naturaleza procesal, por lo que metodológicamente es criticable su inserción en el Código Penal; su aceptación y aplicación jurisprudencial se basa en su indiscutible razonabilidad, pero es menester que desde la perspectiva de una política criminal pragmática, deban fijarse pautas claras de aplicación, teniendo en cuenta que si bien todos los códigos de procedimientos del país prevén el secuestro de cosas relacionadas con los delitos sujetas a decomiso, la mayoría (como el nuestro), no autorizan sino expresamente, la adopción de otras medidas cautelares con fines distintos, y finalmente resulta claro que ningún procedimiento penal legislado admite la adopción de aquellas “desde el inicio de las actuaciones judiciales”, como imprecisamente reza el Código Penal a contramano de los mas modernos principios del Derecho Constitucional Procesal (razonamiento coincidente expresado en el Código Penal Comentado y Anotado de D`Alessio, pg. 237).
Que es interesante leer al respecto el dictamen del Procurador General de la Nación del 6 de octubre de 2009 en que por resolución Nº 129 el Dr. Esteban Righi instruyó a los fiscales a que una vez acreditados mínimamente los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar prevista por el art 23 del C.P., requieran los embargos preventivos o inhibiciones de bienes tendientes a evitar la pérdida o lograr el recupero de dinero o bienes de origen ilícito sin necesidad de esperar el procesamiento ni aún la indagatoria del imputado. Es obvio que tan criteriosa recomendación conlleva el cumplimiento básico de exigencia de legitimidad que no son otros que el “fumus boni iuris” (verosimilitud del derecho invocado) y el “periculum in mora” ( peligro en demora) -cuyo respectivo análisis se extenderá mas abajo-; por lo que aunque con el mas amplio sentido de interpretación de la norma de fondo citada, en su aplicación constitucional a nuestro proceso provincial autoricemos el dictado de medidas cautelares antes del auto de procesamiento, es indudable que prioritariamente debe existir ante todo un requerimiento fiscal de instrucción, pues si por el principio del “ne procedat iudex ex oficio” el juez no puede investigar por sí mismo sin el impulso previo de la fiscalía o de actuaciones policiales, no podrá tampoco dictar medidas restrictivas de derecho alguno de quien aparece imputado no por el titular de la acción publica penal ni por el órgano jurisdiccional sino simplemente por el denunciante que en el carácter enunciado no es parte del proceso.
Que a tal requisito de procedibilidad se debe anexar como elemento propio de toda cautelar dentro de un proceso penal la reunión de elementos probatorios básicos que sin llegar a constituir la suficiencia de convicción a que alude el art. 282 del C.P.P. otorguen un mínimo de sostén a la invocación del solicitante de aquella medida que tendrá necesariamente el efecto de restringir derechos de otros. Esto no significa que la solicitud de medidas cautelares se convierta en una audiencia de prueba sino que deben aportase elementos de convicción que se obtengan por parte del Ministerio Público o el querellante particular, que justifiquen la solicitud de las medidas.
Que eso es lo que aparece como defectuoso en autos cuando, ante la sola presentación de la denuncia, como noticia criminis formal, se resolvió otorgar la cautelar solicitada por el denunciante que en tal presentación no requirió intervención de querellante, sin que al respecto hubiera instancia fiscal alguna aparte del requerimiento instructorio, ni aparece otra actuación judicial que no fuera un informe de Secretaría, resultando sin análisis ni fundamentación los imprescindibles presupuestos de las medidas cautelares: el juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada y que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena.
Que el principal problema que plantea este tipo de medidas es lograr un punto de equilibrio entre dos intereses confluentes en el proceso penal y que son aparentemente contrapuestos: el respeto a los derechos del imputado al que le cabe la presunción constitucional de inocencia y la eficacia en la represión de los delitos, como medio para restablecer el orden y la paz social. Por ello, la restricción a cualquier tipo de libertad ha de ser excepcional, no automática, condicionada siempre a las circunstancias del caso, proporcional a la finalidad que se persigue, y, sin que pueda constituir en ningún caso un cumplimiento anticipado de la pena, ya que ello pugnaría con la naturaleza cautelar de la medida. A diferencia del proceso civil, ésta se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida. Es decir, deben existir antecedentes que justifiquen la existencia de un hecho punible y antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido algún grado de participación en el mismo para aplicarla. Esto, por cuanto no basta con una apariencia a secas de buen derecho, sino que deben acreditarse los peligros concretos que amenacen la efectividad del proceso, tanto en su aspecto formal, como sustantivo, referido al hecho punible y participación atribuidas.
Que lo dicho tiene relevancia cuando se analiza el requisito del fumus boni iuris. El proceso civil, aplicable por reenvío del art. 520 del CPP dispone que para decretar estas medidas, el demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Lo que equivale a decir que para solicitar esta medida, debe invocarse la existencia de un derecho material y que se justifique “prima facie” su existencia, es decir, se exige tener la apariencia o verosimilitud de un derecho, que se logrará con un acreditamiento del peticionario. Así, aunque no se exige una certeza del derecho pretendido, si se requiere una verificación de tal verosimilitud.
Que aplicado ello al caso traído a ésta Alzada, resulta que el denunciante, el Sr. Diputado Provincial Dr. Armando Felipe Cabrera, sin explicitar que medidas concretas requiere como cautelares, pretende el cese de la conducta de lo que llama “la existencia de una campaña mediática infundada contra el suscripto, a fin de obtener el pago y beneficios económicos” habiendo referido los hechos presuntamente delictivos como una serie de coacciones provenientes de los denunciados Alfredo Barberis y Max Berenfeld, a través de amigos en común, para que mantuviera contratada en la Honorable Legislatura Provincial a la Sra. Elida González, extendiendo su permanencia con posterioridad a la finalización de su contrato en mayo del corriente, con amenazas de que en el diario “Opinión Ciudadana” saldrían notas en contra del denunciante, si no hacía lo requerido. El resultado buscado no fue obtenido porque al decir del propio Dr. Cabrera, hizo caso omiso a las amenazas e informó a la Sra. González que su contrato de trabajo había terminado. La reacción de la que acusa a los denunciados es que a consecuencia de ello, a partir del 16 de mayo y los días subsiguientes se le atribuyó ser el jefe de narcotraficantes y de otras conductas ilícitas.
Que ante tal descripción fáctica, corresponde a ésta Alzada verificar si cumple con la adecuación al derecho invocado referido al tipo penal específico. El delito de coacción agravada, tipificado en el art. 149 ter inciso 2 apartado a) del C.P. se tipifica con “cualquier acción en la que por medio de amenazas se busque imponer a otra persona la realización de una acción u omisión no queridas” (Código Penal citado. T II. Parte Especial. pgs. 501 a 505) castigándose la ilicitud de la exigencia, con prescindencia de la licitud o no de lo exigido, y como delito formal se perfecciona independientemente del resultado obtenido por el procedimiento compulsivo, pues no es un delito contra la propiedad sino contra la libertad de actuación y la capacidad de resolución. No hay duda entonces que si el sujeto activo incurre en tal descripción normativa del injusto habrá delito sin importar qué medio utilizó aquél para cometerlo, y en éste sentido no están excluidas las publicaciones periodísticas, pues no existe impunidad para quien utiliza la prensa como medio para cometer el delito del mismo modo que lo cometería amenazando verbalmente o por escrito, o personalmente. Lo cual no debe confundirse con la afectación del inalienable derecho de todos los habitantes de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” (art. 14 de la C.N.), libertad de expresión ésta sobre la que se ampliará mas adelante a fin de esclarecer definitivamente el tema.
Que sin olvidar que el tratamiento de la cuestión en autos es la pertinencia de medidas cautelares respecto al delito denunciado, cabe complementar el análisis del art. 149 ter citado con la mención de que la agravante del “propósito de obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos” requiere el correlato de que el funcionario publico coaccionado debe tener la posibilidad de resolver u otorgar tal medida o concesión, y además, fundamentalmente, el mal con el que se amenaza debe referirse a un interés legítimo de la victima, porque el derecho protege la libertad mientras se desenvuelva dentro del ámbito permitido por la ley, por ello no hay amenaza con denunciar legalmente a quien ha cometido un delito (Código Penal Comentado de David Baigum y Eugenio Zaffaroni. Tomo 5. Parte especial. pg. 542 ).
Que la conclusión obligada de todo éste razonamiento es que en el caso sub examine el solicitante admitió no resultar afectado por la amenaza, pues aquella, aún de haber existido como delito, no tuvo incidencia en lograr que la Sra. Gonzalez continuara contratada en la Legislatura Provincial, pues tal contrato finalizó. De modo que el o los sujetos activos de la denunciada coacción no obtuvieron ningún beneficio económico, que en rigor no pretendían del coaccionado sino de la Provincia de Formosa, a través de sueldos y permanencia en el cargo contratado, con lo cual conceder una medida cautelar precautoria en tal sentido no corresponde, pues aquella previene para el futuro procesal, no corrige lo pasado.
Que siempre en el plano de análisis de verosimilitud del derecho invocado y sin que implique prejuzgamiento sobre los hechos que están bajo investigación judicial, cabe concluir en que por los propios dichos del denunciante, la concreción de las amenazas previas, publicándose información que se atribuye falsa, se ha agotado en su consumación, por lo que no serán las publicaciones nuevas coacciones ni continuación de las anteriores, sino procedimientos de venganza por la frustración de no haber logrado el fin propuesto. “En todo caso lo que no podrá eliminarse en la coacción agravada contra un miembro de los poderes públicos es la consideración de una amenaza simple...cuando no se cumple la disposición o resolución.” (ob.cit. pg. 648). A todo lo dicho debe aditarse que el solicitante no invocó ni aportó prueba alguna de que fuera el funcionario público que tuviere la facultad de otorgamiento de lo que se le exigía, es decir la continuación de contratación de la Sra. Gonzalez, y/o el pago de sueldos atrasados, resultando de todo lo antes expuesto, la ausencia del requisito del fumus boni iuris.
Que lo mismo sucede con el periculum in mora, pues en base a lo analizado, no existe peligro real, concreto ni actual de que la demora en disponer una medida cautelar afecte los intereses económicos del denunciante, pues el denunciante no se refiere a ellos sino a la lesión de su imagen pública por la concreción de las amenazas adelantadas cuyo cumplimiento se realiza a través de la difamación con publicación de imputaciones delictivas a las que atribuye falsedad y en éste punto está claro que ello está sujeto a la investigación judicial que se lleva a cabo, no verificándose cual sería el posible daño jurídico y económico que puede derivarse del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, ya que no basta el simple temor, sino que debe ser consecuencia de ciertos hechos fácticos que constituyan un interés jurídico que permitan su viabilidad.
Finalmente, tampoco resulta ejecutable la medida ordenada, porque al disponer que no se publique lo publicado omitiendo precisar claramente si lo prohibido es reproducir nuevamente la información o evitar una nueva referida al mismo tema, se produce una confusión que torna inoperante lo decidido.
Que párrafo aparte merece tratamiento lo referido a la afectación de prohibición constitucional a la “censura previa” a la que alude como reiterado agravio el denunciado Alfredo Carlos Barberis, director y editor responsable del diario OPINION CIUDADANA. El conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de información es un tema de trascendental importancia que en resguardo de la primacía del interés público ha merecido, con la ley 26551, la despenalización de los delitos contra el honor cuando las expresiones se refieran a aquél, siguiendo la tendencia internacional de que la difamación, la injuria o la calumnia deben ser materia de juzgamiento en la vía civil cuando sean atribuidas a personas por hechos relacionados a bienes, funciones o intereses públicos, reservando la sanción penal a la afectación de la honra y vida privada de las personas privadas o personajes públicos ajenos a tal relación. Frente a ello, se resalta el derecho a la libertad de expresión, opinión y prensa que no sólo se limita al art. 14 de la C.N. sino que la recepción de los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna ratifica y amplía tal libertad (art. 19 D.U.D.H., art. 13 de la C.A.D.H., art. 19 del P.I.D.C.P.).
Que es importante señalar específicamente el inciso 2 del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Este claro precepto constitucional establece que de ningún modo apriorístico puede limitarse el derecho de expresarse, pero posteriormente a su ejercicio, de comprobarse ilegalidad alguna, nadie podrá ampararse en su invocación para evadir la responsabilidad penal o civil que le correspondiere. A su vez el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley…”. Trasladados ambos conceptos al presente caso, deviene claro que una medida cautelar previa que impida la publicación de algún tema que hace al interés público, aunque afecte a un funcionario público, no se ajusta al precepto constitucional, pues a la valoración de bienes jurídicos tutelados que prioriza lo público sobre lo particular se agrega sólo como acción ex post la reparación posterior si el daño sufrido ha sido a consecuencia de un delito cometido bajo el pretexto de la libertad de información. Y entonces, menos aún podrá asimilarse (por los anteriores cuestionamientos) el genérico art. 23 del C.P. a la expresa restricción de ley especial que impone el mandato constitucional a que se alude. Lo contrario, atenta contra el Principio de Legalidad; por lo que las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes procesales.
Pero en criterioso equilibrio, tampoco la legislación supranacional desprotege a la persona que se considera perjudicada, por cuanto el art.14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos regula el Derecho de Rectificación o Respuesta ante la afectación por informaciones inexactas o agraviantes, estableciendo que ello no exime de las otras responsabilidades legales en que hubiese incurrido el informador, quien tampoco estará protegido por inmunidades, infiriéndose de ello que es por tal vía y no por medidas cautelares en un proceso penal como se resguarda presta y eficazmente el derecho de quien se cree lesionado en su honra o reputación.
Que por todo ello, la revocación de la medida cautelar apelada, es una medida de estricta aplicación legal que de modo alguno debe interpretarse como otorgamiento de un bill de impunidad contra la prensa que afecta la dignidad de las personas, puesto que la información que se comunique en ningún caso puede resultar injuriosa, despectiva o de ejercicio arbitrario o ilegal de la libertad de expresión.
Que no existiendo razón para el tratamiento de oficio de la incompetencia, pues resulta notorio que la aplicación del art. 33 del C.P.P. de la Nación se refiere a la afectación a funcionarios nacionales y no provinciales, no se ingresará a tal análisis, por lo que de considerar el presentante que existe una cuestión que merezca tratamiento por vía declinatoria o inhibitoria, deberá interponerlo por la baja instancia, reservándose ésta Alzada su competencia de instancia superior para no violentar el principio de la doble conformidad.
Que por lo expuesto y en aplicación de la Ley 1555, el Juez de Apelación de la EXCMA. CAMARA PRIMERA EN LO CRIMINAL, Dr. RUBEN CASTILLO GIRAUDO;
RESUELVE:
1.- REVOCAR la resolución Nº 67 de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por la Juez Subrogante María Viviana Taboada, en el Incidente Nº 375/11, correspondiente al Expte. Nº 9914/11, caratulado: “CABRERA, ARMANDO FELIPE S/ DENUNCIA”, registro del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 5, que dispusiera la medida cautelar recurrida en apelación.
2.- REGISTRESE, notifíquese y oportunamente baje lo actuado al Juzgado de origen para su agregación a las actuaciones principales.
cms
RUBEN CASTILLO GIRAUDO
Juez de Apelación Excma. Cámara
Primera en lo Criminal
miércoles, 17 de agosto de 2011
Sentencia de la Cámara Nac de Trabajo condena a Radio Continental a indemnizar con $165 mil a una periodista.
La Sala V de la Cámara Nacional de Trabajo dictó sentencia en Mayo de 2011 condenando al periodista Víctor Hugo Morales y a Radio Continental a pagar una indemnización de $165.589,38 más intereses a una periodista que trabajó para ambos.
La particularidad del caso radica en que la periodista, según los demandados, solo prestó una colaboración ocasional -gratuita- en el programa de radio de Víctor Hugo Morales.
En ese sentido, expresaron que no se configuraba una relación de vínculo laboral ya que -sostuvieron- no había una dependencia jurídica, técnica y económica de la reclamante con la radio y el Sr. Morales.
Expresó el fallo que en la causa se indicó que el Sr. Morales había creado una “escuelita” en la cual -por expreso pedido de jóvenes profesionales que buscaban formarse en la práctica de la profesión- éstos efectuaban colaboraciones a título gratuito y sólo en los programas de Víctor Hugo Morales.
Sin embargo, los Jueces entendieron que en el caso se comprobó que la reclamante prestó servicios de trabajo dentro del ámbito del establecimiento de Radio Continental y también el lapso durante el cual ello tuvo lugar.
Por ej, se acreditó que la demandante, de profesión periodista, prestó servicios en forma habitual y sin solución de continuidad durante más de cinco años en los cuales se desarrolló la relación bajo diversas modalidades tales como: colaboraciones telefónicas, móviles, informes periodísticos sobre diversos deportes y participación en distintos programas de la radio cumpliendo instrucciones y directivas de los productores generales. Así, consideraron, tenía lugar la presunción del art. 23 L.C.T. y desde luego lo normado por la ley 12.908 que es el Estatuto del Periodista Profesional.
Por otra parte, destacan la vigencia del principio de "primacía de la realidad" ya que la reclamante se encontraba formalmente inscripta como trabajadora autónoma. Sin embargo, más allá de la denominación que le hayan atribuido las partes, el fallo sostiene que tales circunstancias ocultaban en realidad el verdadero vínculo jurídico laboral dependiente.
Por otro lado, se demostró que la reclamante Sra “Vanina Pusillico Pujol” emitió facturas a algunas empresas vinculadas con el programa lo cual desvirtuaba entonces la versión de que la reclamante habría sido una suerte de alumna de una “Escuelita” de periodismo deportivo creada por idea del Sr. Víctor Hugo Morales y en la cual aquella prestaba una colaboración gratuita.
Finalmente, la sentencia desestima la procedencia de una nota que firmó la reclamante donde declaró “bajo juramento” una supuesta conformidad expresa respecto a que Radio Continental “no es mi empleador”. Al respecto remarcó el fallo que el ámbito del derecho del trabajo prevalece el principio de irrenunciabilidad (art. 12 L.C.T.), sus normas son imperativas ya que justamente "tienen la finalidad de evitar el abuso de la autonomía de la voluntad del trabajador y forman parte de lo que se denomina orden público laboral". De allí entonces que consideraron los Jueces que dicha carecía de validez legal.
Comentario: Manuel Larrondo
A continuación, el fallo completo.
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73169 SALA V. AUTOS: “PUSILLICO PUJOL VANINA ALEJANDRA C/ L.S.4. RADIO CONTINENTAL S.A. S/ DESPIDO” (JUZGADO Nº 76
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 439/451, que admitió el reclamo de la demandante, apelan ambas partes a fs. 457/458 vta. y 466/475, escritos que merecieron críticas a fs. 478 y vta. y 481/494 respectivamente.
A su vez, el perito contador y la representación letrada de la parte actora (por su propio derecho) cuestionaron a fs. 452 y 458 vta. las regulaciones de honorarios por considerarlos bajos.
II. Por razones de orden metodológico iniciaré el análisis de la queja de la accionada, que está dirigida a cuestionar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a las pretensiones indemnizatorias deducidas en el escrito de inicio. Las quejas involucran, en primer lugar, a la decisión por la cual se le reconoció naturaleza laboral a las prestaciones periodísticas que la actora desarrollaba para la demandada Radio Continental, y ello así por lo que considera una errónea aplicación del art. 23 L.C.T. ya que la accionante no prestó servicios para la radio.
En lo sustancial, sostiene que la real vinculación de aquella con la entidad consistió en una colaboración ocasional -gratuita- en el programa que el Sr. Víctor Hugo Morales conducía y producía en Radio Continental. Las argumentaciones defensivas de la recurrente giran, básicamente, sobre la ausencia de las notas típicas de la relación de dependencia (dependencia jurídica, técnica y económica) desde que la demandante prestaba una colaboración, a título gratuito, en los programas que el Sr. Morales producía y, como tal, no prestó servicios dependientes en Radio Continental. Por el contrario, a raíz de una idea del conocido conductor uruguayo se había creado una “escuelita” (ver fs. 466 vta.) en la cual por expreso pedido de jóvenes profesionales que buscaban formarse en la práctica de la profesión, éstos efectuaban colaboraciones a título gratuito y sólo en los programas de Víctor Hugo Morales (fs. cit.).
Sobre dicha base, sostiene la apelante que no existieron fundamentos para admitir la pretendida relación de dependencia, por lo que la decisión de primera instancia debería revocarse y rechazarse la demanda.
Sin embargo, no obstante el esfuerzo argumental vertido en el memorial recursivo, adelanto que la queja no tendrá recepción favorable en mi voto. En efecto, el análisis de los elementos de la causa revela que la relación habida entre las partes reúne determinadas características que, a mi modo de ver, permiten tener por configurada la pretendida dependencia laboral, aclarando liminarmente que considero esencial el hecho que la accionante prestó servicios dentro del ámbito del establecimiento de la accionada y también el lapso durante el cual ello tuvo lugar.
No es un hecho controvertido que la demandante, de profesión periodista, prestó servicios bajo diversas modalidades tales como: colaboraciones telefónicas, informes periodísticos sobre diversos deportes y participación en distintos programas de la radio. Ello así, el hecho de tal prestación en la sede de la demandada, constituye uno de los elementos favorables para avalar la postura del inicio y habilita, además, la presunción del art. 23 L.C.T.
Ha sido la propia demandada quien, prácticamente, admitió la efectiva prestación de servicios de la hoy reclamante para ella (“…volviendo a la posible participación de los diferentes programas que el Sr. Morales, conducía y producía para la radio…”, fs. 59), lo que es demostrativo de que la actora, en definitiva, se insertó en su organización y que le prestó su fuerza de trabajo para la prosecución de sus fines. Los testimonios ampliamente detallados por el sentenciante de grado (fs. 441/447) no dejan lugar a duda de que la Srta. Pusillico Pujol prestó sus servicios para la demandada Radio Continental en forma habitual y sin solución de continuidad durante más de cinco años en los cuales se desarrolló la relación, integrándose en forma permanente a los medios personales y materiales de aquélla y dentro del ámbito de su establecimiento en programas de la emisora, para el logro de los fines comerciales.
Por otra parte, si bien la apelante pone el acento en el hecho de que la reclamante desarrollaba su actividad por mera colaboración a fin de formarse profesionalmente como periodista deportivo, coincido con el magistrado de grado en cuanto a que de los elementos de prueba de la causa surge con claridad que la pretensora realizó en la radio tareas de producción, cumplió funciones periodísticas y estuvo en móviles, dentro de la estructura de Radio Continental, cumpliendo instrucciones y directivas de los productores generales de la radio.
No empece a la solución que aquí se propone, la circunstancia de que formalmente la actora se encontrara inscripta como trabajadora autónoma (facturas obrantes en sobre anexo 1446), porque más allá de la denominación que le hayan atribuido las partes, prevalece el principio de primacía de la realidad, y en el contexto de autos quedó claro que tales circunstancias ocultaban el verdadero vínculo jurídico laboral dependiente. Por otro lado, la existencia de facturación emitida por “Vanina Pusillico Pujol” a terceros (ver sobre nº 1446) y que según el testigo Villar obedecía a que “…hubo una reunión con esa gente del grupo, donde se les decía que pasaran facturas a algunas empresas, que consiguieran facturas de terceros o que se inscribieran y de esa manera cobrar el dinero, que esto lo dijo Alfredo Ojea…” (fs. 259) entra en pugna con la afirmación de fs. 58 en el sentido de que la accionante habría sido una suerte de alumna de una “Escuelita” de periodismo deportivo creada por idea del Sr. Víctor Hugo Morales y en la cual aquella prestaba una colaboración gratuita.
Tampoco es acertado darle validez a la nota firmada por la demandante donde declaró “bajo juramento” una supuesta conformidad expresa respecto a que Radio Continental “no es mi empleador” (fs. 40), porque en el ámbito del derecho del trabajo prevalece el principio de irrenunciabilidad (art. 12 L.C.T.), sus normas son imperativas, tienen la finalidad de evitar el abuso de la autonomía de la voluntad del trabajador y forman parte de lo que se denomina orden público laboral, por lo que se justifica desconocer la validez de actos que puedan perjudicar la naturaleza del contrato laboral solo a partir de manifestaciones efectuadas por el trabajador.
En virtud de lo expuesto, considero que quedó suficientemente acreditado que entre las partes existió una relación de trabajo subordinado ya que no encuentro elementos que permitan apartarse de la solución adoptada en primera instancia por lo que soy de la opinión de que debe ser confirmada.
III. La demandada cuestiona también la remuneración de la aquí reclamante. Sostiene la recurrente que ningún testigo supo dar razón del monto del salario y que estaba a cargo de aquella acreditar dicho extremo. De esa forma, entiende que la remuneración considerada no encuentra sustento en ningún medio de prueba ni en las escalas convencionales.
Sin embargo, el planteo recursivo en este punto se parece más a una disconformidad con la solución adoptada que a una rigurosa expresión de agravios en tanto crítica concreta y razonada del decisorio apelado, y por ello devendría insuficiente para revertir la decisión adoptada de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 L.O. En tal ilación, observo que la recurrente no se hace cargo del fundamento de este aspecto del decisorio en lo que respecta a la operatividad de las disposiciones contenidas en los arts. 55 y 56 de la L.C.T. (arg. art. 116 L.O.) ni se está ante un nivel remuneratorio exorbitante ni inverosímil.
Lo expuesto resulta a mi entender suficiente como para dar por concluído el tratamiento del agravio que expone la quejosa y proponer la confirmación de la remuneración de la actora establecida en la etapa anterior.
IV. En cuanto al agravio relativo a la condena a expedir los certificados de trabajo previstos por el art. 80 de la L.C.T., no le asiste razón a la accionada según mi opinión. Esgrime que jamás fue empleadora de la Sra. Pusillico Pujol (cuestión ya despejada a esta altura del análisis) por lo que resultaría de extrema arbitrariedad condenarla a emitir un certificado para el cual carecería totalmente de información y que, de esa forma, se la obligaría a “falsear” datos de la realidad.
Sin embargo, en concordancia con la solución que aquí se propone, se ha demostrado que la demandada ha sido empleadora de la Srta. Pusillico Pujol y consecuentemente, tiene la obligación de confeccionar y entregar las certificaciones del art. 80 de la L.C.T. obrando en las sentencias de la causa los datos pertinentes. Ello por cierto, incluye la constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a la seguridad social, sin perjuicio de que en el caso de no haberse efectuado aporte alguno -el certificado debe contener la veracidad de lo ocurrido- deberá en todo caso así consignarse en la certificación a entregar.
Por otro lado, y en lo que respecta a la crítica por la condena a abonar la indemnización del art. 80 L.C.T. (ver fs. 450 y 470), se agravia porque su parte negó que la accionante hubiera cumplido con la intimación dispuesta por el decreto 146/01 y que no logró acreditar que remitió la notificación que marca la normativa; de esa manera, no sería procedente la indemnización.
No obstante el argumento que se ha esgrimido en el memorial, encuentro que no ha advertido la apelante que ha sido su parte quien, precisamente, acompañó junto al responde, la aludida comunicación telegráfica que dio cumplimiento con el requisito del art. 3 del decreto 146/01 (telegrama del 7-11-2006 de fs. 44) sin que se efectúen otros planteos alrededor de tal misiva, por lo que dentro del marco que imponen los agravios correspondería rechazar la queja y confirmar la sentencia de la anterior instancia en este punto.
V. La demandada también se agravia por la aplicación de las indemnizaciones dispuestas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 (ver liquidación fs. 450) ya que, por un lado, cuestiona su constitucionalidad y por otro sostiene que no resulta aplicable al caso de los trabajadores amparados por el Estatuto del Periodista porque la Ley Nacional de Empleo sólo comprende a los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo haciendo mérito del principio del conglobamiento por instituciones (fs. 471).
Sin embargo, no encuentro mérito para receptar la queja de la demandada, porque las indemnizaciones establecidas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013 contemplan los supuestos de incumplimiento por parte del empleador que no registrare la relación laboral o que lo hiciera en forma defectuosa. Tales situaciones no están contempladas en concreto por la ley 12.908, por lo que aquellas disposiciones no resultan incompatibles en la medida en que no son desfavorables para el trabajador -periodista- y no comprometen el orden público laboral.
De esa manera, no se configura un caso en que resulte aplicable el criterio o principio de conglobamiento por instituciones, dado que el estatuto especial no contiene normativa específica sobre el empleo clandestino que interfiera las disposiciones de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013.
Tampoco encuentro razones tales como para admitir el planteo de inconstitucionalidad de dichos artículos. La L.N.E. persigue la regularización del trabajo no registrado, y no advierto que pueda hallarse inconstitucionalidad alguna en el hecho que se impongan reparaciones a favor de la trabajadora que ha resultado ser la afectada por la situación de marginalidad laboral. Por lo demás, se le dio a la demandada la oportunidad de proceder al registro del vínculo laboral (telegrama de fs. 46, agregado por la accionada) y no hay dos indemnizaciones por el mismo hecho, porque la aplicación de la Ley Nacional de Empleo en el sub examine encuentra su fundamento en la marginalidad de la vinculación, y no en la injustificación del despido en sí misma.
Por las razones hasta aquí expuestas, estas quejas vertidas por la demandada deberían ser, a mi entender, desestimadas.
VI. Finalmente, se agravia la demandada porque entiende que el cálculo del agravamiento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 debe aplicarse únicamente sobre la indemnización por antigüedad (fs. 473 vta.).
El Dr. Vilarullo estableció que este incremento debía recaer sobre las indemnizaciones vinculadas a la extinción del contrato de trabajo por despido incausado, debiendo calcularse al 50% de las indemnizaciones previstas por los incs. b), c) y d) del art. 43 de la ley 12.908 (fs. 450 cit.).
En mi opinión, para dar una adecuada solución al tópico debe partirse de la base de que el distracto acaeció en setiembre de 2006 (ver fs. 10 vta.), fecha a la cual ya se hallaba vigente el art. 4 de la Ley N° 25.972 que estableció que el incremento debe aplicarse sobre la indemnización que corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la L.C.T., es decir, la indemnización por antigüedad; por ende el inciso b del art. 43 ley 12.908 que establece lo que sería el rubro específico para el despido sin preaviso (en el régimen general la indemnización sustitutiva de preaviso) no debería integrar la base de cálculo en atención -reitero- a la fecha del cese. En lo demás, la inclusión de las reparaciones previstas en los incisos c y d la juzgo apropiada, pues la del inciso d -la del c no está en discusión- es una indemnización -aunque especial- por el despido sin justa causa, aunque implique un agravamiento o “indemnización” particular con tal motivo (ver criterio sentado en “Sorba, Pietro Erasmo c/ Pramer S.C.A. s/ Despido”, sentencia definitiva de esta Sala nº 68.687 del 9-8-2006).
Debería pues reducirse el rubro a $ 16.153,06.
VII. Por consiguiente, en caso de seguirse mi moción el monto de condena alcanzaría a $ 165.589,38, que devengará los intereses establecidos a fs. 451 desde que cada suma es debida.
A esta altura del análisis, el recurso de la parte actora ha devenido en una cuestión abstracta (ver fs. 458).
VIII. Toca ahora expedirse respecto de los agravios que agita la parte demandada por el modo en que fueron impuestas las costas de la instancia anterior. Si bien hay una modificación en el monto de condena, es mínima en relación con el total, por lo que en mi criterio, sin perder de vista el art. 279 C.P.C.C.N. -en especial por la base de cálculo de los estipendios- creo que en este caso deberían analizarse los agravios.
La parte demandada se queja porque a su criterio existieron vencimientos parciales y que por dicho motivo las costas deben ser impuestas en proporción a ese resultado.
Sin embargo no encuentro audible la queja porque, en atención a la solución dada a las cuestiones debatidas y a la forma de resolverse el litigio, considero que deberían confirmarse las costas en la forma que fueron impuestas por el magistrado de grado a cargo de la demandada, vencida en lo sustancial del reclamo o sea la relación laboral en sí y las reparaciones por despido, amén de que el pleito habría tenido éxito (en caso de seguirse mi moción, claro está) en la mayoría de lo pretendido (arts. 68 y 279 cód. procesal).
En cuanto a los honorarios, materia de apelación de la demandada (fs. 473 vta.), del perito contador (fs. 452) y del letrado la parte actora (fs. 458 vta.), teniendo en cuenta el monto de condena, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto interviniente y lo dispuesto por los arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 9, 19, 37, 39 y cc ley 21.839/24.432 y decreto-ley 16.638/57, entiendo que los emolumentos fijados no son altos (apelación parte demandada); los del perito resultan algo bajos y conforme mérito de las labores y monto involucrado propicio elevarlos al porcentual de 5%; los de letrados de la parte actora considerando que la acción no prosperó en forma íntegra en relación a todo lo pretendido, no resultan bajos. Todos los emolumentos deberían calcularse sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses.
IX. De acuerdo a la solución dada a las cuestiones principales debatidas y la forma de resolverse el litigio integralmente considerado, considero que deberían imponerse las costas de alzada en un 95% a cargo de la demandada y en un 5% a cargo de la actora (art. 71 del C.P.C.C.N.) regulando los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 457/458 y 481/493 (Dr. Hernán G. Maler) y fs. 466/475 y 478 (Dra. Verónica E. Puerta Basaldúa) en el 4% y 3,50% respectivamente, a calcular sobre la misma base que los de 1ª instancia (art. 14 ley arancelaria)..
EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma total de PESOS CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($ 165.589,38), con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado. 2º) Elevar los honorarios del perito contador al 5% y confirmar el resto de los emolumentos fijados a fs. 451, con la aclaración de que todos deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses. 3º) Imponer las costas de alzada en un 95% a cargo de la demandada y en un 5% a cargo de la actora 4º) Fijar los honorarios de 2ª instancia como se sugiere en el punto IX del primer voto de este acuerdo. 5º) Reg., not. y dev..Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Se deja constancia que el Sr. Juez Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dipuesto por el art. 125 de la ley 18.345.
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