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Bienvenidxs al Blog creado en honor a la libertad de expresión! Quienes lo ideamos formamos parte del plantel docente de la Cátedra 2 de la materia que lleva su mismo nombre y que se dicta en la Facultad de Periodismo y Comunicación Social de la Univ. Nacional de La Plata. También integramos el Instituto académico de igual nombre en el Colegio de Abogados de La Plata, Pcia Bs.As. Argentina
Internet es la revolución de la comunicación ya que por su intermedio todo ser humano puede ejercer el derecho de recibir, difundir e investigar información e ideas consagrado en el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica. Su característica principal es que no existen los límites geográficos ni exigencia de cumplimiento de recaudo alguno de parte de una autoridad gubernamental .
Por eso nuestro objetivo es poder ejercer este derecho humano en el tratamiento de temas relacionados con los aspectos y controversias jurídicos - comunicacionales que surgen a raíz de la actividad de todos los medios técnicos que al día de hoy sirven como herramientas de comunicación.
Siéntanse libres de acercarnos sus opiniones, ideas o informaciones sobre la temática propuesta. Muchas Gracias

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martes, 17 de marzo de 2009

Ciberdelitos: reforma al Código Penal Argentino.

Intimidad, informática y legislación



“La intimidad es el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos” Santos Cifuentes – Derechos Personalísimos



Protección del Derecho a la Intimidad
La Constitución Nacional en el artículo 18 dispone que la correspondencia y los papeles privados son inviolables. Los Tratado Internacionales, con igual jerarquía a la Constitución de acuerdo al artículo 75 inciso 22, protegen la correspondencia y los papeles privados. Así lo establecen el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11, inc. 2º), el Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), y la de Derechos y Deberes del Hombre (art. X). Asimismo, el Código Civil en el artículo 1071 bis. establece que “el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena (…) será obligado a cesar en tales actividades” y la ley de propiedad intelectual (11.723) en los arts. 31 a 35 resguarda el derecho a la propia imagen.
Pese a las normas citadas, nuestro ordenamiento jurídico presentaba algunas grietas al momento de enfrentarse a ciertas prácticas que tenían lugar en el ciberespacio.

Fisgones informáticos
Hackers en la Corte

Las herramientas informáticas, el ciberespacio, los millones de maquinas interconectadas a través de casi infinitas redes representaron desde su aparición -además de ser un formidable medio de expresión- un nuevo y fértil terreno para vulnerar derechos, espiar la vida ajena o sabotear redes, empresas, organismos.
Frente a este escenario, la legislación fue algunos pasos más atrás intentando dar respuesta a las conductas que a priori constituían hechos delictivos. Decimos a priori porque el derecho penal, muchas veces no pudo brindar la solución que las circunstancias requerían.
Así, en 2002, el magistrado Sergio Torres, del juzgado federal N °12 sostuvo que existe un "claro vacío legal" para juzgar delitos informáticos, en respuesta al hackeo del sito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en 1998. En esa oportunidad el sitio había sido alterado. En lugar de su portada, aparecía una proclama pidiendo la resolución del caso originado por el asesinato del reportero gráfico José Luis Cabezas. El "X-Team", un grupo de hackers que también había violado los sitios de algunos diarios como Clarín y Ámbito Financiero, era quien se adjudicaba el hecho.
Los miembros de la Corte presentaron una denuncia por daños y presunta asociación ilícita. La respuesta del juez Torres giró en torno a la imposibilidad de tipificar como delito ese tipo de conductas: "una página web no puede asimilarse al concepto de cosa. Ello es así en tanto y en cuanto, por su naturaleza, no es un objeto corpóreo ni puede ser detectado materialmente", para concluir que sólo las "personas", los "animales" y las "cosas" están protegidos por el Código Penal. Según el magistrado, las páginas de Internet no encajan en ninguna de las tres categorías: serían "elementos inmateriales".


El caso Lanata
En 1999, Edgardo Héctor Martolio inició una querella penal contra el periodista Jorge Ernesto Lanata por los delitos de violación de correspondencia y publicidad de correspondencia con fundamento en los arts.153 y 155 del Código Penal.La causa comenzó cuando Martolio demandó a Lanata por haber publicado, en la revista “Veintiuno”, los textos de cinco e-mails que circularon por el correo interno del diario Perfil días antes de su cierre. En las misivas, Martolio y Jorge Fontevecchia, director del diario, planteaban la necesidad de reducir costos y las consecuentes alternativas para realizar recortes en el diario.
En la causa intervino el Juzgado Nacional en lo Correccional Sala VI de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ante dicho tribunal Lanata planteó un incidente de excepción de falta de acción por hecho atípico, el que fue rechazado con fecha 2 de agosto de 1999.
La decisión fue apelada con fundamento en que los hechos que se le atribuían resultaban atípicos, al no encontrarse específicamente incluidos en el Código Penal Argentino.
Meses más tarde, el 2 de diciembre de 1999, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, confirmó el auto del tribunal de instancia inferior que había rechazado la excepción opuesta.
Contra ese pronunciamiento interpuso el querellado recurso de casación que fue rechazado por la Sala interviniente. Planteado recurso de queja, fue rechazado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal el 12 de mayo del 2000.
Los fallos citados establecieron que tanto el artículo 153 con el art.155 del Código Penal, dejaron abierta la descripción típica a los "despachos de otra naturaleza" y a cualquier "otro papel privado"; pudiendo considerarse equiparado entonces el correo electrónico a la correspondencia tradicional.
Finalmente, la Sala VI de la Cámara Criminal y Correccional equiparó el e-mail con el correo epistolar tradicional. El tribunal estableció que: “El avance de la tecnología en este sentido, pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurídico que tutela el Capítulo III, Titulo V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia. Pero queda claro que el tan difundido e-mail de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplia la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema. Es más, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo pueden emitirse o archivarse”.
En consecuencia, para los camaristas, "nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión correo actualizado".

“Conducta atípica”
El abogado Esteban Gálvez denunció que entre mayo y diciembre de 2006 su cuenta de e-mail galvez_estebanj@yahoo.com.ar había sido hackeada, y la información allí contenida fue utilizada en un juicio civil por una cuestión familiar en su contra.
El denunciante invocó los artículos 153 del Código Penal (violación de correspondencia) y 157 (violación de secretos).
Pero la jueza correccional de la ciudad de Buenos Aires, Ana Elena Díaz Cano entendió que la legislación actual no prevé episodios de esta naturaleza, por lo que consideró que se trata de una "conducta atípica", por lo tanto no punible.
La magistrada sostuvo que "Se ve seriamente comprometida la intimidad del agraviado, (pero) la cuestión no permite encuadre legal en el marco pena".
"El meollo de la cuestión finca en que el legislador, aun cuando conocedor de la existencia de la problemática de la informática y de los perjuicios que conductas como la investigada podría ocasionar, optó por proteger de otro modo el bien jurídico puesto en crisis, soslayando ampliar el tipo penal correspondiente a la violación de secretos.
"Lo cierto es que hoy no existe algún imperativo legal que permita a él incluirlas, lo que equivale a una falta de tipicidad, por ausencia de alguno de los elementos normativos que reclaman las figuras penales analizadas", concluyó.

Dos interpretaciones del Código Penal.
En los casos mencionados vemos que la falta de una legislación aggiornada permitió visiones encontradas.
Por un lado en “Lanata” la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional consideró que “nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada”, siempre siguiendo el criterio de la Sala VI luego confirmado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal- puede encuadrarse la violación de e-mail dentro del artículo 153 del Código Penal que deja abierta la descripción típica al sostener: “será reprimido con prisión (...) el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza...”
Por su parte, la jueza Ana Elena Díaz Cano en el caso de Esteban Gálvez sostuvo que “el entrometerse en un correo electrónico ajeno y/o conocer indebidamente la información privada de otro, bien podría atentar contra la esfera de la intimidad de las personas, empero el estudio no puede quedar acotado sólo a ello para dar andamiaje a este proceso, ya que para que las conductas sean penalizadas en este ámbito deben además sortearse los filtros correspondientes a lo que en dogmática se conoce como la tipicidad”.
En la Constitución Nacional encontramos el establecimiento en forma explícita del principio de legalidad al instituir en el artículo 18 que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. Y el 19 garantiza que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 9º dispone que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable.” Un hecho sólo es punible si previamente existe una ley que así lo establezca: nullum crimen sine lege. Este principio impide que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era punible.
Reprimir la intromisión en la casilla de correo electrónica de una persona –sin la debida inclusión de esa conducta en el Código Penal- confronta con las garantías expresamente reconocido en nuestra Constitución Nacional, pese al argumento de que es muy similar a la correspondencia.
El Código Penal, como sistema cerrado de normas, regido por los principios de legalidad y de prohibición de analogía, no admite ningún tipo de extensión de sus preceptos orientados a completar los elementos no tipificados.
Para cubrir el bache jurídico se hacía necesario que el único órgano productor de la ley penal –el Congreso Nacional- legislara al respecto, puesto que tanto la doctrina como la jurisprudencia no pueden habilitar el poder de castigar.

Ley de Ciberdelitos (26.388)
La ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, entiende al correo electrónico como una especie, junto al telegrama, el télex, el telefax, el EDI –intercambio electrónico de datos- del género “mensaje de datos”, el cual se define como “la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares. (art. 2 inciso a), mientras que la jurisprudencia ha interpretado por correspondencia epistolar al conjunto de cartas y escritos que se cruzan entre dos o más personas”.
Por otra parte, el Libro Verde la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, los Medios de Comunicación y las Tecnología de la Información, aprobado en Bruselas el 3 de diciembre de 1997, así como otros documentos emitidos por la Unión Europea en los últimos año, consideran al correo electrónico como un servicio de transmisión y conducción de señales por las redes y se incentiva el uso de este medio de comunicación en las nuevas relaciones humanas, ya sea en forma privada o laboral.
La velocidad e inmediatez, su naturaleza multimediática (envío de cualquier tipo de archivos, imágenes y videos), la posibilidad de remitirlo a varios destinatarios simultáneamente y el bajo costo convirtieron al correo electrónico en una herramienta de uso masivo.
En EEUU existen dos leyes que protegen la comunicación electrónica: la Federal Wiretapping Act y la Electronic Communications Privacy Act, de 1996. Si bien estas leyes no hacen mención al mail, la jurisprudencia ha aceptado pacíficamente que el correo electrónico queda contenido dentro de la definición de comunicación electrónica.
En España, el artículo 197.1 del Código Penal equipara el mail con el correo epistolar y condena penalmente su violación
En Argentina, a las acciones contra los bienes y servicios prestados por medio de computadoras interconectadas, los legisladores optaron por unificarlas y tipificarlas con la modificación del Código Penal. A diferencia de algunos países, donde estas cuestiones son tratadas por normas específicas.
Entre los puntos de esta reforma del Código Penal que interesan al presente estudio encontramos la ampliación en la definición de documento. Así leemos en el artículo 77 que: "El término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento digital firmado digitalmente." Documento es, a partir de la reforma, aquello que contiene cualquier tipo de representación de actos o hechos. No sólo en soporte papel sino también el que se encuentre contenido en cualquier otro soporte.

Comunicaciones electrónicas
Con respecto al artículo 153 del Código Penal, se incorporó la comunicación electrónica y la expresión "indebidamente" en el tipo penal, para disipar dudas respecto a “requerir la finalidad dolosa del autor del delito y reafirmar la hermenéutica tendiente a considerar excluidos del delito a quienes en procura de mejorar el servicio que prestan a sus usuarios, activan mecanismos de protección, tales como antivirus, filtros o algoritmos de desvío de correo electrónico para evitar se conoce como spam o la recepción de correos no deseados por sus clientes”. (Carlos Reggiano- Delitos Informáticos – LL 2008)

De esta manera el art. 4º de la ley 26.388 expresa:
“Sustitúyese el artículo 153 del Código Penal, por el siguiente:Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica. Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.”


Y el art.5º incorpora
“como artículo 153 bis del Código Penal, el siguiente:Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.”
En el mismo sentido que los anteriores, la ley sustituye el art. 155 del Código Penal, por el siguiente:
Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros. Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.”

Además, al sustituir el art. 157 del CP queda establecido que
“Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos”.

Y al reemplazar el 157 bis se dispone que
” Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.

Respecto a delitos contra la integridad sexual, se sustituyó en el artículo 128 la expresión "imágenes pornográficas" por "toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales", y "escenas pornográficas" por "representaciones sexuales explícitas".

Otros aspectos que contempla la ley 26.388 son el fraude y sabotaje informático (arts.183 y 184 del Código Penal), la alteración de pruebas por medios electrónicos (art.255 CP) y la interrupción o entorpecimiento de de comunicaciones telegráficas, telefónicas o “de otra naturaleza” (art. 197)

Con su sanción el 4 de junio de 2008, y la promulgación, un mes después, la Ley 26.388 representa un importante e imprescindible avance. El Código Penal aparecía insuficiente para contemplar ciertas conductas a todas luces reprochables.
La oportuna reforma de estos artículos del Código Penal evita dejar librado a interpretaciones analógicas, situaciones tan delicadas como la vulneración correspondencia en soporte electrónico, la alteración de sitios web y acceso, manipulación y difusión arbitrarias de informaciones confiadas al resguardo bases de datos personales. Además debe destacarse una vez más la trascendencia que reviste la definición amplia del término documento: “toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”.
Lic. Sebastián Castelli
Lic. María Sol García Cejas
Cátedra II Derecho de la Comunicación
Facultad de Periodismo y Comunicación Social
UNLP

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