La Ultima tentación de Cristo. Fallo CIDH 5/2/01

Corte Interamericana de Derechos Humanos




Caso “La Última Tentación de Cristo”
(Olmedo Bustos y Otros vs. Chile)




Sentencia De 5 De Febrero De 2001






En el caso “La Última Tentación de Cristo” (caso Olmedo Bustos y otros),

la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte”, “la Corte Interamericana” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces:

Antônio A. Cançado Trindade, Presidente
Máximo Pacheco Gómez, Vicepresidente
Hernán Salgado Pesantes, Juez
Oliver Jackman, Juez
Alirio Abreu Burelli, Juez
Sergio García Ramírez, Juez y
Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez;

presentes, además,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario y
Renzo Pomi, Secretario adjunto


de conformidad con los artículos 29 y 55 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), dicta la siguiente Sentencia en el presente caso.


I
Introducción de la causa


1. El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) sometió ante la Corte una demanda contra la República de Chile (en adelante “el Estado” o “Chile”) que se originó en una denuncia (No. 11.803) recibida en la Secretaría de la Comisión el 3 de septiembre de 1997. En su demanda, la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y los artículos 32 y siguientes del Reglamento. La Comisión sometió este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Chile, de los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religión) de la Convención. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones a los artículos antes mencionados, declare que Chile incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma.

2. Según la demanda, dichas violaciones se habrían producido en perjuicio de la sociedad chilena y, en particular, de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, como resultado de “la censura judicial impuesta a la exhibición cinematográfica de la película ‘La Última Tentación de Cristo’ confirmada por la Excelentísima Corte Suprema de Chile […] con fecha 17 de junio de 1997.”

3. Además, la Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado que:

1. Autor[ice] la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo”.

2. Adec[úe] sus normas constitucionales y legales a los estándares sobre libertad de expresión consagrados en la Convención Americana, [con el] fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematográficas y su publicidad.

3. Asegur[e] que los órganos del poder público[,] sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan [efectivamente] los derechos y libertades de expresión, conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y […] se abstengan de imponer censura previa a las producciones cinematográficas.

4. Repar[e] a las víctimas en este caso por el daño sufrido.

5. Efect[úe] el pago de costas y reembols[e] los gastos incurridos por las víctimas para litigar este caso tanto en [el] ámbito interno como ante la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios razonables de sus representantes.





II
Competencia


4. Chile es Estado Parte en la Convención Americana desde el 21 de agosto de 1990 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte ese mismo día. Por lo tanto, la Corte es competente para conocer del presente caso.



III
Procedimiento ante la Comisión


5. El 3 de septiembre de 1997 la Comisión recibió en su Secretaría una denuncia interpuesta por la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. en representación de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes y “del resto de los habitantes de la República de Chile”. La Comisión comunicó la denuncia al Estado y le solicitó que presentara la información correspondiente en un plazo de 90 días.

6. El 8 de enero de 1998 el Estado presentó su respuesta a la Comisión, quien se la transmitió a los peticionarios, los que presentaron su réplica el 23 de febrero de 1998. El 16 de junio de 1998, después de otorgarle una prórroga, el Estado presentó a la Comisión un escrito respondiendo a la réplica presentada por los peticionarios.

7. El 27 de febrero de 1998 se celebró una audiencia en la sede de la Comisión, a la cual asistieron los representantes de los peticionarios pero no el Estado, a pesar de haber sido debidamente convocado.

8. Durante su 99o. Período Ordinario de Sesiones, la Comisión aprobó el Informe No. 31/98, mediante el cual declaró el caso admisible. Dicho Informe fue transmitido al Estado el 18 de mayo de 1998.

9. El 22 de junio de 1998 la Comisión se puso a disposición de las partes para llegar a una solución amistosa del caso, de acuerdo con el artículo 48.1.f de la Convención Americana. No obstante, no fue posible llegar a una solución de este tipo.

10. El 29 de septiembre de 1998, durante su 100o. Período Ordinario de Sesiones, la Comisión, de conformidad con el artículo 50 de la Convención, aprobó el Informe No. 69/98. En dicho Informe, la Comisión concluyó:

95. Que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 20 de enero de 1997 y su confirmación por la Corte Suprema de Chile de 17 de junio del mismo año, que dejaron sin efecto la resolución administrativa del Consejo Nacional de Calificación Cinematográfica que aprobó el 11 de noviembre de 1996 la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, cuando ya había entrado en vigor para Chile la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por ese Estado el 21 de agosto de 1990, son incompatibles con las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y violan lo dispuesto por los artículos 1(1) y 2 de la misma.

96. Respecto de las personas en cuyo nombre se promueve el presente caso, el Estado chileno ha dejado de cumplir con su obligación de reconocer y garantizar los derechos contenidos en los artículos 12 y 13 en conexión con los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Chile es Estado parte.

97. En los casos en los que una disposición constitucional resulta incompatible con la Convención, el Estado parte está obligado, de conformidad con el artículo 2, a adoptar las medidas legislativas (constitucionales y ordinarias) necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados por la Convención.

98. El Estado chileno no ha dado cumplimiento a las normas contenidas en el artículo 2 de la Convención Americana, por no haber adoptado, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en la Convención.

99. La Comisión valora positivamente las iniciativas del Gobierno democrático de Chile tendientes a que, por los órganos competentes, se adopten con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión.

Asimismo, la Comisión recomendó a Chile que:

1. Levante la censura que, en violación del artículo 13 de la Convención Americana, pesa con respecto a la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.

2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislación interna a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a fin de que el derecho a la libertad de expresión y todos los demás derechos y libertades contenidos en ella tengan plena validez y aplicación en la República de Chile.


11. El 15 de octubre de 1998 la Comisión transmitió el citado informe al Estado, al cual otorgó un plazo de dos meses para que cumpliera con sus recomendaciones. Transcurrido el plazo el Estado no presentó información sobre el cumplimiento de las recomendaciones ni las cumplió.



IV
Procedimiento ante la Corte


12. La demanda del presente caso fue introducida a la Corte el 15 de enero de 1999. La Comisión designó como sus Delegados a los señores Carlos Ayala Corao, Robert K. Goldman y Alvaro Tirado Mejía, como sus asesores a los señores Manuel Velasco Clark y Verónica Gómez, y como su asistente a la señora Viviana Krsticevic, Directora Ejecutiva del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Asimismo, la Comisión informó que los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López asumieron personalmente su representación y que las demás supuestas víctimas, a saber, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, serían representadas por la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a través de los señores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julián López Masle, Antonio Bascuñan Rodríguez y Macarena Sáez Torres.

13. El 27 de enero de 1999 la Secretaría, previo examen preliminar de la demanda realizado por su Presidente (en adelante “el Presidente”), la notificó al Estado, al cual informó sobre los plazos para contestarla, oponer excepciones preliminares y nombrar su representación.

14. Ese mismo día, la Secretaría solicitó a la Comisión que presentara la dirección de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G.; los poderes que acrediten que los señores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julián López Masle, Antonio Bascuñan Rodríguez y Macarena Sáez Torres López son representantes de los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes; y las direcciones de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López con el propósito de comunicarles, de acuerdo con el artículo 35.1.e del Reglamento, el texto de la demanda.

15. El 27 de enero de 1999 la Comisión presentó el anexo V a su demanda, el cual corresponde al libro denominado “La Última Tentación” de Nikos Kazantzakis. Al día siguiente, dicho anexo fue transmitido al Estado.

16. El 29 de enero de 1999 la Comisión presentó las direcciones de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. y de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López. El 2 de febrero de 1999 la Secretaría les notificó la demanda.

17. El 9 de febrero de 1999 la Comisión presentó los poderes otorgados por los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes a la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G.

18. El 26 de marzo de 1999 el Estado solicitó a la Corte que le concediera un plazo adicional de 30 días contados a partir del 27 de marzo del mismo año, para la presentación de las excepciones preliminares y el nombramiento de su Agente. El 27 de marzo de 1999 la Secretaría informó al Estado que el plazo para el nombramiento del Agente había vencido el 27 de febrero de 1999 y que el plazo para la presentación de excepciones preliminares vencía el mismo 27 de marzo de 1999. Finalmente, le informó que su solicitud sería puesta en consideración del Presidente a la mayor brevedad. El 5 de abril de 1999 la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, informó al Estado que la prórroga había sido concedida hasta el 12 de los mismos mes y año.

19. El 12 de abril de 1999 el Estado informó que estaba “preparando una propuesta que pretend[ía] poner término a la controversia y al litigio en cuestión” y solicitó “un nuevo plazo adicional de 30 días para los efectos señalados.” Ese mismo día la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, informó al Estado que la prórroga había sido concedida hasta el 24 de abril de 1999.

20. El 26 de abril de 1999 Chile presentó un escrito, mediante el cual manifestó su voluntad de “eliminar y/o modificar toda normativa que lesione o conculque la libertad en su concepto más elevado” y propuso algunas bases para un acuerdo de solución en el caso.

21. El 30 de abril de 1999 el señor Jorge Reyes Zapata presentó un escrito suscrito por él y por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo solicitando ser oídos por la Corte Interamericana en calidad de amici curiae. Asimismo, solicitaron ser oídos “en todas las instancias orales y escritas que el reglamento permita”. El 1 de junio de 1999, la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, le informó al señor Reyes Zapata que “la posibilidad de participación en el proceso ante [la] Corte está limitada, hasta la etapa de reparaciones, a las partes, en el caso respectivo, esto es, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Estado demandado” y que por lo tanto no era posible acceder a su solicitud de ser oídos en calidad de terceros coadyuvantes.

22. El 25 de mayo de 1999 la Comisión presentó sus observaciones al escrito del Estado de 26 de abril de 1999.

23. El 27 de mayo de 1999 el Estado designó al señor Edmundo Vargas Carreño, Embajador de Chile en Costa Rica, como su Agente, y señaló como lugar para recibir notificaciones la Embajada de Chile en Costa Rica.

24. El 2 de septiembre de 1999 el Estado presentó su contestación de la demanda.

25. El 12 de octubre de 1999 la Comisión presentó un escrito en el cual manifestó que la contestación de la demanda presentada por Chile era “manifiestamente extemporánea” y solicitó a la Corte que la rechazara y se abstuviera de considerarla en el examen del caso.

26. El 25 de octubre de 1999 la Comisión presentó la lista definitiva de los testigos y peritos ofrecidos en su demanda y solicitó a la Corte que sustituyera al perito Lucas Sierra Iribarren por el perito Juan Agustín Figueroa Yávar. El 26 de los mismos mes y año la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, otorgó al Estado un plazo hasta el 1 de noviembre de 1999 para que presentara sus observaciones sobre la sustitución solicitada por la Comisión.

27. El 26 de octubre de 1999 el Presidente emitió una Resolución mediante la cual convocó a la Comisión y al Estado a una audiencia pública que se celebraría en la sede del Tribunal a partir de las 10:00 horas del 18 de noviembre de 1999, y convocó a la misma a los testigos Ciro Colombara López, Matías Insunza Tagle y Alex Muñoz Wilson, presuntas víctimas en el caso, así como a los peritos Humberto Nogueira Alcalá, José Zalaquett Daher y Jorge Ovalle Quiroz, todos propuestos por la Comisión en su demanda. Además, en dicha Resolución se comunicó a las partes que, inmediatamente después de recibida dicha prueba, podrían presentar sus alegatos finales verbales sobre el fondo del caso.

28. El Estado no presentó observaciones a la sustitución del perito solicitada por la Comisión dentro del plazo otorgado. El 6 de noviembre de 1999 el Presidente emitió una Resolución convocando al señor Juan Agustín Figueroa Yávar para que compareciera ante la Corte a rendir dictamen pericial.

29. El 8 de noviembre de 1999 Chile presentó un escrito señalando que no tenía inconveniente alguno en la comparecencia del señor Juan Agustín Figueroa Yávar. Asimismo, solicitó al Tribunal que convocara a los señores José Luis Cea Egaña y Francisco Cumplido, propuestos en su contestación a la demanda, para que rindieran dictamen pericial en la audiencia pública sobre el fondo del caso.

30. El 9 de noviembre de 1999 la Corte emitió una Resolución mediante la cual resolvió rechazar el escrito de contestación de la demanda por haber sido presentado extemporáneamente por el Estado y convocar, con base en lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento, a los señores José Luis Cea Egaña y Francisco Cumplido para que comparecieran ante la Corte a rendir dictamen pericial.

31. El 15 de noviembre de 1999 el señor Hermes Navarro del Valle presentó un escrito a la Corte en calidad de amicus curiae.

32. El 11 de noviembre de 1999 la Comisión informó que los señores Alex Muñoz Wilson y Jorge Ovalle Quiroz, testigo y perito ofrecidos por la Comisión, respectivamente, no podían comparecer a la audiencia sobre el fondo convocada por el Tribunal.

33. El 18 de noviembre de 1999 la Corte recibió, en audiencia pública sobre el fondo, las declaraciones de los testigos y los dictámenes de los peritos propuestos por la Comisión Interamericana y de los peritos convocados por el mismo Tribunal con base en el artículo 44.1 del Reglamento. Asimismo, escuchó los alegatos finales verbales de la Comisión y del Estado.

Comparecieron ante la Corte:


Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Carlos Ayala Corao, Delegado;
Manuel Velasco Clark, asesor;
Verónica Gómez, asesora;
Juan Pablo Olmedo Bustos, asistente;
Javier Ovalle Andrade, asistente;
Viviana Krsticevic, asistente; y
Carmen Herrera, asistente.

Por el Estado de Chile:

Embajador Edmundo Vargas Carreño, Agente; y
Alejandro Salinas, asesor.

Como testigos propuestos por la Comisión Interamericana:

Ciro Colombara López; y
Matías Insunza Tagle.


Como peritos propuestos por la Comisión Interamericana:

José Zalaquett Daher;
Humberto Nogueira Alcalá; y
Juan Agustín Figueroa Yávar.

Como peritos convocados por la Corte Interamericana (Artículo 44.1 del Reglamento)[1]:

José Luis Cea Egaña; y
Francisco Cumplido.

34. El 18 de septiembre de 2000 el señor Sergio García Valdés presentó un escrito en calidad de amicus curiae.

35. El 6 de octubre de 2000 la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, comunicó a la Comisión y al Estado que se les concedía plazo hasta el 6 de noviembre del mismo año para la presentación de los alegatos finales escritos sobre el fondo del caso. El 23 de octubre la Comisión solicitó una prórroga de 20 días. El 24 de octubre la Secretaría informó a las partes que el Presidente les había concedido una prórroga hasta el 27 de noviembre de 2000.

36. El 27 de noviembre de 2000 la Comisión presentó sus alegatos finales escritos.

37. El 30 de noviembre de 2000 la Secretaría, siguiendo instrucciones del pleno de la Corte y de conformidad con el artículo 44 del Reglamento, solicitó a la Comisión que presentara, a más tardar el 13 de diciembre de 2000, los documentos de prueba que acrediten la solicitud de pago de costas y gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. El 12 de diciembre de 2000 la Comisión solicitó una prórroga de un mes para la presentación de dicha información. El 13 de los mismos mes y año la Secretaría informó a la Comisión que el Presidente le había concedido plazo improrrogable hasta el 8 de enero de 2001.

38. El 8 de enero de 2001 la Comisión presentó los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. Al día siguiente, la Secretaría acusó recibo y, siguiendo instrucciones del Presidente, otorgó plazo al Estado hasta el 24 de enero de 2001 para la presentación de sus observaciones.

39. El 22 de enero de 2001 el Estado presentó una nota en la cual informó sobre el trámite en que se encuentra el proyecto de reforma constitucional tendiente a eliminar la censura cinematográfica en Chile. Ese mismo día la Secretaría transmitió dicho escrito a la Comisión.

40. El 25 de enero de 2001 el Embajador Guillermo Yunge Bustamante presentó copia de la nota emitida por el señor Heraldo Muñoz Valenzuela, Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, subrogante, mediante la cual informa que se designó como Agente al señor Alejandro Salinas Rivera, Director de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y como Agente Alterno al Embajador de Costa Rica en Chile, señor Guillermo Yunge Bustamante.

41. El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones al escrito de la Comisión de 8 de los mismos mes y año, en relación con la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de la demanda. Aunque el escrito del Estado fue presentado con siete días de extemporaneidad, la Corte lo admitió, en aplicación del criterio de razonabilidad y por considerar que dicha dilación no menoscaba el equilibrio que debe guardar el Tribunal entre la protección de los derechos humanos y la seguridad jurídica y equidad procesal. Así se lo comunicó la Secretaría al Estado el 3 de febrero de 2001.



V
La Prueba


*
* *


Prueba Documental


42. Con el escrito de demanda, la Comisión presentó copia de 5 documentos contenidos en el mismo número de anexos (supra párrs. 1 y 12).[1]

43. El Estado no aportó prueba alguna, ya que su escrito de contestación de la demanda fue rechazado por la Corte por considerarlo extemporáneo (supra párrs. 24 y 30).


44. Junto al escrito relativo a los gastos solicitado por la Corte, la Comisión remitió cinco anexos contenidos en el mismo número de documentos (supra párr. 38).[1]




*
* *



Prueba Testimonial y Pericial

45. La Corte recibió, en audiencia pública celebrada el 18 de noviembre de 1999, las declaraciones de dos testigos y los dictámenes de tres peritos propuestos por la Comisión Interamericana, así como los dictámenes de dos peritos convocados por el Tribunal en uso de las facultades señaladas en el artículo 44.1 del Reglamento. Dichas declaraciones son sintetizadas a continuación, en el orden en que fueron producidas:


a. Testimonio de Ciro Colombara López, presunta víctima en el caso.

Cuando se impuso la censura a la película “La Última Tentación de Cristo” tenía 28 años, era y es abogado, se dedicaba al ejercicio libre de la profesión, y desempeñaba una función académica en la Universidad Católica de Chile. No ha visto la película “La Última Tentación de Cristo”. Profesional y académicamente tiene gran interés en el tema del derecho penal, de la libertad de expresión y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Publicó un libro en Chile sobre las sanciones penales en materia de libertad de expresión.

Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibición de la película mediante un recurso de protección interpuesto por siete abogados invocando la representación de la Iglesia Católica y de Jesucristo, decidió intervenir por varias razones: le parecía “tremendamente grave” que alguien se arrogara la representación de la Iglesia Católica y de Jesucristo pretendiendo que se prohibiese la exhibición de una película; se iba a juzgar o resolver algo determinante para la libertad de expresión en Chile, ya que se iba a sentar un precedente en la materia; estimaba importante que los tribunales chilenos, al resolver el caso, tuviesen especial conocimiento de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicables al caso; y le parecía especialmente grave que se coartase la libertad de expresión en materia artística.


La sentencia que prohibió la exhibición de la película le causó perjuicios directos e indirectos. Si bien no es un hecho imputable al Estado, como consecuencia de su intervención profesional en el caso terminó su carrera académica en la Universidad Católica, ya que se señaló que dicha participación era incompatible con el desempeño de las funciones académicas. Le parece sumamente grave el hecho de que los tribunales chilenos no hicieron referencia a la Convención Americana o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El hecho de que se haya prohibido la película le causó un grave daño, debido a sus actividades académicas y por sus intereses profesionales en materia de libertad de expresión, ya que actualmente da clases sobre libertad de expresión en la Escuela de Periodismo de la Universidad de Chile y tiene contactos con académicos de otros países. Se le causó un perjuicio como ciudadano al impedírsele acceder a una película de carácter artístico y con un contenido aparentemente religioso. En consecuencia, se le privó la posibilidad de tener elementos de juicio, de formarse una opinión, de acceder a información que para él era relevante. Finalmente, como no es católico, considera que se atentó contra su derecho de conciencia, ya que un grupo de personas de una religión determinada pretendió imponer una visión propia sobre lo que pueden ver los demás ciudadanos.


b. Testimonio de Matías Insunza Tagle, presunta víctima en el caso.

Cuando se impuso la censura a la película “La Última Tentación de Cristo” cursaba cuarto año de derecho en la Universidad de Chile y tenía un cargo de representación estudiantil. No ha visto la película “La Última Tentación de Cristo” debido a la sentencia de la Corte Suprema de Chile.

Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibición de la película mediante un recurso de protección, hubo dos motivos que lo llevaron a intervenir en dicho proceso. Un motivo fue personal, que era el hecho de que un grupo de abogados pretendía, mediante la interposición de un recurso de protección, impedir el acceso a información. Otro motivo fue el hecho de haber tenido un cargo estudiantil, ya que la Universidad a la cual asistía era pública y tolerante, abierta a distintas ideas y expresiones, lo cual lo incentivó a ser parte en el recurso de protección para impedir que se censurara la exhibición de la película.

La sentencia que prohibió la exhibición de la película le causó un perjuicio moral y un daño en cuanto a su desarrollo intelectual, porque a través de la censura impuesta se le impidió tener acceso a información fundamental para poder formarse una opinión fundada en argumentos sólidos y no en prejuicios. Por su formación y por ser estudiante de derecho necesita tener una opinión fundada en argumentos jurídicos y en “argumentos de ciudadano”. Se restringió su capacidad de desarrollo intelectual para participar en el debate público que se generó.

Se afectó su libertad de conciencia mediante la imposibilidad de acceder a información, así como de pensar de determinada manera y de crearse, mantener o modificar sus propias ideas y convicciones acerca de un tema. Se le privó la posibilidad de crecer intelectualmente, de desarrollarse.



c. Peritaje de José Zalaquett Daher, abogado especialista en derechos humanos.

La protección de la libertad de expresión en Chile a la luz del derecho internacional tiene dos etapas. La primera es la anterior a la ratificación de la Convención Americana por el Estado chileno, durante la cual existían en la legislación graves deficiencias respecto de los estándares internacionales. La segunda etapa se da a partir del momento en que se ratifica la Convención Americana, ya que es cuando se incorporan al derecho interno los estándares establecidos en dicho tratado.

El derecho a la libertad de expresión puede estar sujeto a restricciones, las cuales deben respetar ciertos límites.

El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile dice que la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y el artículo 60 de la misma dice que sólo son materia de ley aquellos asuntos que la Constitución expresamente le encarga. Si se considera que las normas de la Convención y los derechos en ella regulados tienen rango constitucional, este tratado habría modificado el artículo 19 número 12 de la Constitución chilena, en el sentido que el sistema de censura sólo podía referirse a la calificación de espectáculos públicos para el efecto de la protección de menores y adolescentes. Si se creyera que la Convención y los derechos en ella regulados sólo tienen fuerza de ley, aún así a esa ley -la Convención- es a la que la Constitución remite a la hora de establecer el sistema de censura. Además, es una ley posterior al Decreto Ley número 679 de 1974, el cual establece la obligación del Consejo de Censura Cinematográfica “de rechazar películas por [numerosas] causales”.

En cuanto al papel de los tribunales chilenos respecto de la libertad de expresión, han existido fallos en relación con la censura cinematográfica. Los argumentos de la Corte Suprema para establecer censura tienen que ver con una posible colisión de derechos, ya que al distinguir entre la aparente y posible colisión entre el derecho a la privacidad o a la honra y el derecho a la libertad de expresión, en caso de duda tiende a favorecer la restricción y no la libertad. Además, la protección del honor vía cautelar, aunque se trate de una medida permanente, se considera que no constituye una medida de censura. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997 estableció que la protección cautelar no es censura, aún cuando se extienda indefinidamente.

Opina, respecto de los fundamentos de la decisión de la Corte Suprema de Chile en el presente caso, que ésta utilizó indebidamente remedios legales y normas de derecho sustantivo para propósitos para los cuales no están establecidos. Al establecer que el honor de la persona de Jesucristo ha sido vulnerado por una determinada interpretación artística o filosófica y que ésto afecta la dignidad y la libertad de autodeterminarse de acuerdo con las creencias y valores de la persona, está incurriendo en confusiones que suponen que no está reglando adecuadamente el posible conflicto de derechos. Aunque a muchos les resulte chocante la película y a otros ilustrativa y edificante, no cabe calificarla como blasfemia. Considera que la Corte Suprema decidió reprimir por blasfemas, o al menos por heréticas, las expresiones utilizadas en la película, ya que en la opinión de dicha Corte eran chocantes. Sin embargo, no pudiendo reprimir dichas expresiones la Corte Suprema encontró una forma indirecta de hacerlo, la cual violenta el sentido racional de conflicto de derecho y de razonamiento judicial. La blasfemia, la cual se distingue de la herejía, supone un vejamen o ridiculización de figuras o creencias religiosas sin que haya un propósito de reflexión artística, de contribución a un debate.

En cuanto a la libertad de conciencia, en este caso se está hablando de la libertad de creencia, de conciencia y de religión en dos sentidos: uno que coincide con la libertad de expresión, y otro que supone la libertad de buscar y recibir información. Como existe la libertad de formarse una opinión o creencia religiosa y de cambiarla, es instrumental a ella el poder recibir y buscar información, de lo contrario la persona no tendría acceso a todas las corrientes de información, y por lo tanto no podría valerse de ellas para mantener una creencia, para cambiarla, combatirla o disputarla con otros. En ese sentido restringido cree que se puede afirmar que el fallo de la Corte Suprema viola el artículo 12 de la Convención.

Respecto de la reforma de la legislación constitucional, es evidente la buena fe del Estado de Chile. También es evidente que la justicia chilena hace caso omiso del derecho internacional, debido a varios factores: por el derecho nacional y su supuesta supremacía, y por el recargo de trabajo y la consiguiente dificultad para estudiar un nuevo derecho. Si se reforman las leyes o se expide una ley en cada ocasión que la Corte Suprema ignore que hubo una derogación tácita, ésto puede ser contraproducente para el ordenamiento interno, ya que se creería que las normas de pleno derecho autoaplicables (self executing) no tienen vigor en ese ámbito. La reforma más importante sería aquella que recordara imperativamente al Poder Judicial que existe la incorporación de pleno derecho. Si esta reforma se hiciera conjuntamente con la reforma al artículo 19 número 12 de la Constitución Política, ambas tendrían mejor efecto.

Respecto del carácter autoaplicable (self executing character) de las normas internacionales en el derecho interno, aquellas normas que establecen un mandato de tipificación y las de carácter programático no son autoaplicables (self executing); sin embargo, las que establecen un derecho subjetivo, afirmando un derecho y limitando sus restricciones, son autoaplicables (self executing). Señaló que un ejemplo de la práctica de los tribunales chilenos de aplicabilidad directa (self execution) de normas de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile es el caso de la norma que prohibe la prisión por deudas.

Cualquiera de los poderes del Estado puede comprometer su responsabilidad internacional. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos consagrados en la Convención está cumplida por Chile al incorporar este tratado de pleno derecho a su derecho interno. Sin embargo, debido a la falta de una interpretación adecuada de este tratado por parte del Poder Judicial, puede entenderse que hay una obligación adicional del Poder Legislativo de garantizar dicha interpretación. Esta se cumplirá mediante legislación interna que señale que el derecho internacional se debe entender incorporado al derecho interno. Esta obligación de garantizar, si se cumpliera, puede tener un efecto en la reparación pero no en la responsabilidad jurídica. En su opinión, la reforma del artículo 19 número 12 de la Constitución Política chilena no es eficaz porque no va a producir el efecto de impedir que el Poder Judicial, vía cautelar permanente, imponga la censura cinematográfica, de libros u otra manifestación artística. Además, la reforma propuesta “incluye un elemento distorsionador de los criterios internacionales”, como es el agravante que se incorpora en el Código Penal relativo a la comisión de un delito cuando éste se ejecuta “en desprecio o con ofensa de la autoridad pública.”

El Consejo de Censura Cinematográfica ha prohibido numerosas películas. En algunos casos ha revisado las calificaciones y permitido la exhibición de las películas que había censurado.

Basarse en el derecho a la honra para prohibir la exhibición de la película es “una utilización indirecta e indebida de instituciones en el medio jurídico pensado para otras situaciones, a fin de ajustarse a los sentimientos de la Corte”. Al afirmar la sentencia que la honra se identifica con la capacidad de autodeterminarse, de acuerdo con los valores y creencias de la persona, está confundiendo al menos la honra con la libertad de creer que es la religión.


d. Peritaje de Humberto Nogueira Alcalá, abogado especialista en derecho constitucional.

La Constitución Política chilena no establece norma alguna sobre la jerarquía del derecho internacional convencional y del derecho internacional consuetudinario en relación con el derecho interno y solamente establece el sistema de incorporación y aplicabilidad del derecho internacional convencional al derecho interno. Los artículos 32 número 17 y 50 número 1 de la Constitución Política señalan que el Presidente de la República negocia y firma los tratados, el Congreso los aprueba o rechaza sin poder introducirle modificaciones y, posteriormente, el Presidente de la República los ratifica. El ordenamiento jurídico chileno, aplicado de buena fe y de acuerdo con los criterios hermenéuticos que corresponden, reconoció la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno cuando ratificó la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, lo cual ocurrió antes de que la Constitución Política entrara en vigencia. En consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el derecho interno y el derecho internacional, Chile está obligado a hacer prevalecer la norma de derecho internacional.

En cuanto a la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico chileno como limitación de la soberanía, el texto de la Constitución Política de 1980, en su artículo 5 inciso 1, establecía la residencia de la soberanía en la Nación y el ejercicio de ésta por el pueblo y por las autoridades constituidas de acuerdo con el sistema constitucional. El inciso 2 de dicho artículo establecía como límite de la soberanía los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En el proceso de transición del régimen autoritario al democrático se efectuaron 54 reformas constitucionales, y una de ellas fue al inciso 2 del artículo 5, al agregar la frase que dice “que los órganos del Estado deben respetar y promover los derechos contenidos en la Constitución Política, como asimismo por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes”. Con esta frase se consolida la perspectiva de que los derechos esenciales de la persona humana constituyen, dentro del sistema jurídico chileno, un sistema de doble fuente: una de carácter interno -la Constitución Política- y otra de carácter internacional que incorpora al ordenamiento jurídico chileno, al menos, los derechos contenidos en los tratados que el Estado libre, voluntaria y espontáneamente ha ratificado. Esto implica que el bloque de constitucionalidad está integrado por los derechos contenidos en los tratados y por los derechos consagrados en la propia Constitución Política.

Las Cortes superiores chilenas, en materia de prisión preventiva, han aceptado la inexistencia de la prisión por deudas, de acuerdo con la Convención Americana. También han señalado que no puede haber interrogatorio bajo tortura, invocando las disposiciones de la Convención. Sin embargo esto es excepcional, ya que hay materias en que los tribunales chilenos y la Corte Suprema ignoran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y cuando están en juego dos derechos como el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra, hacen primar el derecho al honor. Hay una política sistemática en tal sentido.

La fuente del derecho a la libertad de expresión es el artículo 19 número 12 de la Constitución Política chilena, el cual debe ser complementado por el artículo 13 de la Convención, lo que implica que en Chile esta libertad comprenda la libertad de expresión y la de información. Asimismo, la libertad de expresión prohibe todo tipo de censura y solamente permite las restricciones ulteriores, salvo en el caso de los espectáculos públicos con respecto a los cuales se establece una excepción para proteger la moral de la infancia y del adolescente. Una segunda excepción podría ser en casos de estados de emergencia, ya que bajo el artículo 27 de la Convención se permite suspender temporalmente el ejercicio de la libertad de expresión.

El inciso final del artículo 19 número 12 de la Constitución Política establece un sistema de censura cinematográfica, la cual se tradujo en una normativa de rango legal que establece un Consejo de Calificación Cinematográfica, el cual puede rechazar la exhibición de obras cinematográficas para adultos. Además, hay normas de la Ley de Seguridad Interior del Estado, del Código Penal y del Código de Justicia Militar que también permiten “requisar” preventivamente la edición completa de distintos tipos de obras e impedir su circulación y difusión. No es sólo un problema normativo, es fundamental el criterio jurisprudencial que tienen los tribunales superiores chilenos al hacer preponderar el derecho al honor frente a la libertad de expresión, vulnerando clara y evidentemente el párrafo segundo del artículo 13 de la Convención.

El principio que dice que debe regir la norma que más favorece el ejercicio de los derechos debería aplicarse inclusive en materia de libertad de expresión. La Corte Suprema de Justicia y la Corte de Apelaciones de Santiago no necesitan que se modifique el artículo 19 número 12 de la Constitución Política para hacer primar el artículo 13 párrafo segundo de la Convención Americana sobre las disposiciones de derecho interno, sino que deberían aplicar directamente el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es “el principio hermenéutico de aquella norma que mejor favorece el ejercicio del derecho y además el criterio de delimitación del derecho”.


e. Peritaje de Juan Agustín Figueroa Yávar, abogado especialista en derecho procesal.

De acuerdo con la Convención Americana, la sentencia que dicte la Corte Interamericana tiene efecto vinculante. Con base en el artículo 62 de la Convención, incisos 1 y 2, los Estados parte pueden reconocer incondicionalmente la jurisdicción del Tribunal o bien pueden establecer reservas. Por su parte, Chile depositó el documento de ratificación el 21 de agosto de 1990 y señaló que reconocía como obligatoria, de pleno derecho, la competencia de la Corte Interamericana respecto de los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de dicho tratado. La expresión “de pleno derecho” significa que el compromiso con la decisión respectiva no está condicionada a circunstancia alguna para su cumplimiento.

La Corte Suprema de Chile ha declarado la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Respecto de la jerarquía del derecho internacional, un paso fundamental ocurrió en 1989 con la modificación constitucional del inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política que estableció, en cuanto a los derechos esenciales, que ellos no tan solo están señalados o reconocidos por la Constitución misma, sino también por los tratados internacionales de derechos humanos.

No hay disposición alguna en la legislación interna que pueda tener preeminencia y que de alguna manera obste el efectivo y real cumplimiento de lo que resuelva la Corte Interamericana. Los tratados internacionales se entienden incorporados al ordenamiento jurídico y la mayoría de la doctrina considera que se incorporan por lo menos al mismo nivel que el del ordenamiento constitucional. Es decir, los tratados pueden ampliar el ámbito del ordenamiento constitucional y, aún más, debe entenderse la preeminencia de la norma internacional sobre la interna.

La jurisprudencia chilena, en materia propiamente legal, ha reconocido la preeminencia de la Convención sobre las normas domésticas. Por ejemplo, en materia de giro doloso de cheques “ha entendido que las normas domésticas que limitaban la libertad provisional al depósito previo del monto del respectivo documento, se entienden derogadas por las normas [del Pacto] de San José”; asimismo otorgó la libertad provisional a personas que pretendían ser extraditadas, invocando la norma constitucional chilena y la Convención. Este no ha sido el criterio respecto de la censura previa, ya que al aplicar la norma constitucional que permite la censura a la exhibición de películas se vulnera la Convención.

Chile ha dicho que cumple mediante la presentación de un proyecto de reforma constitucional, la cual es innecesaria porque en la medida en que las normas internacionales se incorporan al rango constitucional producen la derogación tácita de normas como la que permite la censura previa, y contraproducente porque al enviar el proyecto de reforma está declarando implícitamente que para recepcionar las normas internacionales se requiere un trámite previo interno. El proyecto es también tardío porque el compromiso internacional del Estado nació en 1990 con la ratificación de la Convención, mientras que la reforma constitucional se planteó en 1997, y reactivo porque se envió cuando ya había sido dictada la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Los chilenos tienen derecho a ver la película a partir de la ratificación del Pacto de San José. Si la reforma constitucional es una ley aclaratoria o interpretativa contribuirá a dar certeza jurídica.


f. Peritaje de José Luis Cea Egaña, abogado especialista en libertad de expresión.

Conoce el proyecto de reforma constitucional presentado a la Cámara de Diputados por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 16 de abril de 1997, el cual ya fue aprobado por dicha Cámara. Este proyecto establece dos modificaciones al artículo 19, incisos primero y final, de la carta fundamental. En el inciso primero la reforma establece la libertad de emitir opiniones y de informar sin censura previa, lo que se extiende a las expresiones de carácter cultural y artístico. En el inciso final el proyecto reemplaza la censura previa por un sistema de calificación en el que el destinatario de las exhibiciones cinematográficas elige si desea presenciar este tipo de espectáculos, conforme al principio de autorregulación y de libertad. Esta reforma constitucional puede ser acompañada de reformas a la legislación complementaria.

Una vez aprobada la reforma constitucional, los chilenos y todos los habitantes del país estarán constitucional y jurídicamente en situación de concurrir libremente a la exhibición de la película objeto de censura. En virtud del principio de la supremacía de la Constitución Política, al aprobar la reforma constitucional dichas normas adquieren una imperatividad inmediata y directa, y las disposiciones actualmente vigentes así como las resoluciones judiciales contrarias a la reforma quedan sin efecto.

En cuanto a la libertad de conciencia y de religión, considera que se debe atender el artículo 12 de la Convención, el cual abarca la libertad para profesar una religión, de manifestar el culto a la religión, de no ser perseguido por la religión que se tiene y de cambiar la religión. La libertad de conciencia está muy relacionada con la libertad de expresión. En el presente caso no se tipifica o configura ninguna de estas conductas, por lo que no se violó el artículo arriba mencionado.

La propuesta de solución amistosa hecha por el Estado se basó en tres ideas fundamentales: facilitar la exhibición de la película, la creación de un fondo destinado a la promoción de la libertad de expresión en Iberoamérica y la invitación al Relator Especial sobre Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Esta última idea ya fue cumplida; los puntos faltantes se deben a que al ser Chile un Estado democrático de derecho regido por el principio de separación de funciones no se puede atropellar la competencia de cada poder. No puede el Estado facilitar la exhibición de la película sin que se reforme previamente la Constitución Política. Hay un contexto constitucional y democrático dentro del cual deben desenvolverse las autoridades estatales. De lo contrario, el Presidente de la República podría ser inmediatamente acusado de cometer el delito de desacato y podría ser políticamente acusado ante la Cámara de Diputados por atropellar el ordenamiento jurídico chileno.

Censura previa es todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión en su genérica o amplia cobertura o sentido. Sin embargo, no todo impedimento al ejercicio a la libertad de expresión se puede calificar de censura. Todo impedimento ilegítimo a la libertad de expresión es contrario al Estado de derecho, a la democracia y a los derechos humanos. Cuando el poder judicial prohibe preventivamente la circulación de un libro o la exhibición de una película porque dañan la honra de determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinión que daña la honra de una persona no constituye un ejercicio ilegítimo de la libertad de expresión. El ejercicio de la “comisión cautelar” no constituye un impedimento legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que puedan herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos ignoran los últimos avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El artículo 5 inciso segundo de la Constitución se reformó por voluntad del poder constituyente en un plebiscito en 1989, en el sentido de que los derechos fundamentales reconocidos en la Convención y en los demás tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en dicho país y las garantías y recursos procesales destinados a infundirle eficacia a la protección de esos derechos, constituyen disposiciones de derecho y garantías de jerarquía constitucional. Ahora, el Preámbulo de la Convención dice que la protección internacional debe entenderse en términos coadyuvantes o complementarios; esos son los mismos términos utilizados en el ordenamiento constitucional y jurídico chileno. En consecuencia, existe la subsidiariedad, en virtud de la cual una vez agotada la jurisdicción interna se puede recurrir a la Corte Interamericana.

En una sociedad pluralista como la chilena los tribunales son independientes y hay sectores de la profesión legal o de la magistratura que tienen una visión del ordenamiento jurídico que los lleva a sostener que invocando otras garantías constitucionales como las del artículo 19 inciso 4 de la Constitución Política, atinente a la honra y a la intimidad, pueden llevarse a cabo prohibiciones. La magistratura chilena es extremadamente legalista.

Chile no ha violado los artículos 12, 13, 1.1 y 2 de la Convención ya que el hecho de que la magistratura haya dictado sentencias contrarias a dichos artículos no basta para sostener que el Estado violó la Convención. La Convención debe ser interpretada y aplicada de acuerdo con su artículo 30, ya que no basta un hecho que teórica o doctrinariamente pueda tipificar o configurar la infracción de una regla o precepto sino que es indispensable atender al contexto, que es el del marco de un orden democrático pluralista con separación de poderes, y el objetivo de la disposición.

El principio del derecho internacional de acuerdo con el cual el Estado es responsable por los actos de los órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial es un principio no convencional que está recogido y debe ser acatado en virtud del jus cogens. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce que un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno para dejar sin efecto el cumplimiento de los tratados internacionales. En el presente caso Chile no está alegando su derecho interno para dejar de cumplir las disposiciones de la Convención Americana. Los textos positivos incluyen las normas internacionales, pero lamentablemente hay sectores de la profesión y la magistratura chilena que no han recepcionado esa situación.


g. Peritaje de Francisco Cumplido, abogado especialista en derecho constitucional y derecho político.

Ha asesorado al Gobierno de Chile y al Congreso Nacional en las reformas constitucionales desde 1963 hasta 1973 y desde 1990 hasta la fecha. En el procedimiento de reforma constitucional participan, como poder constituyente derivado, el Presidente de la República, la Cámara de Diputados y el Senado y se rige por las normas ordinarias de la tramitación de las reformas del Poder Legislativo.

La Constitución Política de 1980 reformada en 1989 simplificó el procedimiento de reforma constitucional, pero éste en todo caso requiere, para determinadas materias, mayorías de la Cámara de Diputados y del Senado. Por regla general se requieren tres quintos de los Diputados y Senadores en ejercicio para adoptar una reforma constitucional, pero existen casos en que se requieren dos tercios. Si no hay acuerdo entre las cámaras va a un tercer trámite y si el desacuerdo persiste, el trámite puede pasar a una comisión mixta. Algunas reformas han demorado dos años, otras siete años. Hay casos que tienen una larga tramitación. En la gran mayoría de reformas constitucionales han sido necesarias la negociación y el acuerdo, por la integración de las mayorías políticas.

El proyecto de reforma constitucional mediante el cual se suprime la censura cinematográfica fue enviado al Congreso Nacional por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 15 de abril de 1997 y ya fue aprobado el primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados. Este plazo de menos de 3 años es plenamente normal. Es muy probable que el Senado le introduzca modificaciones al proyecto con el fin de adecuarlo a lo dispuesto en la Convención Americana respecto de la protección de los menores y con el fin de concordar la Constitución Política con los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile.

Hasta 1980 había el precedente de no declarar de urgencia los proyectos. A partir de 1980, por el número de proyectos de reformas constitucionales y legales que exigían la transición y la consolidación del proceso democrático, el Gobierno tuvo que utilizar las declaraciones de urgencia. La urgencia es de tres tipos: “simple urgencia” que implica que en 30 días cada rama debe despachar el proyecto; “suma urgencia” cuyo plazo es de 10 días, y “discusión inmediata” que se debe despachar en tres días en cada rama. El Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle declaró la urgencia del proyecto de reforma constitucional del artículo 19 número 12 en discusión inmediata, de manera que debe ser despachado por el Senado en tres días. Esta urgencia se declaró a partir del momento en que existe la posibilidad cierta de que se logre la aprobación de la reforma constitucional. Ahora, si el Senado introduce modificaciones vuelve a la Cámara de Diputados con la urgencia de discusión inmediata y esta Cámara tendrá que pronunciarse en tercer trámite en tres días. Si hay desacuerdo no hay reforma constitucional y si hay acuerdo hay reforma constitucional y va al Presidente de la República para que éste la sancione o la vete, y si hay veto la Cámara y el Senado pueden insistir en sus planteamientos, caso en el cual el Presidente puede convocar a la ciudadanía a plebiscito. Además, habrá que enviar proyectos de ley necesarios para hacer aplicable esta reforma en lo referente al decreto-ley sobre censura cinematográfica y a la ley sobre televisión.

Se evidenció la necesidad de una reforma constitucional cuando la Corte de Apelaciones acogió un recurso de protección prohibiendo la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”. Se quiso, entonces, resolver el problema de la interpretación de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema y, por otro lado, poder cumplir con la Convención Americana, y con la Convención de los Derechos del Niño respecto de la protección de menores. Debido a que los Gobiernos del Presidente Patricio Aylwin y el del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle no compartían los fundamentos de las resoluciones de los tribunales chilenos, se encontraban en la necesidad de resolver esa situación dentro del margen de la Constitución Política, y el único camino era mediante el envío de un proyecto de reforma constitucional, ya que una vez aprobado daría certeza jurídica y sería exigible a todos los órganos del Estado.

Una vez aprobada la reforma constitucional, incuestionablemente los chilenos mayores de edad van a poder ver la película “La Última Tentación de Cristo”.

El recurso de protección produce cosa juzgada relativa, por lo que una vía que pudo haber existido es que se hubiese demandado internamente al Estado y recurrir a una “inaplicabilidad por inconstitucionalidad” si se estimaba que el decreto-ley de censura cinematográfica era inconstitucional por contravenir el artículo 19 número 12 de la Constitución Política o la Convención Americana.

El problema suscitado con la Corte Suprema se debe a un problema interpretativo, en la medida en que ha aplicado preferentemente el derecho al honor frente a la libertad de opinión, siguiendo algunas tendencias de tribunales extranjeros y la doctrina que distingue entre derechos humanos que corresponden a la dignidad de la persona como el derecho a la vida, al honor, a la intimidad, respecto de derechos humanos de medio como la libertad de opinión y de información.

En la reforma constitucional de 1989 se optó por no presentar modificaciones a todos los artículos de la Constitución Política de 1980 que implicaren dar una mayor extensión a los derechos humanos en ella consagrados y lo que se hizo fue establecer una norma vinculante para todos los órganos del Estado (artículo 5 inciso segundo) que exigiera la garantía y protección de todos los derechos humanos garantizados en la propia Constitución Política y en los tratados de derechos esenciales de la persona humana ratificados y vigentes en Chile. Salvo la adecuación en lo referente a los espectáculos artísticos que va más allá de la Convención Americana, se acogió el planteamiento de que debían entenderse incorporados a la Constitución los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales aprobados por Chile y vigentes. Se dejó vigente la censura cinematográfica y se suprimió la posibilidad de fijar normas respecto de la expresión pública de otras actividades artísticas. Si había una contradicción entre un derecho establecido en la Constitución y un derecho establecido en un tratado internacional, se planteó que en ese caso correspondería a los tribunales resolver. En ese momento se pensó que los tribunales aplicarían los principios generalmente aceptados de derecho internacional. No está de acuerdo con la interpretación de la Corte Suprema, pero legítimamente ésta tenía el derecho de hacer la interpretación.

La modificación de la Constitución Política, en cuanto a los derechos esenciales incluidos en el artículo 19 número 12, se produciría automáticamente en virtud del artículo 5 inciso segundo de la misma, salvo que hubiera una ley o modificación constitucional que necesariamente resulte indispensable para dar cumplimiento al tratado. Esta posición no es uniformemente aceptada.

La vía administrativa se agota con la intervención de todos los órganos del Estado y no sólo con la sentencia de la Corte Suprema. No se agotó la vía interna en la medida en que el Presidente de la República envió un proyecto de reforma constitucional para hacer cumplir la interpretación correspondiente a la idea que el Legislativo y el Ejecutivo tienen sobre la materia y, aunque la reforma no es un recurso judicial, es un recurso dentro del Estado. Esto basado en el principio de subsidiariedad, en aplicación del cual si el Presidente de la República ha hecho uso del recurso de reforma constitucional no procede aún la justicia internacional.

El Estado debe cumplir la sentencia que dicte la Corte Interamericana de conformidad con la Constitución y las leyes. Si el Presidente de la República ordenare sin reforma constitucional que se exhibiera la película “La Última Tentación de Cristo” que ha sido prohibida, estaría infringiendo el artículo 73 de la Constitución Política, el cual prohibe al Presidente de la República y al Congreso Nacional avocarse causas pendientes, hacer revivir procesos fenecidos y pronunciarse sobre los fundamentos de las sentencias. Es decir, podría ser acusado por infringir la Constitución Política de Chile.



VI
Valoración de la Prueba


46. Para proceder a valorar la prueba aportada en el presente caso, primero se debe analizar si ésta fue presentada en el momento procesal oportuno. Al respecto, el artículo 43 del Reglamento señala que

[l]as pruebas promovidas por las partes sólo serán admitidas si son señaladas en la demanda y en su contestación[.] Excepcionalmente la Corte podrá admitir una prueba si alguna de las partes alegare fuerza mayor, un impedimento grave o hechos supervinientes en momento distinto a los antes señalados, siempre que se garantice a la parte contraria el derecho de defensa.

47. En este caso la Comisión aportó la prueba en la demanda, por lo que fue presentada oportunamente. En cuanto al Estado, éste no aportó prueba alguna, ya que su escrito de contestación de la demanda fue rechazado por la Corte por haber sido presentado extemporáneamente (supra párr. 24, 30 y 43).

48. Previo al examen de las pruebas que conforman el expediente del presente caso, la Corte debe precisar los criterios que utilizará para tal fin.

49. En primer lugar, se debe tomar en cuenta el contexto dentro del cual se enmarca el proceso ante un tribunal internacional de derechos humanos, el cual es más flexible y menos formal que el proceso en el derecho interno.

50. La Corte ha señalado que los criterios de apreciación de la prueba ante un tribunal internacional de derechos humanos tienen mayor amplitud, pues la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos de la persona permite al tribunal una mayor flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante él sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia.[1]

51. Meras formalidades no pueden sacrificar la justicia que se pretende obtener al acudir a un sistema procesal, sin que por ello se deje de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes.

52. Cabe destacar que, en este caso, el Estado no presentó ningún tipo de prueba de descargo en las oportunidades procesales señaladas en el artículo 43 del Reglamento. Durante la audiencia pública sobre el fondo del caso, Chile concentró su defensa en el argumento de que había presentado un proyecto de reforma al artículo 19 número 12 de la Constitución Política con el objeto de modificar, por sus órganos competentes, la norma del derecho interno que compromete sus obligaciones internacionales, y en el hecho de que todo lo pretendido por la Comisión en su demanda está comprendido en la aprobación de la reforma constitucional, salvo lo que respecta a las reparaciones.

53. Al respecto, la Corte considera, como ya lo ha hecho en otros casos, que cuando el Estado no contesta la demanda de manera específica, se presumen verdaderos los hechos sobre los cuales guardó silencio, siempre que de las pruebas presentadas se puedan inferir conclusiones consistentes sobre los mismos[1].

54. Seguidamente la Corte apreciará el valor de los documentos, testimonios y dictámenes periciales que integran el acervo probatorio del presente caso, según la regla de la sana crítica, la cual permitirá llegar a la convicción sobre la veracidad de los hechos alegados.

55. En cuanto a la prueba documental aportada por la Comisión (supra párr. 42), la Corte da valor a los documentos presentados, los cuales no fueron controvertidos ni objetados ni su autenticidad puesta en duda.

56. En relación con los testimonios rendidos en el presente caso, los cuales no fueron controvertidos ni objetados, la Corte los admite y les da pleno valor probatorio.

57. Respecto a los dictámenes periciales, la Corte los admite en cuanto tengan que ver con el conocimiento de los peritos sobre el derecho nacional o comparado y su aplicación a los hechos del presente caso.

58. La Constitución Política de Chile de 1980 es considerada útil para la resolución del presente caso, por lo cual es agregada al acervo probatorio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento.[1]

59. Los anexos presentados por la Comisión en su escrito de 8 de enero de 2001 (supra párr. 44), en relación con los gastos incurridos, son considerados útiles para la resolución del presente caso, por lo cual la Corte los incorpora al acervo probatorio con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento.



VII
Hechos Probados


60. Del examen de los documentos, de la declaración de los testigos y peritos, y de las manifestaciones del Estado y de la Comisión, en el curso del presente proceso, esta Corte considera probados los siguientes hechos:

a. El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile de 1980 establece un “sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica.”[1]

b. El Decreto Ley número 679 de 1 de octubre de 1974 faculta al Consejo de Calificación Cinematográfica para orientar la exhibición cinematográfica en Chile y efectuar la calificación de las películas. El Reglamento de dicha ley está contenido en el Decreto Supremo de Educación número 376 de 30 de abril de 1975. Dicho Consejo de Calificación Cinematográfica es parte del Ministerio de Educación.[1]

c. El 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificación Cinematográfica rechazó la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, ante una petición que le hiciera la “United International Pictures Ltda”. Dicha empresa apeló la resolución del Consejo, pero la resolución fue confirmada por un tribunal de apelación mediante sentencia de 14 de marzo de 1989.[1]

d. El 11 de noviembre de 1996 el Consejo de Calificación Cinematográfica revisó la prohibición de exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, ante una nueva petición de la “United International Pictures Ltda” y, en sesión número 244, autorizó su exhibición, por mayoría de votos, para espectadores mayores de 18 años.[1]

e. Ante un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección y dejó sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada en sesión número 244 el 11 de noviembre de 1996.[1]

f. Ante una apelación interpuesta por los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997, el 17 de junio del mismo año la Corte Suprema de Justicia de Chile confirmó la sentencia apelada.[1]

g. El 14 de abril de 1997 el entonces Presidente de la República, Excelentísimo señor Eduardo Frei Ruiz-Tagle, dirigió un mensaje a la Cámara de Diputados por el cual presentaba un proyecto de reforma constitucional al artículo 19 número 12 de dicha norma, que pretendía eliminar la censura cinematográfica y sustituirla por un sistema de calificación que consagrara el derecho a la libre creación artística.[1]

h. El 17 de noviembre de 1999 la Cámara de Diputados aprobó, por 86 votos a favor, sin votos en contra y con seis abstenciones, el proyecto de reforma constitucional tendiente a eliminar la censura previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica.[1]

i. Hasta el 5 de febrero de 2001, fecha del dictado de esta Sentencia, el proyecto de reforma constitucional no había completado los trámites para su aprobación.

j. Producto de los hechos del presente caso, las víctimas y sus representantes presentaron elementos para acreditar gastos en la tramitación de los diferentes procesos internos e internacionales, y la Corte se reservó la atribución de valorarlos.[1]



VIII
Artículo 13
Libertad de Pensamiento y de Expresión


Alegatos de la Comisión

61. En cuanto al artículo 13 de la Convención, la Comisión alegó que:

a. el artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile permite la censura en la exhibición y publicidad de producciones cinematográficas. Además, el Poder Ejecutivo, a través del Consejo de Calificación Cinematográfica, ha establecido en múltiples oportunidades censuras a la exhibición de películas. En este sentido, el Poder Judicial ha privilegiado el derecho al honor en perjuicio de la libertad de expresión;

b. la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” por parte de la Corte de Apelaciones de Santiago, ratificada por la Corte Suprema de Justicia, viola el artículo 13 de la Convención, ya que éste señala que el ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a censura previa. Además, el objeto de esta norma es proteger y fomentar el acceso a información, a las ideas y expresiones artísticas de toda índole y fortalecer la democracia pluralista;

c. el deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a información de todo tipo se extiende a “la circulación de información y a la exhibición de obras artísticas que puedan no contar con el beneplácito personal de quienes representan la autoridad estatal en un momento dado”;

d. hay tres mecanismos alternativos mediante los cuales se pueden imponer restricciones al ejercicio de la libertad de expresión: las responsabilidades ulteriores, la regulación del acceso de los menores a los espectáculos públicos y la obligación de impedir la apología del odio religioso. Estas restricciones no pueden ir más allá de lo establecido en el artículo 13 de la Convención y no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes dictadas por razones de interés general y con el propósito para el cual fueron establecidas, tal y como lo establece el artículo 30 de la Convención;

e. las responsabilidades ulteriores están reguladas en el artículo 13.2 de la Convención y sólo proceden de manera restringida cuando fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros. Esta restricción de la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores se dispone como “garantía de la libertad de pensamiento evitando que ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión queden a priori excluidos del debate público”. En este caso no se utilizó este tipo de restricción, sino que se censuró la obra cinematográfica en forma previa a su exhibición;

f. los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a calificación con el objeto de regular el acceso de los menores de edad, tal y como lo señala el artículo 13.4 de la Convención. En el presente caso el Consejo de Calificación Cinematográfica permitió el acceso de la película a los mayores de 18 años. Sin embargo, con posterioridad a esta calificación, los tribunales internos procedieron a prohibir de plano su exhibición;

g. el artículo 13.5 de la Convención establece la obligación positiva del Estado de evitar la diseminación de información que pueda generar acciones ilegales. Este caso no se enmarca dentro de este supuesto, ya que la versión cinematográfica de Martin Scorsese ha sido definida como obra artística de contenido religioso sin pretensiones propagandísticas. Por otra parte, en el curso del proceso ante los tribunales locales y durante el trámite ante la Comisión, nunca se invocó la excepción establecida en este artículo. Además, este inciso 5 del artículo 13 debe entenderse dentro del principio establecido en el inciso 1 del mismo artículo, es decir, que “quienes hagan apología del odio religioso deben estar sujetos a responsabilidades ulteriores conforme a la ley”;

h. la censura previa impuesta a la película “La Última Tentación de Cristo” no se produjo en el marco de las restricciones o motivaciones previstas en la Convención. El rechazo a la exhibición de la película se fundamentó en que supuestamente resultaba ofensiva a la figura de Jesucristo, y por lo tanto afectaba a quienes peticionaron ante la Justicia, a los creyentes y “demás personas que lo consideran como su modelo de vida”. La prohibición de la proyección de la película se basó en la supuesta defensa del derecho al honor, a la reputación de Jesucristo;

i. el honor de los individuos debe ser protegido sin perjudicar el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de recibir información. Además, el artículo 14 de la Convención prevé que toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio tiene el derecho de efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta;

j. no hay controversia en cuanto a la violación de esta norma, ya que Chile manifestó que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago ratificada por la Corte Suprema de Justicia constituye una violación a la libertad de expresión;

k. de la declaración rendida por los peritos ante la Corte se demostró la existencia de una conducta reiterada que consiste en que, frente a casos en los que se observa una tensión entre la libertad de expresión y el derecho a la honra de ciertas personas, los tribunales chilenos prefieren la restricción a la libertad de expresión, lo cual violenta el principio de indivisibilidad de los derechos humanos;

l. el Estado es responsable por los actos del Poder Judicial aún en los casos en los que actúe más allá de su autoridad, independientemente de la postura de sus otros órganos; si bien internamente los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial son distintos e independientes, todos ellos conforman una unidad indivisible y por lo mismo el Estado debe asumir la responsabilidad internacional por los actos de los órganos del poder público que transgredan los compromisos internacionales;

m. el ordenamiento jurídico vigente en Chile ha incorporado, de pleno derecho, los derechos y libertades consagrados en la Convención en el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política. Es decir, existe una obligación de respeto a los derechos humanos sin necesidad de modificación legal o constitucional. Además, los tribunales chilenos han aplicado la Convención en relación con derechos en ella contemplados sin necesidad de modificación legal o constitucional; por ejemplo se ha dado preferencia a la libertad personal sobre las leyes internas que regulan la prisión preventiva en el delito de giro doloso de cheques; y

n. una eventual reforma de la Constitución Política en materia de libertad de expresión no haría desaparecer con efecto retroactivo las violaciones de los derechos humanos de las presuntas víctimas en que ha incurrido el Estado en el presente caso.


Alegatos del Estado

62. Por su parte, el Estado alegó que:

a. no tiene discrepancias sustantivas con la Comisión; no controvierte los hechos lo cual no significa aceptar responsabilidad en lo que respecta a los hechos;

b. el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, en mensaje al Congreso, ha señalado la posición del Gobierno de Chile en contra de la censura previa y ha reconocido que la libre expresión de ideas y creaciones culturales forma parte de la esencia de una sociedad de hombres libres dispuestos a encontrar la verdad a través del diálogo y la discusión y no mediante la imposición o la censura. En democracia no puede existir censura previa ya que un sistema democrático supone una sociedad abierta con libre intercambio de opiniones, argumentos e informaciones;

c. el Gobierno no comparte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile en el sentido de dar preferencia al derecho a la honra sobre el derecho a la libertad de expresión;

d. el proyecto de reforma constitucional ya fue aprobado por la Cámara de Diputados. Dicho proyecto consagra como garantía constitucional la libertad de crear y difundir las artes sin censura previa y sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades; reemplaza la censura en la exhibición de la producción cinematográfica por un sistema de calificación de dicha producción; y elimina la censura en la publicidad de la producción cinematográfica. Esta reforma dará certeza jurídica suficiente para que las autoridades judiciales tengan las herramientas legales para resolver conforme al ordenamiento interno e internacional los conflictos que se le presenten;

e. un acto contrario al derecho internacional producido por el Poder Judicial puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder Judicial. En particular se requiere la aquiescencia del órgano encargado de las relaciones internacionales que es el Poder Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;

f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de una obligación surgida de un tratado internacional; y

solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.


*
* *

Consideraciones de la Corte


63. El artículo 13 de la Convención Americana dispone que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

64. En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber:

ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.[1]

65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.

66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.

68. La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada.

69. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que

[la] función supervisora [de la Corte le] impone […] prestar una atención extrema a los principios propios de una ‘sociedad democrática’. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. El artículo 10.2 [de la Convención Europea de Derechos Humanos][1] es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’. Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.

Por otra parte, cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume ‘deberes y responsabilidades’, cuyo ámbito depende de su situación y del procedimiento técnico utilizado.[1]

70. Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.

71. En el presente caso, está probado que en Chile existe un sistema de censura previa para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y que el Consejo de Calificación Cinematográfica prohibió en principio la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” y luego, al recalificarla, permitió su exhibición para mayores de 18 años (supra párr. 60 a, c y d). Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tomó la decisión de dejar sin efecto lo resuelto por el Consejo de Calificación Cinematográfica en noviembre de 1996 debido a un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, “por y en nombre de […] Jesucristo, de la Iglesia Católica, y por sí mismos”; decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este Tribunal que la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al artículo 13 de la Convención.

72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

73. A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.



IX
Artículo 12
Libertad de Conciencia y de Religión


Alegatos de la Comisión

74. En cuanto al artículo 12 de la Convención, la Comisión alegó que:

a. “la prohibición del acceso a esta obra de arte con contenido religioso se basa en una serie de consideraciones que interfieren de manera impropia con la libertad de conciencia y [de] religión de las [presuntas] víctimas” y del resto de los habitantes de Chile, lo cual viola el artículo 12 de la Convención;

b. el reconocimiento de la libertad de conciencia se funda en el reconocimiento mismo del ser humano como ser racional y autónomo. La protección del derecho a esta libertad es la base del pluralismo necesario para la convivencia en una sociedad democrática que, como toda sociedad, se encuentra integrada por individuos de variadas convicciones y creencias;

c. conforme al artículo 12 de la Convención, “el Estado debe tomar las medidas necesarias y proporcionales para que las personas que profesan públicamente sus creencias conduzcan sus ritos y lleven a cabo su proselitismo dentro de los límites que razonablemente puedan imponerse en una sociedad democrática”. Esta norma exige abstención estatal de interferir de cualquier modo la adopción, el mantenimiento o el cambio de convicciones personales religiosas o de otro carácter. El Estado no debe utilizar su poder para proteger la conciencia de ciertos ciudadanos;

d. en el presente caso la interferencia estatal no se refiere al ejercicio del derecho a manifestar y practicar creencias religiosas, sino al acceso a la exhibición calificada -sujeta a restricciones de edad y al pago de un derecho de entrada- de la versión audiovisual de una obra artística con contenido religioso;

e. la interferencia estatal afecta a quienes mantienen creencias que se relacionan con el contenido religioso de la película “La Última Tentación de Cristo”, ya que se ven impedidos de ejercitar el derecho a la libertad de conciencia al no poder ver la película y formarse su propia opinión sobre las ideas en ella expresadas. Asimismo, afecta a quienes pertenecen a otros credos o no tienen convicciones religiosas, ya que se privilegia un credo en perjuicio del libre acceso a la información del resto de las personas que tienen derecho a acceder y formarse opinión sobre la obra;

f. los órganos del Poder Judicial prohibieron la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” basados en que la “visión de los personajes presentada en esta obra artística no se adecua a los estándares que en su opinión deberían haberse tenido en cuenta para describirlos”. Esto constituye una interferencia ilegítima al derecho de mantener o cambiar las propias convicciones o creencias y afecta, per se, el derecho a la libertad de conciencia de las personas supuestamente agraviadas por la prohibición;

g. la Convención no sólo establece el derecho de los individuos a mantener o modificar sus creencias de carácter religioso, sino a mantener o modificar cualquier tipo de creencia; y

h. debido a que la decisión de la Corte Suprema privó a las presuntas víctimas y a la sociedad en su conjunto del acceso a información que les pudiera haber permitido mantener, cambiar o modificar sus creencias, en el presente caso se configura la violación al artículo 12 de la Convención. Prueba de ello son las declaraciones de los testigos Ciro Colombara y Matías Insunza, quienes señalaron la forma en que la censura afectó la libertad de conciencia de ambos.


Alegatos del Estado

75. Por su parte, el Estado alegó que:

a. los derechos consagrados en los artículos 12 y 13 de la Convención son de naturaleza absolutamente autónoma;

b. las conductas que la libertad de conciencia y de religión reconocen son las de conservar la religión, cambiarla, profesarla y divulgarla. Ninguna de estas conductas está en tela de juicio al prohibir a una persona que vea una película;

c. en Chile hay absoluta libertad religiosa; y

d. solicitó a la Corte que declare que Chile no ha violado la libertad de conciencia y de religión consagrada en el artículo 12 de la Convención.



*
* *


Consideraciones de la Corte

76. El artículo 12 de la Convención Americana dispone que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.

2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

77. En el presente caso, la Comisión opina que al prohibirse la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, la cual es a su juicio una obra de arte con contenido religioso, prohibición basada en una serie de consideraciones que interfieren de manera impropia la libertad de conciencia y de religión, se violó el artículo 12 de la Convención. Por su parte, el Estado opina que no se afectó el derecho consagrado en dicho artículo al considerar que al prohibirse la exhibición de la película no se violó el derecho de las personas a conservar, cambiar, profesar y divulgar sus religiones o creencias. Corresponde a la Corte determinar si al prohibirse la exhibición de dicha película se violó el artículo 12 de la Convención.

78. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997, confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio de 1997, se señaló que

en el filme la imagen de Cristo es deformada y minimizada al máximo. De esta manera, el problema se plantea en si es posible, en aras de la libertad de expresión, deshacer las creencias serias de una gran cantidad de hombres. La Constitución busca proteger al hombre, a sus instituciones y a sus creencias pues estos son los elementos mas centrales de la convivencia y la pertenencia de los seres humanos en un mundo pluralista. Pluralismo no es enlodar y destruir las creencias de otros ya sean estos mayorías o minorías sino asumirlas como un aporte a la interacción de la sociedad en cuya base está el respeto a la esencia y al contexto de las ideas del otro.

Nadie duda que la grandeza de una nación se puede medir por el cuidado que ella otorga a los valores que le permitieron ser y crecer. Si estos se descuidan [o] se dejan manosear como se manosea y deforma la imagen de Cristo, la nación peligra pues los valores en que se sustenta se ignoran. Cuidar la necesidad de información o de expresión tiene una estrechísima relación con la veracidad de los hechos y por eso deja de ser información o expresión la deformación histórica de un hecho o de una persona. Por esto es que los sentenciadores creen que el derecho de emitir opinión es el derecho a calificar una realidad pero nunca el deformarla haciéndola pasar por otra.[1]

Con base en estas consideraciones que dicha Corte de Apelaciones, en fallo confirmado por la Corte Suprema de Justicia, prohibió la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.

79. Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias. Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida. En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite la violación de ninguna de las libertades consagradas en el artículo 12 de la Convención. En efecto, entiende la Corte que la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus creencias.

80. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana.


X
Incumplimiento de los Artículos 1.1 y 2
Obligación de Respetar los Derechos y
Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno


Alegatos de la Comisión

81. En cuanto a los artículos 1.1 y 2 de la Convención, la Comisión alegó que:

a. Chile no ha adoptado “las medidas legislativas necesarias para garantizar y hacer efectivo[s] los derechos y libertades establecidos en la Convención en relación [con] la libertad de expresión”;

b. el artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución Política de Chile y el Decreto Ley número 679 no se adecuan a los estándares del artículo 13 de la Convención, ya que el primero permite la censura previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y el segundo autoriza al Consejo de Calificación Cinematográfica a “rechazar” películas. En razón de lo anterior el Estado violó el artículo 2 de la Convención;

c. Chile debió tomar las medidas necesarias para dictar las normas constitucionales y legales pertinentes a fin de revocar el sistema de censura previa sobre las producciones cinematográficas y su publicidad y así adecuar su legislación interna a la Convención;

d. el Estado presentó un proyecto de reforma del artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución Política, con el fin de eliminar la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación cinematográfica. Sin embargo, al no haber aprobado todavía el Congreso Nacional dicho proyecto de reforma, Chile continúa en contravención del artículo 2 de la Convención;

e. las resoluciones de los tribunales de justicia generan responsabilidad internacional del Estado. En este caso los tribunales no tomaron en consideración lo señalado en la Convención respecto de la libertad de expresión y de conciencia, aún cuando el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política reconoce como límite de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de los tratados internacionales ratificados por Chile. Es por ello que la sentencia definitiva de la Corte Suprema, al prohibir la exhibición de la película, incumplió con la obligación de adoptar “las medidas de otro carácter” necesarias a fin de hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención;

f. si bien el Estado ha manifestado su intención de cumplir con la norma internacional, la no derogación de una norma incompatible con la Convención y la falta de adaptación de las normas y comportamientos internos por parte de los poderes Legislativo y Judicial para hacer efectivas dichas normas, causan que el Estado viole la Convención;

g. Chile es responsable de la violación de los derechos protegidos en los artículos 12, 13 y 2 de la Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma; y

h. los Estados deben respetar y garantizar todos los derechos y libertades reconocidos en la Convención a las personas bajo su jurisdicción, así como cambiar o adecuar su legislación para hacer efectivo el goce y el ejercicio de esos derechos y libertades. En el presente caso Chile no ha cumplido su obligación de respetar y garantizar las libertades consagradas en los artículos 12 y 13 de la Convención.


Alegatos del Estado

82. Por su parte, el Estado alegó que:

a. el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es parte del ordenamiento jurídico chileno;

b. la Comisión, en su informe, señaló que valora positivamente las iniciativas del Estado tendientes a que los órganos competentes adopten, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión. Es por ello que Chile no comprende por qué la Comisión se apresuró a presentar la demanda, sobre todo teniendo en cuenta el papel complementario de los órganos interamericanos de derechos humanos;

c. es el Estado el que tiene la obligación de remediar el problema con los medios a su alcance. El 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó la sentencia en el presente caso y el Gobierno, al no asociarse con la solución adoptada, el 14 de abril de 1997 presentó un proyecto de reforma constitucional al Congreso. No es posible que cuando en un Estado se cometen errores o abusos por parte de una autoridad y las autoridades competentes están en un proceso para remediarlos, se interponga una demanda a un tribunal internacional, desnaturalizando la función esencial del sistema internacional;

d. Chile ha asumido una actitud responsable al tratar de remediar el problema mediante un proyecto de reforma constitucional que reemplaza la censura previa de la producción cinematográfica por un sistema de calificación de dicha producción;

e. un acto del Poder Judicial contrario al derecho internacional puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder Judicial. En particular se requiere la aquiesencia del órgano encargado de las relaciones internacionales, que es el Poder Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;

f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de una obligación surgida de un tratado internacional; y

g. finalmente, solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.



*
* *


Consideraciones de la Corte

83. El artículo 1.1 de la Convención Americana dispone que

[l]os Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

84. Por su parte, el artículo 2 de la Convención establece que

[s]i en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

85. La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.[1]

86. La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado violó el artículo 13 de la Convención Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, por lo que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en aquélla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artículo 1.1 de la Convención.

87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial.[1] La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención.

88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención.

89. Esta Corte tiene presente que el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia en relación con el presente caso, la que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio 1997. Por no estar de acuerdo con los fundamentos de estas sentencias, el Gobierno de Chile presentó el 14 de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional para eliminar la censura cinematográfica. La Corte valora y destaca la importancia de la iniciativa del Gobierno de proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar el ordenamiento jurídico interno al contenido de la Convención Americana en materia de libertad de pensamiento y de expresión. El Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de la presentación del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado aún, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Convención, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir, así, la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo.”

90. En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las disposiciones de ésta, consagrados en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.



XI
Aplicación del Artículo 63.1


Alegatos de la Comisión

91. La Comisión solicitó a la Corte que dispusiera que el Estado, como consecuencia de las violaciones a los artículos 12, 13, 2 y 1.1 de la Convención, debe:

1. Autorizar la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo.”

2. Adecuar sus normas constitucionales y legales a los estándares sobre libertad de expresión consagrados en la Convención Americana, a fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematográficas y su publicidad.

3. Asegurar que los órganos del poder público y sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan éstas de manera de hacer efectivos los derechos y libertades de expresión, conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y en consecuencia se abstengan de imponer censura previa a las producciones cinematográficas.

4. Reparar a las víctimas en este caso por el daño sufrido.

5. Efectuar el pago de costas y reembolsar los gastos incurridos por las víctimas para litigar [el] caso tanto en el ámbito interno como ante la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios razonables de sus representantes.

92. Ante una solicitud de la Corte (supra párr. 37), el 8 de enero de 2001 la Comisión presentó un escrito al cual adjuntó los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de costas y gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. En dicha comunicación, la Comisión solicitó a la Corte que, por concepto de gastos ante el sistema interamericano, se le retribuyera a la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. el monto de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), en virtud de la comparecencia de un representante de dicha Asociación a una audiencia en la Comisión Interamericana y de la asistencia de representantes legales, testigos y peritos a la audiencia pública sobre el fondo celebrada en la sede de la Corte. Los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López, así como el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) renunciaron al reembolso de los gastos en que hubiesen incurrido. En relación con las costas, la Comisión informó a la Corte que los representantes de las víctimas y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) habían renunciado al reclamo de las costas en concepto de honorarios profesionales.

Alegatos del Estado

93. Como ya se ha dicho (supra párrs. 62.g y 82.g), el Estado señaló que se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.

94. El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones al escrito de la Comisión referente a los gastos (supra párr. 41). Al respecto, señaló que:

a) no se ha acreditado documental, contable ni financieramente que el costo de pasaje de un abogado de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a Washington, D.C., para participar en una audiencia ante la Comisión Interamericana durante su 98o. período de sesiones, fuera realmente solventado por esa organización;

b) la factura no. 4526 no cumple con el requisito de referirse a gastos necesarios e imprescindibles realizados por las partes del litigio, ya que no está extendida a nombre de alguna de las partes; y

c) la facturas no. 4540, 4541 y 4542 se extendieron por concepto de alojamiento y consumos de hotel correspondientes a los días 16 a 19 de noviembre de 1999; sin embargo, la audiencia pública sobre el fondo celebrada en la sede de la Corte se realizó únicamente el día 18 de noviembre de 1999. Estos gastos no pueden atribuirse a la concurrencia a la audiencia, argumentación aplicable también a los pasajes aéreos.


*
* *

Consideraciones de la Corte

95. El artículo 63.1 de la Convención Americana establece que

[c]uando decida que hubo una violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

96. En el presente caso, la Corte ha establecido que el Estado violó el artículo 13 de la Convención e incumplió los artículos 1.1 y 2 de la misma.

97. Respecto del artículo 13 de la Convención, la Corte considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibición cinematográfica y la publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo”, ya que está obligado a respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción.

98. En relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, las normas de derecho interno chileno que regulan la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica todavía no han sido adaptadas a lo dispuesto por la Convención Americana en el sentido de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado continúa incumpliendo los deberes generales a que se refieren aquéllas disposiciones convencionales. En consecuencia, Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los términos del párrafo anterior, su ordenamiento jurídico interno de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en la Convención.

99. En cuanto a otras formas de reparación, la Corte estima que la presente sentencia constituye, per se, una forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para las víctimas.[1]

100. En cuanto al reembolso de los gastos, corresponde a este Tribunal apreciar prudentemente su alcance, que comprende los gastos por las gestiones realizadas por las víctimas ante las autoridades de la jurisdicción interna, así como los generados en el curso del proceso ante el sistema interamericano de protección. Esta apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad.[1]

101. A este efecto, la Corte, sobre una base equitativa, estima dichos gastos en una cantidad total de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), pago que será efectuado a quien corresponda, por conducto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

102. Conforme a la práctica constante de este Tribunal, la Corte se reserva la facultad de supervisar el cumplimiento íntegro de la presente Sentencia. El caso se dará por concluido una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo.






XII
Puntos Resolutivos


103. Por tanto,


la corte,


por unanimidad,

1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.

2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.

3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia.

4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.

5. decide, por equidad, que el Estado debe pagar la suma de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), como reintegro de gastos generados por las gestiones realizadas por las víctimas y sus representantes en los procesos internos y en el proceso internacional ante el sistema interamericano de protección. Esta suma se pagará por conducto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y sólo después dará por concluido el caso.

El Juez Cançado Trindade hizo conocer a la Corte su Voto Concurrente y el Juez De Roux Rengifo su Voto Razonado, los cuales acompañan esta Sentencia.




[1] El artículo 44.1 del Reglamento de la Corte dice así: En cualquier estado de la causa la Corte podrá: 1. Procurar de oficio toda prueba que considere útil. En particular, podrá oír en calidad de testigo, perito o por otro título, a cualquier persona cuyo testimonio, declaración u opinión estime pertinente.
[1] cfr. anexo I: copia del documento de calificación emitido por el Consejo de Calificación Cinematográfica el 11 de noviembre de 1996, mediante el cual se informa que dicho Consejo revisó la película La Última Tentación de Cristo y que la aprobó solo para mayores de 18 años; anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada; anexo IV: copia de un proyecto de reforma constitucional que elimina la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación que consagra el derecho a la libre creación artística y copia del mensaje no. 339-334 dado el día 14 de abril de 1997 por el Presidente de la República de Chile a la Cámara de Diputados, como sustento al proyecto mencionado; y anexo V: un ejemplar del libro titulado “La Última Tentación” cuyo autor es Nikos Kazantzakis y que fue publicado por Ediciones Lohlé-Lumen en 1996 en Buenos Aires.

[1] cfr. factura no.004526 del Hotel Jade emitida el 19 de noviembre de 1999 a nombre del señor José Zalaquett; factura no.004540 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; factura no.004541 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; factura no.004542 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; y factura no.0115909 de Aeromar Agencia de Viajes Limitada emitida el 16 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libertades Públicas.”
[1] cfr. Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.46.

[1] cfr. Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 4, párr. 48.

[1] cfr. Constitución Política de la República de Chile publicada en el Diario Oficial No.30.798 el 24 de octubre de 1980.

[1] cfr. Constitución Política de la República de Chile publicada en el Diario Oficial No.30.798 el 24 de octubre de 1980, artículo 19 número 12, séptimo párrafo modificado mediante la ley de reforma constitucional No.18.825, D.O. 17-8-1989; anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada; anexo IV: copia de un proyecto de reforma constitucional que elimina la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación que consagra el derecho a la libre creación artística y copia del mensaje no. 339-334 dado el día 14 de abril de 1997 por el Presidente de la República de Chile a la Cámara de Diputado, como sustento al proyecto mencionado; peritaje de José Zalaquett Daher rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; peritaje de Humberto Nogueira Alcalá rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; peritaje de José Luis Cea Egaña rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; y peritaje de Francisco Cumplido rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999.

[1] cfr. anexo I: copia del documento de calificación emitido por el Consejo de Calificación Cinematográfica el 11 de noviembre de 1996, mediante el cual se informa que dicho Consejo revisó la película La Última Tentación de Cristo y que la aprobó solo para mayores de 18 años; anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada; y peritaje de José Zalaquett Daher rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999.

[1] cfr. anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; y anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada.

[1] cfr. anexo I: copia del documento de calificación emitido por el Consejo de Calificación Cinematográfica el 11 de noviembre de 1996, mediante el cual se informa que dicho Consejo revisó la película La Última Tentación de Cristo y que la aprobó solo para mayores de 18 años; anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; y anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada.

[1] cfr. anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996.

[1] cfr. anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada.

[1] cfr. anexo IV: copia de un proyecto de reforma constitucional que elimina la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación que consagra el derecho a la libre creación artística y copia del mensaje no. 339-334 dado el día 14 de abril de 1997 por el Presidente de la República de Chile a la Cámara de Diputado, como sustento al proyecto mencionado; peritaje de José Luis Cea Egaña rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; y peritaje de Francisco Cumplido rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999.

[1] cfr. peritaje de José Luis Cea Egaña rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; y peritaje de Francisco Cumplido rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999.

[1] cfr. factura no.004526 del Hotel Jade emitida el 19 de noviembre de 1999 a nombre del señor José Zalaquett; factura no.004540 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; factura no.004541 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; factura no.004542 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; y factura no.0115909 de Aeromar Agencia de Viajes Limitada emitida el 16 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libertades Públicas.”
[1] La colegiación obligatoria de periodistas (arts.13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No.5, párr.30.

[1] Dicho artículo dispone que: 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos de terceros, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

[1] cfr. Eur. Court H.R., Handyside case, judgment of 7 December 1976, Series A No. 24, párr. 49; Eur. Court H.R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párrs. 50 y 59; Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, párr. 55; Eur. Court H.R Müller and Others judgment of 24 May 1988, Series A no. 133, párr. 33; y Eur. Court HR, Otto-Preminger-Institut v. Austria judgment of 20 September 1994, Series A no. 295-A, párr. 49.
[1] cfr. anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996, párr.18.
[1] cfr. Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C. No.68, párr.137.

[1] cfr. “principe allant de soi”; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., série B, no. 10, p.20; y Caso Durand y Ugarte, supra nota 20, párr. 136.

[1] cfr. Caso Suárez Rosero. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 20 de enero de 1999. Serie C No. 44, párr.72.

[1] cfr. Caso Suárez Rosero, supra nota 22 párr. 92.

Libertad de expresión. Helen Darbishire

Libertad de expresión, libertad primordial.
Por Helen Darbishire*

Artículo publicado en “El Correo de la UNESCO”. Marzo 1994. Año XLVII. Pág. 18 a 22.



Un derecho imprescindible para el ejercicio y la protección de las demás libertades.


Ya entre los antiguos, especialmente los griegos y los romanos de los primeros tiempos republicanos, pueden encontrarse frases antológicas en defensa de la libertad de expresión. Por ejemplo, Demóstenes afirmaba que no podía caer sobre un pueblo peor desgracia que la “privación de la libertad de palabra”. Pero no está demostrado que ni siquiera en las épocas más liberales de la historia griega alguien pudiera expresar sus opiniones verbalmente o por escrito con impunidad. Platón nos cuenta cómo los atenienses amantes de la libertad castigaron a Sócrates por el crimen de hacer declaraciones subversivas. Y el mismo Platón era un defensor de la censura. Suyas son estas palabras: “El poeta no debe componer nada contrario a las ideas de lo legal, lo justo, lo bello o lo bueno admitidas en el Estado. Ni se ha de permitir que muestre sus composiciones a ningún particular antes de que las haya presentado al censor y a los guardianes de la ley y de que éstos se muestren satisfechos”.
Son muchas las sociedades que han reconocido el carácter fundamental de la libertad de expresión. Por ejemplo, en una ley de la estepa kazaka del siglo XV se declara que a un hombre se le puede rebanar la cabeza pero no cortarle la lengua. Quizá no esté muy lejos de esa manera de pensar la apasionada frase del panfletista inglés que en 1721 afirmaba que “allí donde un hombre no puede considerar propia su lengua, difícilmente podrá considerar nada propio”.
Pero solía estimarse que la censura, lejos de oponerse a la libertad de expresión, constituía un aspecto inseparable de ella. Maquiavelo resumía muy bien las actitudes del Renacimiento cuando matizaba el derecho de todo hombre a “pensar todas las cosas, decir todas las cosas, escribir todas las cosas”, añadiendo que de ellas se debía hablar a los Príncipes con “reserva y respeto”. Y hasta Milton, que en 1644 pedía solemnemente en su Areopagítica “dadme la libertad de conocer, de expresarme y de razonar libremente según mi conciencia, por encima de todas las libertades”, llegó a ser censor oficial bajo Cromwell.
Habrá que esperar el siglo XVIII para que empiece a afianzarse, con la Ilustración, la noción de tolerancia, basada en la idea de que la verdad absoluta no existe. De ahí nació esa fe en la libertad que encarna admirablemente la famosa frase de Voltaire: “No estoy de acuerdo con lo que usted dice pero defenderé hasta la muerte su derecho a decirlo”.
Los cambios constitucionales que introducen en la sociedad nuevas ideas de libertad personal son a menudo secuelas de rupturas históricas, como guerras civiles o revoluciones. En 1688, el año de la “Revolución gloriosa”, el Parlamento británico promulgaba una “Ley de Derechos”, iniciándose así un proceso que iba a culminar a fines del siglo XVIII con la rebelión de las colonias inglesas de América y con la Revolución Francesa. En ambos casos los revolucionarios consideraron necesario y digno exaltar los valores que les habían inspirado en su lucha contra su respectivo antiguo régimen, incorporándolos en uno o más textos fundamentales: la Declaración de Independencia y la Ley de Derechos en América del Norte y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia.
Esos textos daban fe de una importante evolución de la filosofía política al formular principios que hoy podemos reconocer como propios de la legislación moderna sobre derechos humanos. Los derechos, entre ellos el de expresión, eran considerados como libertades y, por consiguiente, no se hallaban sometidos a los reglamentos ni a la intervención del Estado, sea con motivo de la aplicación de la ley o en otra forma cualquiera. Muchas constituciones posteriores se basaron en esos principios.

El papel de la tecnología

La lucha por la libertad de expresión e información, a la inversa de la empeñada por otros derechos, ha estado estrechamente ligada a las innovaciones tecnológicas, así como a la evolución cultural. Ahora bien esas innovaciones a menudo dieron lugar a la censura, pero han sido también un factor de progreso de la causa de la libertad. La invención de la imprenta por el alemán Johan Gutenberg en 1440 trajo inmediatamente consigo limitaciones a la difusión de las ideas por escrito. En el mundo de habla inglesa sólo alrededor de 1700 se impuso la idea del derecho de imprimir, la libertad de prensa, y los editores de periódicos tuvieron que luchar durante un siglo todavía para que se les reconociera el derecho de criticar.
A mediados del siglo XIX se inició una segunda revolución de las comunicaciones con la electrificación de éstas y la invención del telégrafo. Ambos fenómenos contribuyeron en gran medida a incrementar la circulación de la información y, en pocos años, trajeron consigo la creación de las primeras agencias de noticias (la Associated Press en Estados Unidos). Esta revolución ha continuado durante el siglo XX con la propagación de la radio y la televisión, los sistemas de reproducción en fascsímil, las computadoras y los satélites. Gracias a la transmisión por ondas hertzianas y por líneas telefónicas, disfrutamos hoy de una libertad mucho mayor que antes para enviar y recibir ideas e informaciones. Pero al mismo tiempo han aumentado las posibilidades de ejercer un control y una manipulación sutilmente perfeccionados de la información.
El dominio de los medios de información con fines de propaganda belicista y racista fue un rasgo sobresaliente del genocidio, como de otras violaciones de los derechos humanos durante la Segunda Guerra Mundial. Terminada ésta, los países que participaron en la fundación de las Naciones Unidas reconocieron la libertad de expresión como uno de los valores democráticos fundamentales indispensables para la coexistencia pacífica entre las naciones. Fue así como esa libertad obtuvo el más alto reconocimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 al ser incluida en su preámbulo como una de las cuatro libertades esenciales a fin de que “los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias”. También se reconoce en el artículo 19 de la Declaración que reza: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye en de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

El de expresión, indivisible de los demás derechos
La libertad de expresión es un derecho fundamental indivisible de los demás derechos. Dicho de otro modo, es un derecho necesario para el ejercicio y la protección de los demás. Sin la libertad de expresión y sin posibilidad de acceso a la información no se puede participar en el debate nacional sobre la política económica del gobierno ni obtener la información imprescindible para proteger la propia salud; sin libertad de palabra es imposible pronunciarse abiertamente contra violaciones de derechos fundamentales como la tortura, las desapariciones o las ejecuciones extrajudiciales.

Llevada a su máxima expresión, la censura amenaza el derecho a la vida. A veces se trata de una amenaza directa, como cuando se recurre al asesinato contra quienes expresan sus opiniones. Pero hay otras muchas formas en que la censura puede matar. Se cuentan por millones los muertos de inanición cuyo triste fin puede relacionarse con la ocultación deliberada de información. Los hambrientos, privados de voz por culpa de un gobierno represivo, no tienen posibilidad de proclamar a la faz de la tierra su situación; y la comunidad internacional, carente de información, no puede reaccionar ante esa situación a tiempo para salvarles la vida. En cambio, en aquellos países donde una prensa relativamente libre aborda la cuestión del déficit de alimentos, no se han producido en los últimos años grandes hambrunas.

La censura pone también en peligro el derecho a la salud. Hay países donde los gobiernos al restringir la información relativa al SIDA, a otras enfermedades de transmisión sexual y a los beneficios del preservativo están contribuyendo a la expansión de la enfermedad y a la muerte prematura de millones de seres humanos.

También la protección del medio ambiente depende de la libertad de información y de expresión. Sin información sobre los daños causados al entorno, como el grado de agotamiento de las selvas húmedas o los depósitos de residuos tóxicos, es imposible organizar campañas eficaces en defensa de nuestro patrimonio natural. A los ecologistas que protestan se les suele silenciar y censurar y a veces hasta se les asesina.

Hoy se reconoce que el respeto de los derechos civiles y políticos es un factor esencial del desarrollo sostenible y del progreso de los derechos económicos, sociales y culturales. La idea formulada por algunos gobiernos de que la libertad de expresión es un lujo que sólo puede concederse en los países desarrollados no es más que un simple pretexto para conservar el poder y oponerse a la instauración de un verdadero régimen democrático. Pero ese reconocimiento tiene todavía que traducirse en un apoyo real al mejoramiento de los sistemas de información, ya que actualmente los presupuestos dedicados a la ayuda al desarrollo por los países industrializados asignan tan sólo el 0, 4 por ciento a la información y la comunicación.

Un derecho universal

La libertad de expresión es un derecho universal. Esa universalidad se ve a menudo socavada por aquellos países cuyo sistema de gobierno se basa en una determinada religión o ideología o que prefieren gobernar sin tener en consideración la voluntad del pueblo. En esos países el primer derecho que se conculca suele ser la libertad de palabra, sobre todo de aquellas personas cuya opinión va contra la ideología dominante.

Indivisible, universal y fundamental, la libertad de expresión no es de todos modos un derecho absoluto. A la inversa del derecho a no ser sometido a tortura, ejecución sumaria o detención prolongada arbitraria, el derecho a la libre expresión puede estar sujeto a limitaciones en determinadas circunstancias expresamente definidas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos declara que la libertad de opinión es absoluta y no puede ser objeto de injerencias, pero la libertad de expresión y de información “entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeta a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

Estas restricciones pueden parecer pertinentes, pero, como se indica en un informe publicado en 1992 por las Naciones Unidas sobre la libertad de opinión y de expresión: “La historia enseña que las restricciones tienden por desgracia a ir más allá de los límites dentro de los que fueron concebidas inicialmente”. La tarea de defender a los individuos contra los gobiernos que no respetan esos límites o que escarnecen totalmente el derecho internacional incumbe en gran parte a las organizaciones no gubernamentales (ONG).

En 1986 se creó una nueva ONG cuya misión era defender a las víctimas de la censura y promover la libertad de expresión. El Centro Internacional contra la Censura, que toma su nombre del correspondiente artículo de la Declaración Universal, el 19, se esfuerza por oponerse tanto a la práctica de la censura como a las leyes que permiten imponerla. Es posible hacer campaña por la liberación de un individuo o por el levantamiento de la prohibición de un periódico, pero el peligro de censura se mantendrá mientras sigan vigentes las leyes que autorizan tales acciones.

Nuevas tendencias de la censura

Para luchar en pro de la libertad de expresión hay que tener presentes las nuevas formas de censura y las nuevas tendencias de la acción represiva de ciertos gobiernos. Así, recientemente, ante las presiones internacionales, algunos países del Sur se han visto obligados a instaurar sistemas pluripartidistas y a acatar el imperio de la ley. Pero, el hecho de que recurran cada vez más al derecho penal para limitar la libertad de expresión, por ejemplo, acusando de sedición a periodistas y políticos de la oposición, es clara muestra de la falta de voluntad de la mayoría de esos regímenes de implantar una auténtica democracia en sus países. Junto a ello, se recurre a menudo a medidas extraoficiales, como el empleo de escuadrones de choque para atacar e intimidar a los adversarios del régimen.

Otro fenómeno que plantea complejos problemas a las organizaciones que luchan contra la censura es la constante expansión de corrientes fundamentalistas o integristas en numerosas religiones. La amenaza que ello entraña para la libertad de expresión se manifiesta en numerosos ámbitos, desde la manifestación de opiniones políticas hasta los derechos de la mujer, entre ellos el tener acceso a ciertos empleos, participar en la vida cultural y política de la sociedad y vestirse como les parezca. Pero esta amenaza no justifica en ningún modo el empleo de la censura en nombre de la lucha contra el fundamentalismo.
El acopio de información sobre los abusos contra la libertad de expresión se ha facilitado mucho con la creación en 1992 de una red electrónica que une a los grupos que la defienden en todo el mundo. El Intercambio Internacional sobre la Libertad de Expresión (IFEX), con base en Toronto (Canadá), utiliza la transmisión electrónica para difundir información sobre los casos de censura, a menudo a pocas horas de producirse, lo que permite organizar una protesta rápida y coordinada. El IFEX es un claro ejemplo de cómo puede utilizarse la tecnología de la información para luchar eficazmente contra la censura.

Dos decisiones recientes muestran que hay una conciencia cada vez más aguda de la importancia del derecho a la libertad de expresión. Las Naciones Unidas han nombrado en 1993 un relator especial sobre la libertad de expresión entre cuyas atribuciones se incluye la de recibir denuncias de violación de ese derecho formuladas por individuos y por ONG y transmitirlas a los gobiernos interesados. Y, por último, han declarado el 3 de mayo Día Mundial de la Libertad de Expresión.



LA COMUNIDAD DE LA LIBERTAD

“Es la libertad de expresión la que garantiza los derechos del individuo, de las minorías, de las colectividades y de la comunidad. Afirmar que la libertad de expresión es un lujo de Occidente es una ofensa a las históricas luchas de individuos y comunidades de todo el mundo por alcanzar la dignidad y el bienestar de sus pueblos, la realización de las aspiraciones sociales, la igualdad de oportunidades, el reparto equitativo de los recursos y el acceso a la vivienda, la alimentación y la salud. Afirmaciones como ésa representan un intento de disminuirnos como seres humanos, de reducirnos a una existencia marginal incluso dentro de nuestras comunidades y constituyen un voto favorable al partido del Poder contra la comunidad de la Libertad”.
Wole Soyinka
Escritor nigeriano,
Premio Nobel de Literatura.





La UNESCO y la defensa de la libertad de expresión

La UNESCO ha participado en diversos programas a favor de la expansión de los sistemas de comunicación en los países en desarrollo.
Así, la UNESCO organizó en 1991 una conferencia en Namibia a la que asistieron periodistas de todo el continente para examinar las bases jurídicas y las condiciones económicas que requiere una prensa independiente y pluralista. La “Declaración de Windhoek”, adoptada por la conferencia, se ha convertido rápidamente en un modelo que permite identificar las necesidades de los medios de información en los países en desarrollo.
En 1992 se celebró una nueva conferencia en Kazajstán en la que participaron periodistas de la prensa escrita y audiovisual de toda Asia, desde Turquía hasta Fiji. La “Declaración de Alma Ata” hizo suyos los principios de la de Windhoek, reafirmando la idea de que la creación de medios de expresión libres e independientes es vital para la construcción de la democracia.
Las Naciones Unidas han declarado el 3 de mayo –aniversario de la Declaración de Windhoek- Día Mundial de la Libertad de Prensa, que todos los años vendrá a recordar el papel esencial que los medios de información desempeñan en el fomento y la protección de los derechos humanos.

* Helen Darbishire, británica, trabaja en ARTICULO 19, Centro Internacional contra la Censura, con sede en Londres. Es responsable de la concepción y realización de las campañas nacionales e internacionales contra las violaciones del derecho a la libertad de expresión.

Capítulo 1º Derecho a la Información. Damián Loreti

Damián Loreti
El Derecho a la Información. Relación entre medios, público y periodistas. Editorial Paidós. 1995. Capítulo 1.

CAPITULO I
Derecho a la información:

Desde no hace muchos años se ha comenzado a utilizar en la Argentina un concepto jurídico pocas veces explicitado en su contenido, y varias veces confundido, incluso intencionalmente, en su espíritu. Nos estamos refiriendo al derecho a la información.

Esta concepción jurídica propia del siglo XX, toma sustancia en la letra de la Declaración de los Derechos Humanos, aprobada en París el 10 de diciembre de 1948. Su artículo 19 dice:" Toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión"

1) Algunos antecedentes:

No cabe ninguna duda de que el llamado derecho a la información guarda estrecha relación con otros principios considerados como inherentes a la personalidad del hombre como la libertad de opinión, de expresión y de prensa.

Pero no es menos cierto que ninguno de estos conceptos son sinónimos entre sí, ni mucho menos aún equivalen al derecho a la información, en la medida en que éste es más amplio y resulta de un proceso de evolución histórica y jurídica de escasa difusión en nuestro medio.

En su obra La Cláusula de Conciencia[1], el académico español Profesor José María Desantes Guanter, realiza una precisa y muy didáctica enumeración de etapas por las que atraviesa el hombre respecto de la libertad y la información, según quienes tuvieran legítimo acceso al ejercicio de tal libertad.

Pera ello describe tres etapas:

- La del sujeto empresario, propia del constitucionalismo del siglo XIX y caracterizada como aquella en la que la sólo accedían al ejercicio de la libertad de prensa quienes contaban con los recursos materiales para tener sus propios medios, en esos tiempos los gráficos; de allí el concepto de "prensa".

En este sentido, es sumamente gráfica la descripción que realiza Carlos Soria[2] al señalar: "La libertad de prensa será insensiblemente libertad para la prensa ; a su vez, esta libertad para la prensa se entenderá como libertad de constitución de empresas de prensa; y, finalmente querrá decir la libertad para el empresario, es decir, para la persona que rige y controla la organización informativa"

Por cierto, lo limitado del reconocimiento de tal derecho hace que resulten beneficiarios del mismo un pequeño porcentaje de habitantes.

Creemos que pocas definiciones caracterizan con tanta precisión esta etapa empresarista como la de William P. Hamilton (que cita Soria (op. cit.) editor del Wall Street Journal en 1908. "Un diario es una empresa privada que no debe absolutamente nada a un público que no tiene sobre ella ningún derecho. La empresa, por tanto, no está afectada por ningún interés público. Es propiedad exclusiva de su dueño, que vende un producto manufacturado por su cuenta y riesgo."

- La del sujeto profesional, que surgiría a principios de siglo con las primeras sociedades de redactores y el reconocimiento de los derechos de los mismos. Es la etapa histórica de los estatutos, entre los cuales se pueden mencionar los de los periodistas franceses e ingleses. En esta etapa comienzan a señalarse ciertas facultades para aquellos que trabajan en empresas informativas, dedicando sus esfuerzos a la búsqueda y transmisión de la información.

- La del sujeto universal, señalable en el tiempo a partir de mediados de siglo (la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y el Decreto Inter Mirifica del Concilio Vaticano II son ejes fundamentales de este concepto) en la que se reconocen los derechos a investigar, recibir y difundir informaciones y opiniones a todos los seres humanos por su sola condición de tales.

A través de la cristalización de las corrientes de pensamiento que ofrecen los textos legales, el concepto que hoy entendemos como derecho universal a la información es el resultado de un devenir histórico que comienza por reconocer derechos a quienes son propietarios de las estructuras informativas, luego a quienes trabajan bajo la dependencia de éstos y finalmente a todos los hombres.

Es destacable que en las dos primeras etapas, los derechos son reconocidos únicamente a quienes cumplen un rol de producción o emisión de la información, en tanto que el reconocimiento del derecho a la información como derecho humano universal implica admitir jurídica e institucionalmente las facultades propias de quienes perciben o reconocen los datos o noticias sistematizados y publicados por empresarios y periodistas.

De allí su sustantiva importancia al considerar con plenos derechos a los que cotidianamente compran y leen periódicos o revistas, escuchan radio o ven televisión. En otras palabras, las obligaciones que les cabe a los informadores ya no serán sólo objeto de tratamiento de estatutos particulares o códigos de ética de ciertos grupos.

Será, entonces, la comunidad en su conjunto la que tendrá derecho a exigirle veracidad y responsabilidad a la hora de cumplir con su misión.

2) El derecho a la información y su introducción legal en la Argentina. El Pacto de San José de Costa Rica.

Así como se introdujo el derecho a la información como un plexo de facultades en la Declaración de Derechos Humanos de París de 1948, que no tiene fuerza de ley sino sólo cuenta como declaración internacional, existen otros tratados internacionales que reconocen este derecho en similares términos, entre ellos:

- La Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobada por la ONU el 16-12-1966.

- La Convención Europea de los Derechos del Hombre, aprobada por el Consejo de Europa el 4-11-1950.

- La Declaración de Derechos Civiles, Políticos y Culturales de Teherán (1973).

- El Acta de Helsinki de 1975.

Pero la introducción del derecho a la información como derecho positivo en la Argentina se da a través del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos) que se aprobara por ley No. 23.054 en marzo de 1984.

El artículo 13 prevé:
" 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones y opiniones de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos utilizados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional."

Por su parte, el artículo 14 establece:
"1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su difusión o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en las que hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o de televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".

3) Contenidos del derecho a la información:

Hemos señalado anteriormente que el concepto del derecho a la información era de naturaleza compleja por encerrar una gama de facultades y obligaciones tanto para quien produce y emite la información, cuanto para quien la recibe, reconoce y resemantiza la misma,.

En función de ello determinaremos - al sólo efecto didáctico - una posible enumeración de las facultades que le competen a cada uno de los sujetos.

En relación con el informador:

- derecho a no ser censurado en forma explícita o encubierta
- derecho a investigar informaciones u opiniones
- derecho a difundir informaciones u opiniones
- derecho a publicar o emitir informaciones u opiniones
- derecho a contar con los instrumentos técnicos que le permitan hacerlo
- derecho a la indemnidad del mensaje o a no ser interferido
- derecho a acceder a las fuentes
- derecho al secreto profesional y a la reserva de las fuentes
- derecho a la cláusula de conciencia.

En relación con el informado:

- derecho a recibir informaciones y opiniones
- derecho a seleccionar los medios y la información a recibir
- derecho a ser informado verazmente
- derecho a preservar la honra y la intimidad
- derecho a requerir la imposición de responsabilidades legales
- derecho a rectificación o respuesta.

Derechos del informador:

De acuerdo con la enumeración realizada, el derecho sustantivo que se reconoce es el derecho a expresarse sin ser censurado ni explícita ni
implícitamente.

En este plano, cabe mencionarse que el Pacto de San José de Costa Rica reconoce todo tipo de expresión, sea ella periodística, educativa, artística u humorística. Del mismo modo tampoco hace distinciones sobre el tipo de medio utilizado para la transmisión de las ideas, ni sobre los mecanismos utilizados para la censura.

Por lo tanto, rresultan actos de censura tanto las prohibiciones de artistas o comunicadores, los levantamientos de programas, las amenazas que tienden a la autocensura o las listas negras.

Más difícil es tratar los llamados medios de "censura indirecta", en la
medida que ofrecen menor vulnerabilidad. Sobre este tipo de planteos, se nos ocurren como casos de censura o impedimentos institucionales el monopolio u oligopolio de papel para diarios[3] , el levantamiento de órdenes de publicidad[4] o la distribución descompensada de publicidad oficial como forma de castigo a los medios, la doble o triple imposición sobre la actividad de la prensa [5], o la negativa pertinaz a explotar las frecuencias aún inutilizadas del espectro radioeléctrico argentino. [6]
Tampoco pueden ser obviados otros mecanismos propios de las empresas que limitan la facultad de investigación de sus profesionales a causa de compromisos económicos o políticos.[7]
Concentrando nuestra atención más específicamente en el aspecto periodístico o informativo, el derecho a expresar se conforma o traduce en el derecho a difundir informaciones u opiniones sin censura.

Del mismo modo, el derecho a la información está destinado a garantizar la plena posibilidad de investigación e indagación de fuentes, más aún cuando ellas son públicas. En este plano podemos citar dos proyectos con estado parlamentario del Diputado Nacional Andrés Fescina y del Senador José Antonio Romero Feris que postulaban ambos la plena libertad de acceso a las fuentes públicas de información.[8]

Este derecho a investigar informaciones y opiniones como contenido del derecho a la información que postula el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica permite intuir que, tanto para los profesionales cuanto para el público en general, la interpretación clásica de la libertad de prensa no resulta suficiente en tanto se reconocen otros derechos más amplios que el "publicar las ideas sin censura previa".

Señalamos también como elemento integrante del derecho a la información "la facultad de contar con los elementos suficientes para el ejercicio de tal derecho".

En el plano del derecho positivo, esta facultad aparece de manifiesto en el inciso 3 del artículo 13 del Pacto, al enumerarse los hechos constitutivos de censura encubierta. Sin embargo, a nuestro entender, el tema es de mayor gravedad aún en la medida en que la falta de los recursos técnicos e insumos apropiados para el ejercicio de la libertad de informar (e informarse), genera, más que censura, silencio.

Realizamos dicha afirmación porque la carencia de estos medios instrumentales obliga a considerar que presenciamos, necesariamente, la negación de esos derechos sustantivos que consideramos vigentes.

En este aspecto, sentencias emanadas de Tribunales europeos han dado el reconocimiento jurídico a esta facultad instrumental, entendiendo que la libertad de antena implica admitir que el derecho a informar requiere contar con los medios suficientes para que el derecho a la información no sea una mera declaración.

En la misma línea, también constituye un derecho inherente a la libertad de difundir el no ser interferido por medios técnicos o por cualquier otra vía tendiente a desnaturalizar o cercenar el mensaje informativo.

Esta circunstancia es de especial interés cuando se producen cortes no previstos o autorizados en las ediciones de material periodístico que pudieran distorsionar o descontextualizar el mensaje, amén de la violación de los derechos de autor del material, punto bastante discutido en nuestro medio.

Asimismo, al entender al derecho a la información como un plexo de facultades, el derecho a difundir por cualquier medio implica también el derecho a acceder a ellos.

Las posiciones más tradicionales y conservadoras sobre el punto sostienen que la forma en que ello ocurre es a través de cartas de lectores, solicitadas o llamados telefónicos.

Sin perjuicio de ello, nuevas iniciativas emprendidas desde no hace mucho por medio de canales comunitarios, de cable o radios FM con permisos precarios e incluso canales de televisión de la Capital Federal han demostrado la posibilidad real de que la propia sociedad sea quien realice o produzca la programación a emitir. Ejemplos al canto serán "El Canal del Abonado", los videos de "Los cazadores de noticias" o los programas radiales de las asociaciones vecinales o las escuelas que se transmiten en numerosas FM del interior del país.

En el mismo orden de ideas, siguiendo a Miguel Angel Ekmedjian [9] también el derecho de rectificación o respuesta seria una forma efectiva de ejercer la libertad de prensa por el ciudadano común, entendiendo este derecho como la vía de acceso a difundir sus informaciones.

Respecto al derecho al secreto profesional y a la reserva de las fuentes informativas, diremos en principio que es la garantía de la libertad de investigación que postulamos como facultad inalienable del periodismo y que tiene dos aristas fundamentales: una de ellas destinada a proteger la labor del profesional de la información en la continuidad de sus tareas, la otra orientada a proteger a quienes colaboran con la actividad periodística acercando datos que orientan la investigación y que, de no contar con el debido resguardo de la identidad, transformarían el derecho a la investigación en una mera declaración de principios. Sobre el tema del secreto profesional abriremos un capítulo específico.

De la enumeración precedente, queda por referirnos en forma sintética a una fórmula legal destinada a proteger la libertad del profesional denominado "cláusula de conciencia". Digamos por ahora que, de acuerdo con el mismo, todo periodista que se viera forzado a modificar sus condiciones intelectuales y morales de profesión podría considerarse despedido sin causa, lo cual hace configurar a este instituto como una garantía de indemnidad de la libertad de información. También este tema será tratado en un capítulo propio.

Derechos del informado:

En primer lugar, debemos mencionar que el rótulo o denominación de informado es una fórmula meramente didáctica.

De ningún modo, y así permiten aseverarlo tanto la realidad como las investigaciones en semiótica y ciencias de la comunicación, podemos entender al sujeto que recibe informaciones como un mero agente pasivo de la relación informativa.

En efecto, el proceso de decodificación e interpretación que realice de una "noticia" desmiente la concepción de mero receptor, más aún cuando se lo ve inserto en una comunidad en la que recicla sus informaciones y mediante ello participa.

En mérito a ello, el sentido incluir el concepto de "informado" está orientado a reconocerlo como un agente activo en la relación informativa, en la cual tiene derechos reconocidos desde la concepción del sujeto universal del derecho a la información.

Desde esta perspectiva, el derecho sustantivo que le cabe es el de recibir informaciones y opiniones por cualquier medio y sin limitación de fronteras.

Este punto es de naturaleza esencial y está orientado al pleno reconocimiento del derecho al conocimiento y a la participación del individuo. En otras palabras - y siguiendo a Desantes Guanter [10]- el "derecho al hecho" o derecho al conocimiento de la noticia como facultad inalienable del ser humano es aquel que le permitirá saber qué el lo que ocurre a su alrededor como forma imprescindible de permitir su participación en la comunidad en la que está inserto.

Y es éste el punto que mayor importancia guarda en la caracterización del derecho a la información como derecho humano. Es el emblema que nos permitirá decir que el derecho a la información en las sociedades modernas tiene la jerarquía del derecho a la educación.

Debe contar también el sujeto informado con las facultades suficientes para seleccionar los medios con los que quiere informarse. Esta característica, que podría denominarse derecho al pluralismo informativo, es la efectiva garantía de la recepción de una información sana y participativa.

El hecho de contar con un canal único por el cual tomar conocimiento de la realidad es lo que permite aislar a una comunidad del resto del mundo y admitir la posibilidad del autoritarismo. Una voz única no informa sino que propagandiza abusando del monopolio de hecho o derecho del que pueda gozar.

Y este ha sido el aporte fundamental, a distinta escala, de las múltiples FM y de los circuitos cerrados de TV que permitieron multiplicar los canales de información de millones de habitantes del país, que supieron enfrentar un diseño comunicacional concentrado y monopólico que tenía en miras satisfacer su vocación empresaria más que cumplir un rol social como el de informar.

En otras palabras, la facultad de cualquier ciudadano informado de contar con pluralismo informativo, es el objetivo de impedir la conformación de monopolios informativos, obligación que le cabe al Estado según el artículo 13. inc. 3 del Pacto de San José de Costa Rica.

Afirmamos también que el informado tiene derecho a contar con información veraz. Si bien hasta hoy en la Argentina nadie ha promovido una acción destinada a castigar a quienes informan deslealmente, sí se han despertado críticas a quienes de una u otra forma han ocultado la realidad a la comunidad en distintas etapas de la vida reciente de nuestro país.

De esta forma, aparecen reflexiones sobre el ocultamiento de la mecánica represiva y la violación a los derechos humanos, sobre la desinformación durante la guerra de las Malvinas, sobre los hechos de corrupción, etc.

Indudablemente, la sociedad se había visto agotada y comenzaba a desconfiar de la imparcialidad y la credibilidad de los medios informativos en tanto no satisfacían su "derecho a la noticia", razón que hace presumir porqué en los últimos años las empresas periodísticas modificaron sus líneas editoriales privilegiando el rol de la denuncia sobre el interés de formar opinión hasta hacer tambalear funcionarios comprometidos en casos de corrupción.[11]

Decimos también que los informados, en cuanto no son partícipes de la elaboración del mensaje informativo, tienen derecho a la protección de su honra e intimidad, como así también a reclamar la aplicación de las sanciones legales que correspondan en caso de avasallamiento de este derecho. Más allá de tratar más adelante el conflictivo tema del derecho a la intimidad, nos cabe la convicción de que la actividad de la comunicación social no debe contar con impunidad, aunque sí con extrema libertad de acción.

Finalmente, y señalando que también se tratará el tema en forma más extensa en un capítulo propio, debemos contar entre las facultades del informado la de exigir rectificación en caso de informaciones que lo afecten.

4) La relación entre informador y público a la luz del derecho.

Evidentemente, entre informador y público (lector, televidente u oyente) existirá una corriente bidireccional basada en el ejercicio específico de la libertad de informar. En otras palabras, el acto por el cual se transmiten datos, informaciones u opiniones, - llamémosle "acto informativo" - forma parte de una relación más extensa y duradera, que está compuesta de derechos y obligaciones.

En virtud de ello, nos animamos a plantear la existencia del acto de informar como un acto jurídico en la medida que con él se crean y modifican derechos y se agotan obligaciones. Por ejemplo:
a) Cuando se informa se está cumpliendo con obligaciones del empresario o profesional periodista, amén de satisfacer el derecho de todos los sujetos a la información, es decir al conocimiento de la noticia. b) Cuando se distorsiona la realidad de los hechos y existen afectados, nace la obligación de reparar los eventuales daños causados, a la par del nacimiento del derecho del afectado a solicitar la aplicación de las responsabilidades ulteriores y, en su caso, el ejercicio del derecho de respuesta. c) Cuando se selecciona el medio por el cual uno desea ser informado, se está ejercitando el derecho a la selección de la información, elemento basal del derecho a la información, como ya se sostuviera, etc.

Vemos , entonces, que el hecho simple de enterarse de las noticias por TV o el diario despierta una serie de alternativas (cumplimiento de obligaciones, respuestas, generación de responsabilidades y ejercicio de facultades) que merecen ser atendidas desde el plano jurídico. Esta circunstancia nos lleva a hablar del "acto de informar".

Como todo acto jurídico, éste es un acto cumplido con libertad, cognición y voluntad. Pero, por las particularidades del caso, requiere ciertos elementos específicos, ellos son:
. Un sujeto que informa,
. Un sujeto informado,
. Un mensaje informativo (a efectos del derecho a la información la afirmación vale para los mensajes artísticos, noticiosos y opiniones), y
. La utilización de un medio de comunicación social - cualquiera - como instrumento por el que será transmitido el mensaje informativo. 5) Libertad de prensa y derecho a la información.

Hasta ahora nos hemos referido casi con exclusividad al derecho a la información y a las facultades que éste reconoce.

Indudablemente, es necesario abordar la relación que vincula a este derecho con la libertad de prensa y su concepción tradicional.

En principio, sostenemos que el derecho a la información responde a una concepción más amplia y moderna que el concepto clásico de la libertad de prensa, respecto a la cual pensamos no llega a cubrir las necesidades y expectativas del sujeto universal.

Creemos que pocas síntesis son tan claras como las frases iniciales de las bases para la "Carta del derecho a la información" que las organizaciones de periodistas franceses redactaron en París los días 18 y 19 de enero de 1973:
"La sola libertad de prensa no garantiza, en una sociedad moderna, la información de los ciudadanos. Hoy se afirma una necesidad nueva, una exigencia contemporánea: el derecho a la información" [12]

Obviamente, ello no debe sugerir que entendemos a la libertad de prensa como una facultad limitada a unos pocos, ni mucho menos restringirla al concepto decimonónico de la prensa escrita.

Por el contrario, nuestra interpretación del concepto de libertad de prensa como facultad irrestricta de publicación de las ideas está orientada por una concepción dinámica de los derechos proclamados por nuestra Constitución Nacional, en este caso por su artículos 14 y 32.

En otras palabras, entendemos que la libre expresión de las ideas como ejercicio de la libertad de prensa debe realizarse por cualquier medio, ya sea éste impreso o audiovisual - requieran o no la utilización del espectro radioeléctrico.

Esta conclusión surge obvia de las propias afirmaciones de los constituyentes de 1853.

El propio Preámbulo ya anuncia la vocación que orienta el texto constitucional: "asegurar los beneficios de la libertad... para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino".

Es necesario destacar que en el momento de redacción del texto constitucional, la expresión de las ideas de los hombres se realizaba principalmente de modo oral, en el foro o en las plazas. La única alternativa tecnológica existente para divulgar las ideas, para interactuar con el conjunto de la sociedad, era la prensa escrita.

Por ello el art. 14 establece el derecho de todo habitante de "publicar sus ideas por la prensa sin censura previa", limitándose a la "prensa" por ser el único medio imaginable en aquella época para publicar las ideas.

Advertían también los constituyentes que, en la medida que la prensa pudiera ser objeto de reglamentación, el Estado podría, determinar normas apropiadas para una otra actividad y afectar o condicionar la posibilidad de expresar públicamente las ideas. Por ello la sanción del artículo 32 de la Constitución.

Este artículo 32, por el que se ordena "el Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal" también debe ser entendido como un emergente de la época. No se concebía otro medio que la imprenta, razón por la cual adherimos a la interpretación dinámica de la Constitución entendiendo que, por su teleología, su vocación tuitiva se refería a cualquier medio técnico por el que se pudieran difundir ideas públicamente.

Así también debe entenderse, considerando la justificación de la propuesta de inclusión del texto del actual art. 32 que realizara la Comisión Examinadora de la Constitución Federal ante la Convención del Estado de Buenos Aires : "Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, él se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado" [13]

De allí que, concluimos, la libertad de prensa garantiza la libertad de publicar las ideas por cualquier medio sin miramientos tecnológicos que llevarían a limitar una facultad de importancia fundamental en los regímenes democráticos.

En otras palabras, en los albores del siglo XXI, el concepto de libertad de prensa debe a la comunicación social - ya sea por medios escritos o electrónicos - la jerarquía que realmente debe tener y tendría para nuestros constituyentes: se trata del ejercicio de la libertad de expresión y prensa por medio de cualquier soporte tecnológico, lo cual no debe servir de excusa para limitar su ejercicio sustancial.

Sin libertad de prensa ‑se ha repetido muchas veces‑, el resto de las libertades cae, hasta ponerse en peligro la esencia misma del sistema republicano.

Una vez ratificado el alcance de la libertad de prensa a cualquier medio tecnológico apto para la difusión de las ideas, convendría remarcar porqué entendemos que el derecho a la información es de naturaleza más amplia que el concepto clásico de libertad de prensa.

En primer lugar, suscribimos al criterio de los periodistas franceses que manifestaban que la libertad de prensa no alcanza en la sociedad moderna para que los ciudadanos se informen.

Recordemos que la definición del derecho a la información contempla la existencia del sujeto universal del derecho a la información y qué este sujeto, en tanto receptor, tiene derechos específicos (a recibir, a seleccionar y a responder) que no se los garantiza la libertad de publicar.

Por otra parte, el derecho a la información del sujeto universal también impone obligaciones al Estado, en orden a contribuir al pluralismo, a prevenir actitudes de censura directa o indirecta, a administrar sin controles abusivos las frecuencias radioeléctricas, etc. Analizando concienzudamente el concepto de libertad de prensa, vemos que tampoco contempla específicamente estas problemáticas.

Pero también respecto al empresario y al profesional de las información se visualizan diferencias importantes entre los alcances de uno y otro concepto. Y ello es así en la medida en que esos elementos del derecho a la información que citábamos en el párrafo anterior - al igual que la enumeración detallada más arriba - también tienden a generar las condiciones más propicias para el ejercicio de la función de informar.

No pueden entenderse de otra manera las obligaciones a cargo del Estado respecto a las concentraciones de insumos - por ejemplo el papel - o al manejo arbitrario de frecuencias radioeléctricas o al respeto del secreto profesional o de la identidad de las fuentes.

De allí, entonces, que sostengamos que el derecho a la información tiene contornos más amplios que la libertad de prensa.

Como última reflexión, no nos cabe sino adherir a la distinción que realizara sobre libertad de expresión y derecho a la información - reconociendo la necesidad imperiosa de su coexistencia - el Presidente de la Asociación Brasileña de Prensa Barbosa Lima Sobrinho "La libertad de expresión, es un derecho de quien la utiliza. El derecho a la información alcanza y obliga al público al que se dirige. El derecho a la información no se limita al periodista que lo utiliza, sino también al público que de él se sirve. Y es así porque en relación al periodista deja de ser un derecho para convertirse en un deber, el deber de informar. La libertad de expresión es un derecho, no un deber." [14]
7. Consecuencias de la reforma constitucional sobre la normativa en materia de libertad de información:

Al momento de finalizar la redacción de esta obra, el Congreso de la Nación recién había sancionado la ley 24.309 por la que se establecía la necesidad de reformar la Constitución.

Entre sus disposiciones, dicha ley señalaba los puntos suceptibles de reforma, ninguno de los cuales incluía la parte dogmática que abarca desde el 1 al 35 del texto original.

Pese a ello, no deja de ser oportuna una breve referencia a las modificaciones recientemente sancionadas.

Como ya se dijera en capítulos anteriores, la normativa constitucional que se refiere a la libertad de prensa se circunscribe a los artículos 14 y 32 que permanecen - por tanto - con su numeración y redacción original.

Sin embargo, por vía de la inclusión de los tratados internacionales de derechos humanos y los "nuevos derechos y garantías" en el texto de la Constitución se han agregado algunos aspectos importantes.

Por una parte, la aceptación con rango constitucional en el art. 75 inc. 22 de - entre otras - la Declaración de Derechos Humanos de París de 1948 y de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (conocida como Pacto de San José de Costa Rica) implica que el derecho a la información ha sido reconocido con la más alta jerarquía legal y con todos los aspectos que se destacaran a lo largo de la obra.

En cuanto a los Nuevos Derechos y Garantías, ellos fueron incorporados a la Constitución Nacional como cierre de la Primera Parte de las Declaraciones, Derechos y Garantías y a ellos se dedicaron los nuevos artículos 36 al 43.

Sobre la actuación de los medios de comunicación social y los contenidos difundidos a través de ellos y su influencia sobre la libertad de información hay - en ese capítulo - tres referencias directas y algunas tangenciales que dependerán de la interpretación que los jueces den sobre ellas.

La primera mención se da en el artículo 41, que obliga al Estado Nacional a proveer a la información y educación ambiental.

Mediante este artículo los constituyentes imponen a la Nación informar a los habitantes sobre las condiciones ecológicas en las que se encuentra el País a fin de obtener la protección del derecho al ambiente sano y la preservación de los recursos naturales.

La segunda referencia - aunque no directamente vinculada a la actividad periodística - se da en el artículo 42: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz....".

Si bien el tema parece orientarse a los contenidos publicitarios, igualmente cabe preguntarse - entre otros - estos interrogantes:
1 . Si los lectores, oyentes o televidentes pueden ser consumidores o usuarios de bienes y servicios en cuanto adquirentes o abonados de diarios, canales de cable o circuitos de televisión cerrada o abierta y emisoras de radio. Entendemos que sí.
2. Si ese derecho a estar informado adecuadamente puede hacerse valer contra las empresas informativas en cuanto "proveedoras de servicios de noticias". No nos atrevemos a afirmar que la voluntad de los constituyentes haya sido efectivamente esa; más bien - por ejemplos comparados - cabría entenderse que el artículo está orientado hacia los principios de lealtad comercial, aunque las empresas informativas sí podrían verse involucradas.
3. Qué es aquello que se considera "información adecuada y veraz".
4. Sobre quién puede aplicarse este artículo. En otras palabras, si el ejercicio de este derecho se formulará sobre los anunciantes, las agencias de publicidad o los medios que contratan, producen y emiten el mensaje publicitario respectivamente.

La tercera referencia se da respecto al Secreto de las Fuentes de Información Periodística a raíz de la inclusión constitucional del llamado Hábeas Data.

Este "Hábeas Data" es una foorma especial de solicitar Amparo a la Justicia en caso de violaciones de derechos constitucionalmente reconocidos y el artículo 43 lo establece de la siguiente forma:

"Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes, y, en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística."

Como vemos, el secreto profesional aparecería como dique de contención de la acción por Hábeas Data, cuando bien sabemos que su alcance es mucho mayor.

Por ello, para tratar de interpretar cuál ha sido la intención de los constituyentes, entendemos necesario hacer un análisis breve del alcance del Habeas Data, derecho que ofrece numerosas aristas, dudas y preocupaciones:

En principio habría que determinar si los medios de comunicación son "registros o bancos de datos privados destinados a proveer informes".

La interpretación correcta indicaría que no. Ni la prensa gráfica o electrónica tiene como función "proveer informes" por requerimiento puntual. En el derecho comparado los registros o bancos privados son los que se dedican a informes comerciales, mailings, bancos de datos estadísticos o censales privados, consultoras de empleo, o bancos de referencias personales o currículas.

Sentada esta posición, cabría preguntarse por qué el Secreto de las fuentes periodísticas ha sido incluído en este párrafo.

Su particular inclusión, en verdad, complica la interpretación del alacance que los constituyentes han querido darle al Secreto de las Fuentes, el cual es sólo uno de los aspectos del secreto profesional periodístico.

Quizás la explicación provenga de la actitud que las Cámaras Empresarias de los Medios adoptaron entendiendo que el hábeas data incluye a las empresas periodísticas entre los posibles destinatarios de su implementación.

Frente a las editoriales aparecidas en los distintos medios que vinculaban al hábeas data con la censura, los constituyentes entendieron oportuno mencionar el respecto al secreto de las fuentes en este punto.

No obstante - si de proteger el secreto periodístico se trata - no parece suficiente considerarlo sólo respecto del hábeas data. Tal como está escrito el artículo 43, podría interpretarse que el secreto profesional se estableció solamente contra esta forma particular del amparo y respecto de la identidad de las fuentes.

La más correcta consagración constitucional aconsejaría el reconocimiento del secreto profesional periodístico como un derecho que alcance para proteger - además de la fuente - a los datos confidenciales, los materiales y, por sobre todo, contra la tentativa de violar el secreto profesional ya sea en investigaciones judiciales, administrativas o por los propios empleadores.

Refiriéndonos ahora sobre esta nueva figura del Hábeas Data y su reconocimiento legal, vemos que - de acuerdo al texto de la Constitución - los particulares afectados pueden reclamar:

a) la corrección de datos inexactos.
b) la eliminación de datos inexactos, superfluos o vinculados a cuestiones personalísimas e íntimas vedadas por la ley 23.092 (antidiscriminatoria). c) La no divulgación de los mismos.
d) Su actualización.

Pero el funcionamiento de este derecho constitucional nuevo seguramente será explicitado por ley para facilitar su utilización.

Como en nuestro país carecemos de antecedentes, puede resultar oportuno ver qué pasa en el derecho comparado, ya que las distintas legislaciones establecen principios de aplicabilidad y procedencia de este tipo de planteos:

En efecto, las legislaciones de Austria, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Alemania, Nueva Zelanda, Noruega y recientemente España, así como la Constitución de Portugal y Brasil reconocen a los datos personales como integrantes de la privacidad de los individuos, razón por la cual se sientan los siguientes criterios de aplicación:

a) la justificación social,
b) limitación de la recolección,
c) calidad de la información,
d) especificación del propósito o finalidad de la colección de datos
e) confidencialidad,
f) seguridad,
g) apertura,
h) limitación en el tiempo,
i) control y participación individual.

Obviamente, todos ellos se reflejan en las leyes que rigen la actuación de los registros o bancos de datos, sin que se consideren incluídas las empresas periodísticas ni las editoriales históricas o enciclopédicas.


8. El derecho a la información en las Constituciones Provinciales

Es bien sabido que desde 1853 a la fecha las provincias argentinas han dictado - y reformado - sus Constituciones según lo establece el art. 5 de la Constitución Nacional.

En este marco, lo que nos interesa destacar es el tratamiento que los textos constitucionales más modernos y las reformas recientes realizadas sobre los más antiguos han dado al derecho a la información.

En todos ellos es denominador común la existencia de cláusulas antimonopólicas y de protección a los receptores de los medios, sin perjuicio de comprender en su amparo a la propia redacción y demás elementos muebles necesarios para la publicación o difusión de informaciones y opiniones.

Por cierto, también existen referencias explícitas del derecho de respuesta o réplica y la consagración de derechos propios de los periodistas profesionales como el derecho al secreto profesional.

9. Otras normas que reconocen el derecho a recibir información.

Hemos visto que el concepto del derecho a la información fue recogido en el derecho positivo desde 1984 por vía de la sanción de la ley 23.054.

Sin perjuicio de ello, nos cabe señalar que existen otras normas legales que reconozcan los derechos del público a una información responsable y sin censura. Entre ellas:

La ley de radiodifusión No. 22.285 considera a los servicios como de interés público (art. 4) y establece la obligación para los licenciatarios de suministrar información "veraz, objetiva y oportuna". (art. 18).

La ley 23.052 que modifica el régimen de calificación cinematográfica, excluyendo toda posibilidad de censura.

La ley 23.727 que reconoce la libertad de recepción de señales satelitales, complementando la anterior vigencia del decreto 1613/86 que estaba orientado en el mismo sentido.

10. El derecho a la información en la jurisprudencia. Su alcance.

Ya nos hemos referido con anterioridad a diversas conceptualizaciones que la doctrina y los pactos internacionales señalan sobre el derecho a recibir información, la efectiva necesidad de su satisfacción para alcanzar una sociedad moderna, participativa y democrática y la naturaleza de los mensajes que gozan de la protección declamada.

Pero, es necesario saber cuál es la opinión que la Corte Suprena, como máximo organismo judicial de nuestro país, tiene respecto al derecho a recibir información y dentro de qué categorías jurídicas lo incluye.

Para ello - sin perjuicio de una tratamiento más profundo de las opiniones de la Corte al analizar otras cuestiones más puntuales que nos interesan - citaremos extractos de sentencias recaídas durante la anterior y la actual composición del Tribunal.

"La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de dar y recibir información, ya tal objeto ha sido especialmente señalado por el art., 13 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquella "la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección" (Costa c/ MCBA y otros - Ponzetti de Balbín (voto del Juez Petracchi)).(Causa C.752 XIX y C.753 XIX)

" La prensa , en nuestro país, en tanto medio de expresión referido, no a la máquina de impresión sino a sus productos - el libro y el diario - debe ser objeto de la máxima protección judicial en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la información y a la formación de la opinión pública, es decir, a la función que deben cumplir los diarios en servicio a la comunidad. "Costa c/ MCBA y otros" (disidencia del Dr. Fayt).

"El derecho de información, de naturaleza individual, adquiere conexión de sentido con el derecho a la información, de naturaleza social, al garantizar a toda persona el conocimiento y la participación en todo cuanto se relaciona con los procesos políticos, gubernamentales y administrativos, los recursos de la cultura y las manifestaciones del espíritu como derecho humano esencial." (Vago, Jorge c/ Ediciones de la Urraca SA y otro.".(Causa V.91 XXIII)

"... Ya no basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mérito y responsabilidad de las autoridades intervinientes. Dentro de ese marco, las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de funciones de interés social, ya que su actividad está dirigida al bien de la sociedad, y por tanto, de todos y cada uno de sus miembros." (Ekmedjian c/ Sofovich) Causa E.64 XXIII

"Del derecho activo de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, es decir, del derecho a la información, poco le queda al hombre de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a saber, a conocer, a que le digan lo más verzmente posible lo que ocurre, es decir, el derecho social a la información..."(Ekmedjian c/ Sofovich) Causa E.64 XXIII

"La garantía constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censura previa cubre a las manifestaciones vertidas a través de la radio y la televisión, en tanto estas constituyen medios aptos para la difusión de las ideas. Sin embargo... la radiofonía y la televisión son los que gozan de protección más atenuada por su intensa penetración en el hogar..." (Servini de Cubría M.R. s/amparo) Causa S.289, S.303, S.292 XXIV.

"La libertad de expresión consiste en asegurar a los habitantes la posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de todas las cuestiones que suceden en la República en un momento dado." (Servini de Cubría M.R. s/amparo) Causa S.289, S.303, S.292 XXIV.

"Los medios de comunicación son el vehículo por el cual se transmiten las ideas e informaciones, pero no necesariamente todo lo que ellos dan a conocer se identifica con los actos protegidos por la tutela constitucional. Servini de Cubría M.R. s/amparo) Causa S.289, S.303, S.292 XXIV.

"La garantía constitucional que abarca la libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica. Sin duda, quedan comprendidas también dentro de la mencionada garantía, las expresiones vertidas y emitidas por la televisión. Tutela además las expresiones de manera amplia, sin distinguir entre lo que constituye opinión, manifestación estética, de arte, de humor, pues la libertad de manifestación del individuo no puede ser entendida circunscripta sólo a cierto ámbito o finalidad. ("Servini de Cubría M.R. s/amparo) Causa S.289, S.303, S.292 XXIV. voto del Dr. Levene (h).

"... la libertad de expresión, así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información que disponen otros como el derecho a difundir la propia ("Servini de Cubría M.R. s/amparo) Causa S.289, S.303, S.292 XXIV. voto del Dr. Petracchi.

Las citas realizadas nos permiten ver evolutivamente cómo se alcanza un concepto cada vez más amplio de la libertad de expresión y de prensa, hasta llegar a comprender en él el propio derecho de recibir informaciones y opiniones.

También llamará la atención del lector que existen posturas diferentes (y a veces contrapuestas) sobre los alcances de la protección contra la censura en relación a la naturaleza intrínseca o la finalidad del mensaje.

Al respecto señalaremos que las mismas pueden corresponder a fallos diferentes o a opiniones de distintos integrantes de la Corte respecto al mismo asunto en estudio, pero que han sido incluidas en forma continuada para demostrar el grado de debate que existe sobre el punto.

En otras palabras, el fenómeno explosivo de los medios de comunicación social y sus efectos sobre el conjunto de la comunidad ha sido analizado desde el plano jurisprudencial con diversos matices en el seno de la Corte.

Y esos matices se han dado tanto en la composición anterior como en la actual del Alto tribunal.

En la mayoría de los fallos relativos al ejercicio y alcances de la libertad de expresión, la libertad de información y las responsabilidad de la actuación de los medios, han existido votos minoritarios ( y a veces hasta personales) que dejan claramente demostrada la dificultad de la resolución de los temas o la cantidad de opciones o vías para arribar a ella.

10. La censura judicial.

Premeditadamente, hemos dejado para tratar en un acápite por separado los aspectos relativos a la eventual intervención de los miembros del Poder Judicial con carácter previo a la publicación de un medio gráfico o a la salida al aire de un programa por un medio de comunicación social electrónico.

Respecto al tema, nos adelantamos a señalar que la intervención preventiva de los jueces ha merecido opiniones encontradas en las decisiones judiciales en los distintos fueros donde se produjeron, tanto entre las diferentes instancias jerárquicas tribunalicias, cuanto en los votos de un mismo Tribunal.

Consideramos que la mejor forma de abordar el tema es mediante el análisis de los antecedentes jurisprudenciales que - en su respectivo momento - despertaron hondo interés social:

11) La causa Verbitsky s/denuncia apología del Crimen.

En este fallo, en el que llegó a tomar intervención la Corte Suprema de Justicia, se cuestionó la decisión de un Juez de Primera Instancia de prohibir la publicación de una solicitada ante la posible comisión del delito de apología del crimen. (art. 213 del C.Penal).

Los antecedentes de hecho nos remiten al día 23 de mayo de 1987, oportunidad en la que el periodista Horacio Verbitsky presentó una denuncia ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional No. 5, presentándose una hora después otra suscripta por Héctor Amichetti, María de los Angeles Pegano, Carlos Subiza y Alberto Cortés, todos ellos dirigentes de los gremios de prensa y gráficos.

Ambas denuncias ponían en conocimiento del Tribunal que se podría estar ante la comisión del delito de apología del crimen por parte de ciertas personas que encomendaron la publicación de una solicitada para el día 25 de mayo en la que se expresaba solidaridad y agradecimiento para con Jorge Rafael Videla por desempeño en la represión de la subversión. Los diarios en que tal solicitada sería publicada eran Clarín, La Prensa, La Nación, Crónica y Ambito Financiero.

Frente a esta presentación, el magistrado interviniente intimó a las empresas para que presentaran el texto de la solicitada con la lista de los firmantes, lo cual fue debidamente cumplimentado.

Una vez examinados estos antecedentes, el Juez entendió que la solicitada implicaba la comisión del delito de apología del crimen en grado de tentativa y, consiguientemente, ordenó la no publicación de la solicitada, amparándose en el principio de que ningún derecho es absoluto - en este caso el de prensa - sino que reconocen límites en la ley y dispuso el procesamiento de tres personas.

Ante esta resolución, los representantes de los diarios en cuestión apelaron la medida y solicitaron su nulidad.

No siendo este un trabajo que pretenda un análisis profundo de las cuestiones procesales, sino que se orienta a tratar de ilustrar sobre decisiones jurídicas que hacen al ejercicio del derecho a la información, no abundaremos sobre detalles formales, sino que trataremos de rescatar los principios del fallo de Cámara que revocó la medida.

Los argumentos de los apelantes fueron:
a) Los jueces federales no pueden entender en causas relativas a la libertad de imprenta (art. 32 de la Constitución Nacional).
b) No se puede efectuar control anticipado del material en proceso de publicación, ni mucho menos, impedirla.
c) Todo castigo por la comisión de un delito por medio de la prensa debe ser castigado a posteriori, pues de otro modo se estaría ante un caso de censura previa.

Todos ellos - como se verá - se encuentran orientados a la defensa de la libertad de difundir las ideas por la prensa sin censura previa, razón por la cual la decisión de los camaristas tendría un peso institucional importante.

Frente a estos planteos, la Cámara Federal - con los votos de los Dres. Arslanian y Gil Lavedra - resolvió:

a) La justicia federal puede entender en los casos cualquier delito cometido por la prensa, siempre y cuando este tipo de delito pueda ser sometido a la decisión del fuero federal por su propia naturaleza.

b) Que efectuar una alabanza de Videla por los mismos hechos por los que había sido condenado importaba indudablemente el elogio de hechos criminales y posee aptitud para encuadrarse objetivamente como apología del crimen.

c) Que el carácter absoluto de la libertad de prensa impide vetar una publicación aunque se fuera acometer un delito.

d) Que la prohibición de la censura previa se refiere tanto a la revisación y control del material a publicar, cuanto a otras restricciones semejantes.

e) Que sólo es posible actuar "ex post", sobre la responsabilidad emergente de la publicación.

f) Que se debe revocar la prohibición de publicar la solicitada.

En virtud del contenido del fallo, los representantes de los medios interpusieron recurso extraordinario, pues entendían que la mención de que se estaría frente a la comisión del delito de apología del crimen afectaba la libertad de prensa.

Una vez elevadas las actuaciones ante la Corte Suprema, esta los devuelve rechazando la procedencia del recurso por entender que esta consideración del fallo de la Cámara no causaba agravio alguno a los diarios, circunstancia que podríamos llamar de "forma".

Vemos entonces que la posición de la Justicia en este caso es irreductible en orden a la protección y amparo del ejercicio de la libertad de prensa sin restricción previa, sin perjuicio de las responsabilidades legales que pudieran surgir por la comisión de actos ilícitos.

No podemos obviar que el análisis del fallo a casi seis años de la suspensión de la solicitada se realiza en un ambiente mucho más desapasionado que en los días en que ocurrieron los hechos.

Tampoco podemos desconocer la significación de tal solicitada y la oportunidad en la que se pretendía publicarla - en una fecha patria como el 25 de mayo -, circunstancia que también evaluó la Cámara de Apelaciones para caracterizar a esa conducta como delito.

Por lo tanto, creemos que lo que estaba en juego en aquella oportunidad no era sólo la libertad de prensa frente a la comisión de un delito, sino el ejercicio de una libertad individual - fundamental - como la de prensa, frente al orden público en la consolidación del proceso democrático.

Y ninguna duda cabe que la solución del tema no era sencillo, pero nos mueve la convicción que la Cámara estaba en lo correcto. Creemos firmemente que nada debe interponerse frente al derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura alguna, ni en aquel momento en que se buscaba la estabilidad democrática, ni en el actual en el que el sistema aparece consolidado.

12. El fallo Servini de Cubría c/ Mauricio Borensztein.

La demanda fue iniciada por la Juez Servini de Cubria, y por ella se requirió a un Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal que se le ordenara a los demandados (el actor conocido como Tato Bores y Canal 13) que se abstuvieran de citarla o mencionarla en el programa de Tato Bores de nombre Tato de América.

Para ello, la demandante invocaba haber tomado conocimiento que seria citada de modo que la afectaría en dicho programa mediante una llamada anónima, por lo cual pedía el secuestro de los tapes que serían emitidos al aire.

Finalmente, se fundaba la demanda en el art. 1071 bis del Código Civil que prescribe la posibilidad de recurrir a la Justicia para que ordene el cese de actos que impliquen entrometimiento arbitrario en la vida de los demás.

La acción fue rechazada por el Juez de Primera Instancia por entender que los jueces no están facultados para disponer medidas de esta naturaleza que podrían violar los derechos que postula Constitución Nacional sobre la libertad de prensa y expresión.

Frente a esta sentencia recurrió la Dra. Servini mediante la interposición de recurso de apelación.

En virtud de esa apelación, la Cámara Civil y Comercial Federal tomó intervención y falló un día sábado haciendo lugar al pedido de la Jueza.

Entre otros puntos, se sostenía que no hacia falta ver los videos del programa antes de resolver la medida de no innovar.

Cuando se notificó a los demandados la prohibición judicial de mencionar a la Dra. Cubria sin limite de tiempo y circunstancias, se presentó un recurso extraordinario contra esa sentencia que tenía carácter de definitiva.

Para conocimiento del lector se aclara que los recursos de esta naturaleza se presentan ante el mismo tribunal que dicta el fallo que se apela.

Si se conceden, el expediente va a la Corte. Si ello no ocurre, queda la vía de la queja.

En el caso que analizamos, se concedieron parcialmente los recursos, por lo que se debieron presentar recursos de queja directamente ante la Corte.

Hoy ‑ por los hechos ‑ todos sabemos que se pudo nombrar a la Dra. Servini y que los pasajes cercenados en la primera emisión del programa fueron por fin emitidos.

Sin embargo, sobre lo que muy poco se habló es respecto a los fundamentos por los cuales se revocó la "censura judicial", fundamentos que ‑creemos‑ merecen una reflexión particular por lo dispar de los votos de los Ministros de la Corte.

Esta disparidad se da no sólo respecto a la comunicación social en general, sino también sobre la legitimidad de la "censura judicial" y los motivos del levantamiento de la medida de no innovar que se impuso.

Conviene aclarar que el sistema de votación en la Corte permite que los Jueces tengan opiniones comunes o dispares. Si bien todos son doctrinariamente importantes, los que consagran la mayoría resuelven el caso concreto y dejan sentado el precedente.

En este caso, votaron los nueve ministros, ninguno se abstuvo, pero hubo siete opiniones distintas.

En concreto, hubo tres opiniones que conformaron el voto de mayoría y cinco que se presentaron por voto separado y una disidencia.

Pasaremos ‑ entonces ‑ a analizar los ribetes más destacados de cada uno.

El voto de la mayoría ‑ que resolvió el tema ‑ considero que la medida de no innovar contra Bores era contraria al derecho vigente.

Si bien sus considerandos defienden el principio de libertad de prensa y lo hace extensivo a los medios electrónicos (aunque en forma atenuada "por su intensa penetración en el hogar"), este voto de mayoría sostiene que no todo lo que se transmite por los medios "goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa, sino solo aquello que por su contenido encuadra en la información o difusión de ideas" (cons. 9).

Respecto al caso concreto, este voto resuelve que debe revocarse la orden de censura porque la Cámara no vio los tapes antes de dictar la medida.

Ello, quiere decir la Corte, viola el derecho de defensa en juicio, ya que una llamada anónima no puede bastar para que se justifique una resolución judicial que se adopta sin conocer los hechos.

En otras palabras, el levantamiento de la censura se produce por los defectos de tramitación judicial, antes que por la defensa de la libertad de prensa.

Por su parte, el Dr. Levene destacó que el tema debía ser estudiado a la luz de los principios de la libertad de prensa. Asimismo señaló que la prohibición de la censura se refiere tanto a la que hace a las publicaciones, cuanto a la voluntad de ejercer el derecho a la libertad de prensa.

Sostiene también Levene que la censura previa dispuesta por orden judicial vulnera la garantía constitucional del art.14, pero que este principio cede ante situaciones de emergencia nacional.

Lo dicho respecto a la Libertad de Prensa - sostiene - se extiende a la libertad de expresión en general.

Finalmente, y este es un dato importante, Levene ratifica que la libertad de prensa es un derecho preferido ante otros y que debe revocarse la orden de la Cámara pues ésta resolvió de modo incompatible con la interpretación que corresponde darle a la libertad publicar las ideas sin censura previa.

En orden sucesivo se encuentra el voto del Dr. Fayt quien ‑ luego de realizar una serie de consideraciones sobre el impacto de las nuevas tecnologías sobre la comunicación social, previendo la desaparición del régimen de licencias por lo masivo y multifacético de la actividad ‑ aborda el tema de la censura desde la validez de los tratados internacionales.

Desde esa óptica, señala cuáles pueden ser las únicas restricciones a la prensa y que ellas deben estar establecidas con anterioridad, como rezan el PSJCR, el Pacto Europeo de DDHH y la Opinión consultiva 5/85 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Finalmente vota por la revocación de la medida de censura.

Por su parte Belluscio considera que la resolución que impuso la Cámara es descalificable desde dos planos: el primero, porque no se vieron los tapes aunque ello lo había pedido la propia Jueza Servini.

El segundo, porque se resolvió "la abstención de emitir imágenes o conceptos relacionados" con la actora, abarcando así hasta los elogios, con lo que se debe descalificar el fallo por excesivo.

A posteriori sostiene Belluscio que no existen derechos que prevalezcan sobre otros, sino que deben armonizarse en cada caso concreto, pero que de ello no puede concluirse la posibilidad de que exista censura.

Por el contrario, debe ser irrestricto ‑ sostiene Belluscio ‑ el derecho a difundir ideas por la prensa sin control alguno de la autoridad.

En virtud de ello, la resolución de cámara debe ser derogada pues configura un caso de censura, la cual es de por sí más grave que cualquier otro caso por provenir de un tribunal judicial destinado a proteger los derechos de los ciudadanos.

Vota, por tanto, por la revocación de la censura.

Especial atención merece el voto del Dr. Boggiano quien ‑ tras una serie de considerandos preliminares sobre la causa y la libertad de expresión ‑ señala que la censura judicial no es equiparable a la censura que prohíbe la Constitución.

Según su voto, la INTERVENCION PREVENTIVA de los jueces sólo en forma impropia puede ser considerada censura y supone la intervención de un órgano capaz de garantizar los derechos de las partes.

Actualmente, sostiene Boggiano, "la información es propiedad que se vende y se compra...La interdicción de la censura previa, en la Constitución Nacional, no llega al extremo de convertir al Juez en mero espectador de un daño inexorable".

Lo destacable de este voto ‑ si bien luego afirma que en este caso debe desecharse toda medida previa ‑ es que prevé la posibilidad de que exista intervención de los jueces que prohíban publicaciones, caracterizando esta intervención como preventiva para distinguirla de la censura.

El Dr. Barra encauzó el tema en orden a la consideración de si la directiva del art. 14 de la Constitución Nacional que prohíbe la censura es o no absoluta.

En este marco Barra sostiene que la prohibición de limitar las publicaciones se debe extender a los jueces "salvo las contradicciones que el ordenamiento admite sin caer en una autocontradicción", para ratificar luego la distinción de Boggiano entre "censura" e "intervención preventiva"

Desde esta óptica el Ministro Barra señala que cuando no existe margen de incertidumbre y se puede afirmar que existe ilicitud en quien va a afirmar sus ideas, "no parece irrazonable conceder al juez la potestad de impedir o limitar la libertad de expresión".

Además ‑ sostiene Barra ‑ "el constituyente no concibió este derecho como absoluto".

Pasa después Barra a considerar la aplicación del art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica que protege contra los agravios al honor y a la intimidad.

En este plano, el Dr. Barra entiende que en algunos casos existen (como las del Pacto) restricciones que son armonizables con el derecho interno, ya que este tratado ‑ a entender del juez‑ posee elementos de equilibrio que prevé soluciones adecuadas para preservar la dignidad de las personas.

Finalmente ‑ agrega ‑ la intervención en beneficio de la intimidad esta dado por el art. 19 de la Constitución Nacional, que "limita al poder estatal y de los particulares que manejan los medios de comunicación social".

Desde este plano, Barra admite ‑ por imperio del art 1071 del Código Civil ‑ las medidas precautorias de los jueces destinadas a evitar la repetición del agravio a la dignidad e intimidad personales, limitando la medida al caso concreto pudiendo el demandado referirse a la juez Servini mientras no desobedezca los términos de la sentencia judicial.

En definitiva, revoca la sentencia de Cámara en forma parcial con los alcances de estas consideraciones.

El ultimo voto es del Dr. Petracchi que lo resuelve a tenor del Pacto de San José de Costa Rica sosteniendo que los límites a la libertad de información están establecidos para definir responsabilidades por su abuso y no a efectos de intervenir con anterioridad.

También dice Petracchi que de ningún modo puede admitirse que los tribunales pudieran censurar, pues ello seria mas escandaloso que el delito que se quisiera prevenir.

Petracchi manifiesta que la censura de la Cámara Federal no sólo afecta a los demandados sino a la comunidad en su conjunto por violentar el derecho social a la información, ya que éste no es una mera prerrogativa individual.

Por último, juzga la sentencia apelada como contraria al Pacto de San José de Costa Rica y la Constitución Nacional, que impiden ‑ dice ‑ toda sentencia que afecte con cualquier carácter el ejercicio del derecho de expresión.

Se ha intentado analizar en lenguaje accesible un muy complejo y técnico fallo de la Corte que sentará importantes antecedentes.

Más allá de la riqueza del debate que genere y que finalmente la medida fue levantada, no puede menos que señalarse la preocupación que despiertan, para nuestro criterio, algunas consideraciones del fallo:

‑ El voto de mayoría invoca, frente a un flagrante acto de censura, la defensa en juicio como fundamento de su fallo.

‑ Dos jueces admiten expresamente la intervención judicial preventiva frente a emisiones o publicaciones como si ello no constituyera censura.

‑ Se considera que no todo lo que se transmita por los medios goza de garantía contra la censura previa.

‑ Se recalca que la información es objeto de compra venta.


13. Conclusión: el titular de la información es el público.

Hemos visto a lo largo de esta exposición que la pretensión del derecho a la información y el desarrollo del mismo es alcanzar la satisfacción de acceso a y difusión de informaciones y opiniones por todos los seres humanos.

Desde esta premisa, lo que se debe definir es quién es el titular o "propietario" de la información, ya que ello resolverá - por ser la piedra de toque - cómo debe entenderse la misión de los empresarios, los periodistas y el público.

Y, como no podía ser de otra manera ya que nos moviliza el espíritu del derecho a la información como un derecho humano, tenemos la firme convicción que - como enseñan José María Desantes Guanter[15] y Carlos Soria[16] - el titular de la información es el público.

En este entendimiento, y siguiendo a los mismos autores, adherimos también a la tesis de la existencia de un mandato tácito otorgado por el público a los periodistas y a los empresarios, por el cual se les delega la facultad de investigar, recibir y difundir informaciones y opiniones con el objeto de cumplir una misión social: la de informar.

Sólo desde esta perspectiva se puede, entonces, profundizar cualquier estudio o proyectar cualquier norma jurídica relativa a la comunicación. De otro modo estará destinada a desnaturalizar el ejercicio de un derecho humano sustantivo para el fortalecimiento de un sistema respetuoso del estado de derecho.

[1] Ed. Eunsa. Pamplona, España,1978, Pág.118 y ss
[2] La crisis de identidad del periodista. Ed. Mitre, 1989, Barcelona, España
[3] En nuestro país este caso se ha dado a través de la participación de algunos medios en Papel Prensa SA, la cual generó quejas de quienes no accedían al insumo para diarios al mismo precio
[4] Este episodio ocurrió cuando se le suspendió la publicidad oficial a Página 12, hecho denunciado por la ADEPA como violación a la libertad de prensa
[5] En varias provincias se han establecido impuestos específicos a la actividad o regulaciones a los mecanismos de distribución
[6] Sobre el punto abundaremos más adelante al tratar el estado de la radiodifusión y las consecuencias del Decreto. 1151/84
[7] Quizás pudiera entenderse como un reflejo frente a esta situación el crecimiento de la cantidad de libros de investigación periodística a partir de 1991, muchos de ellos referidos a actos de corrupción de los funcionarios.
[8] Trámites Parlamentarios......
[9] Derecho a la Información Ed. Depalma Bs. As. 1992
[10] La información como derecho, Ed. Nacional, Madrid, España 1974.
[11] Ejemplos de este criterio son las diversas encuestas realizadas, teniendo particular importancia la de la Unión de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires, en la que el 92 % de los encuestados sostenía que el periodismo debía investigar la actuación de los funcionarios.
[12] Citado por José María Desantes Guanter. La Información como derecho.pág.25.
[13] Ernesto Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, Bs.As. 1937 To. IV. pag. 772/3
[14] Citado en "Argentina 1976 - 1992. de la muerte al desacato" Ed. FATPREN, Bs.As. Argentina, 1992.
[15] La información como Derecho, op. cit.
[16] La crisis de Identidad del Periodista, Ed. Mitre, Barcelona, españa, 1989