CAPITULO II
SOBRE PERIODISMO Y PERIODISTAS
Por Damián Loreti
Difícilmente alguien pueda pretender hacer proclama alguna sobre el derecho a la información, la libertad de prensa o la libertad de expresión sin recordar y reconocer la figura del periodista.
Si bien en la actualidad ha crecido en forma geométrica el interés por la actuación de los medios en general, y por el rol de la prensa en particular, no es bien conocido por todos quién - para nuestra ley - es periodista.
1. Quién es periodista en la Argentina.
La profesión del periodista en la Argentina se encuentra encuadrada por la ley 12.908, conocida como Estatuto del Periodista.
Este cuerpo legal, que contiene entre sus disposiciones algunas susceptibles de caracterizarse como propias de un convenio colectivo de trabajo, fue sancionada el 18-12-46 y promulgada el 24-12-46. Mediante esta ley se ratifica la vigencia del decreto ley 7618/44.[1]
De acuerdo a esta norma se considera periodista a toda persona que realice en forma regular, mediante retribución pecuniaria, las tareas que le son propias en publicaciones diarias o periódicas y agencias noticiosas.... Se incluyen las empresas radiotelefónicas, cinematográficas o de televisión que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico...
Por cierto, esta definición es bastante comprensiva, por lo que no es ocioso recordar cuáles son las categorías "propias" de la actividad: Director, codirector, subdirector, jefe de redacción, secretario general, secretario de redacción, prosecretario de redacción, jefe de noticias, editorialistas, corresponsal, redactor, cronista, reportero, dibujante, traductor, corrector de pruebas, reportero gráfico, archivero y colaborador permanente.
En otras palabras, todas las tareas independientemente del rango o jerarquía de las mismas, que guarden relación con el tratamiento de la información es considerada, a los fines de su encuadramiento legal, como periodística.
2. El ingreso a la profesión periodística.
De acuerdo con lo estipulado en el estatuto del periodista (ley. 12.908), para ingresar a la profesión es necesario atravesar un período de iniciación de dos años en carácter de aspirante, para luego recién pasar a revistar como "periodista profesional".
Durante esos dos años el aspirante debe estar en relación de dependencia, ya que la certificación de este estado - por medio de sus aportes previsionales - es la condición que le permitirá acceder a la categoría de periodista profesional y a la consiguiente obtención de la credencial o carnet profesional emitida por el Ministerio de Trabajo.
Por lo tanto, el ingreso a la profesión - de acuerdo con el antiguo régimen legal que lo rije - se da luego de un período de aprestamiento.
Pero, en rigor de verdad, nada de ello ocurre en la realidad cotidiana.En los últimos años - más de quince - los nuevos periodistas ingresaron directamente al ejercicio de la profesión sin pasar por el período del aspirante. Más aún, son escasos los nuevos periodistas que - aún estando en condiciones de obtenerlo - requieren el carnet profesional a la Matrícula Nacional de Periodistas, autoridad administrativa designada por el estatuto para cumplir tal función.
Quizás, a fuer de ser sinceros, esta situación devenga tanto de la propia inactividad del Ministerio al respecto, cuanto de la derogación tácita respecto de la exigencia de este elemento para cumplir con las tareas profesionales -ya que se requiere la acreditación de la empresa para la que se trabaja- o bien por la desaparición de los beneficios que la posesión de dicho carnet permitía gozar, tales como descuentos en tarifas oficiales, etc.
Así las cosas, estamos en condiciones de afirmar que el ingreso a la actividad profesional es libre, y que el único requisito ineludible para acceder a la misma es contar con veinte años de edad.
3. Algunos ejemplos comparados de ingreso a la profesión
De acuerdo con los informes obtenidos de las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo[2] , los requisitos de ingreso a la matrícula son variados según los países, a punto tal de que resulta difícil establecer generalizaciones.
En este plano, y siguiendo el informe de OIT al que se hiciera mención, podemos señalar algunos ejemplos:
- En Francia el convenio en vigor determina que un periodista está plenamente reconocido como tal luego de un período de prueba de dos años, que se reduce a uno cuando se trata de estudiantes que finalizan sus cursos en las escuelas de periodismo. El carnet habilitante lo entrega un comité paritario creado por la ley de 1935.
- En Bélgica, también hay que completar una práctica de dos años según un programa aprobado por el Ministerio del Interior a propuesta de uno de los sindicatos de periodistas. El carnet habilitante lo extiende un comité de editores y periodistas.
En Dinamarca se debe aprobar un curso de dos años en la Escuela Danesa de Periodismo y finalizar dieciocho meses de práctica. Las excepciones en el reconocimiento se le dan a quienes desarrollaran una práctica rentada de tres años.
En Alemania, alrededor del 80% de los periodistas no poseen estudios de periodismo sino que atraviesan un período de práctica o VOLUNTARIAT de dos años.
En el Reino Unido quienes no tienen formación deben pasar un período de prueba de seis meses, luego del cual son aprendices de periodista o de fotógrafo. Sin embargo, para rendir los exámenes de aptitud que organiza el Consejo de Formación para Periodistas es necesario agotar un período de empleo previo de 18 o 24 meses según se tenga o no graduación universitaria. Vale destacarse que la formación en periodismo es de post-grado.
De los casos que el informe de OIT releva en Europa Occidental, el italiano es el único caso en el que resulta obligatoria la inscripción en una orden o colegio para el ejercicio de la tarea periodística. En efecto, la legislación establecida en el año 1963 determina la necesidad de estar inscripto en la Ordine dei Giornalisti como requisito ineludible para ejercer la actividad periodística.
Corresponde señalar, no obstante, que el Tribunal Constitucional Italiano se pronunció por la validez de esta norma en tanto el texto garantiza la libertad de expresión y no el derecho a la información, razón por la cual es constitucional limitar el acceso a la actividad de la prensa en tanto ella se reconoce como intrínsecamente distinta a la libertad de expresión.
En los Estados Unidos, siempre siguiendo el informe de OIT, no existen requisitos formales para ser periodista. Sin perjuicio de ello, se está en condiciones de afirmar que el 85% de los periodistas en ejercicio han cursado el primer ciclo universitario.(College).
A diferencia de estas tesituras, en varios países de América Latina se exige a los periodistas la pertenencia a colegios profesionales creados por leyes estatales como condición ineludible para ejercer la profesión. Entre estos casos pueden citarse Chile, Colombia, Haití, Panamá, Venezuela y Costa Rica.
4. El mítico debate graduados versus idóneos.
Tal como hemos visto, el régimen legal de la actividad no establece requisitos académicos ni de colegiación para ser considerado periodista profesional. Este hecho - importante por cierto - ha permitido alcanzar un importante desarrollo profesional a la actividad en su conjunto en general y algunos periodistas considerados "decanos" en particular.
Pero, de un tiempo a esta parte, el impacto del crecimiento de los institutos dedicados al estudio de la comunicación social y el periodismo (Universidades, Institutos Terciarios, Academias, Círculos y Escuelas) han creado una falsa creencia respecto de la viabilidad y conveniencia de permitir el acceso a la profesión a quienes se graduaran en estas instituciones.
No puede obviarse que en este punto ha existido una fuerte influencia de experiencias colegialistas en América Latina y de intereses no siempre bien resueltos de los egresados que pretendían tener asegurada su fuente de trabajo, razón por la cual cabría plantearse si verdaderamente la colegiación ha cumplido o no un cometido determinado a favor del derecho a la información.
5. El debate de la matriculación.
Como señalamos en el punto anterior, a nivel internacional existe una discusión respecto a la conveniencia y razonabilidad de la obligatoriedad de la colegiación de periodistas como exigencia al ejercicio de la profesión.
En este debate, una de las posturas propone la exclusividad del ejercicio de la profesión periodística para graduados universitarios en periodismo o comunicación social con orientación en periodismo - de existir esta orientación - o directamente en comunicación social.
Por su parte, la otra postura opina que el ingreso a la profesión debe darse para quienes cumplan con las prácticas previstas por las leyes o los convenios colectivos, independientemente de su graduación académica.
Obviamente, existen matices entre estas dos tesis, pero todas ellas deben enmarcarse en un cuestionamiento de fondo no obstante no definir en concreto la cuestión: la necesidad o no de la matrícula.
En este estado de la exposición debemos advertir que de ningún modo debemos confundir la acreditación por vía de la matriculación con la colegiación obligatoria, ya que ambos institutos son de naturaleza distinta y encierran muy diversos plexos jurídicos a su alrededor.
De hecho, además, la matriculación no requiere de la existencia del colegio, tal como lo demuestra el caso argentino.
En rigor, la matrícula resulta de utilidad para acreditar la calidad de periodista a quien adquiere esa categoría profesional. Este reconocimiento oficial le permitirá acceder a ciertos beneficios funcionales, vgr. el acceso a las fuentes de información de interés público, conforme el art. 13 inc. c) del estatuto del periodista.
Pero, vale reiterarlo, el registro en la matrícula (en el caso argentino) no establece ningún tipo de obligación para el periodista a excepción de mantener actualizada su inscripción regularmente, al igual que sus datos personales. En otras palabras, es hábil para beneficiar en el desarrollo de su profesión al informador mas no implica la necesidad de graduación universitaria específica.
Así, de tal modo, creemos que en tanto la existencia de una matrícula periodística a cargo de una conducción bipartita conformada por representantes de los empresarios y representantes de los trabajadores sindicalizados (como ocurre en varios países de Europa) con el único fin de acreditar la condición de periodista profesional, es decir sin facultades disciplinarias sobre el ejercicio de la actividad es una opción válida para su utilización y permanencia.
6. El debate de la colegiación.
Los orígenes de los Colegios Profesionales se remontan a las Mutuales de Previsión de las profesiones liberales, asociaciones creadas con el fin de la cooperación mutua y para fijar condiciones conjuntas de contratación frente a terceros.
Posteriormente, en su devenir histórico, su relación con los Estados les permitió la obtención de facultades monopólicas y exclusivas en ciertas competencias gracias a la conformación de los mismos como Organizaciones de Derecho Público no estatal.
Por tanto, las facultades funcionales de los colegios profesionales se orientan a: 1) Ejercer el control de ingreso al ejercicio de las profesiones. 2) Defender corporativamente los intereses de sus asociados.
7) La colegiación de Periodistas. Principios generales:
Así planteado el tema, la referencia a la colegiación de periodistas nos lleva a considerar quiénes pueden tener acceso al colegio:
La particularidad de la pregunta surge por la vocación en ciertos países latinoamericanos (por ejemplo Venezuela) a incorporar exclusivamente como periodistas en los colegios a los graduados en periodismo o comunicación social.
El tema, entonces, resulta complejo en la medida en que el acceso a los medios para trabajar se daría sólo para un reducido grupo de privilegiados que puedan finalizar sus estudios.
En este sentido, los empleadores periodísticos suelen levantar sus voces en defensa de la libertad de contratación de sus trabajadores según sus capacidades y no según los títulos que posean.
El criterio no es de por sí falto de lógica, sin embargo, la negativa a la colegiación - y sobre todo a la excluyente del tipo mencionado - nos parece la posición más acertada por distintos factores, a saber:
1. Implica la limitación para quienes se encuentran capacitados por sus conocimientos propios, prácticas, o estudios universitarios, distintos que los del periodismo, de acceder legalmente a la actividad periodística.
2. Significa violar flagrantemente el derecho de acceso a los medios que postula el Pacto de San José de Costa Rica a quien no cuente con un determinado título universitario.
3. Porque el control de la matrícula- tratándose de una profesión en la que la libertad es su numen inspirador - puede resultar un mecanismo represivo para los periodistas.
4. Porque la característica de la profesión periodística en relación de dependencia no encuentra defensa de los intereses sectoriales de los periodistas en el seno de un colegio. Por el contrario, compartir este tipo de instituciones con los representantes de las empresas periodísticas puede complicar la actuación de los profesionales en defensa de sus propios intereses.
8. La naturaleza jurídica del trabajo periodístico:
Otra arista de este complejo tema, y sobre el cual se bosquejó una brevísima referencia anterior, guarda relación con la naturaleza jurídica del trabajo periodístico.
Y la cuestión no es menor: en la medida en que a los periodistas se los considere trabajadores en relación de dependencia, la postura ante el colegialismo será una. Obviamente, en tanto se los considere como profesionales independientes que tratan con un "cliente" determinado (el medio que publica su trabajo) la respuesta a la colegiación y la misión del colegio como órgano de derecho público, será otra.
Y decimos ésto porque la participación del colegio como órgano de defensa de los intereses de determinados profesionales que deben tratar individualmente con terceros puede resultar útil a la hora de plantear, - por ejemplo - honorarios mínimos.
Sin perjuicio de la existencia de regímenes diversos, creemos - y la propia actividad de la OIT y las experiencias mayoritarias así permiten afirmarlo-
que la actividad periodística, respecto a quienes se desenvuelven en la misma sin ser propietarios de los medios, se desarrolla mediante la relación laboral que vincula al profesional con la empresa que utiliza su fuerza de trabajo y su "mente factura".
En virtud de ello, por tratarse de la vía de acceso al ejercicio profesional de la libertad de información - y sin plegarnos a posturas desregulatorias que tan en boga están en estos días - nos inclinamos por el rechazo de la colegiación obligatoria de periodistas como requisito de acceso a la fuente de trabajo.
9. La Jurisprudencia internacional. El Intrusismo.
Ya hemos mencionado la existencia de ejemplos en el derecho comparado que determinan la obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio de la profesión periodística.
No obstante ello, se registran casos de jurisprudencia en países como Costa Rica y España (más precisamente en Cataluña) en los que se ha analizado lo que se ha dado en llamar el "intrusismo".
¿Qué es el intrusismo?. Es la práctica del periodismo por parte de quienes no cuentan con el requisito de la colegiación en aquellos países en los cuales es imperativo contar con él.
Veamos entonces qué casos han tenido repercusión judicial a niveles nacionales e internacionales.
El caso Schmidt. Costa Rica.
Un ciudadano norteamericano, Stephen Schmidt residió durante diez años en Costa Rica, período en el cual se dedicó a trabajar en una publicación semanal en idioma inglés, habiéndose laureado como Licenciado en Periodismo en la Universidad. No obstante, no obtuvo la incorporación al Colegio de Periodistas de Costa Rica.
En abril de 1980 a solicitud del Colegio de Periodistas costarricense se le inició una causa por la comisión del delito de ejercicio ilegal del periodismo previsto en el art. 313 del Código Penal.
En primera instancia se declaró a Schmidt inocente a tenor de los términos del art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica. Esta decisión fue apelada y el Tribunal Supremo Costarricense condenó a Schmidt a tres meses de prisión revocando la decisión de Primera Instancia.
Contra este fallo Schmidt presentó un recurso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que consideró correcta la aplicación de las leyes costarricenses.
Con esta sentencia terminó la causa, pero no el debate sobre el tema.
En efecto, tiempo más tarde el propio gobierno de Costa Rica se dirigió ante el Tribunal de Derechos Humanos de la Convención Americana para requerir opinión consultiva sobre dos temas:
1. si la colegiación obligatoria era incompatible con el artículo 13 del Pacto y 2. si puede considerarse incluída a la colegiación entre las limitaciones a la libertad de expresión que el texto del Pacto prohíbe.
Una vez agotadas las instancias procesales, la Corte Interamericana resolvió unánimemente que la colegiación obligatoria es incompatible con los principios establecidos en la Convención de Derechos Humanos.
El caso de Cataluña.
El otro caso que ha tenido repercusión en ámbitos judiciales sobre la legitimidad de la colegiación obligatoria se ha dado en la Comunidad de Cataluña.
En esta oportunidad, el debate se inicia con la aprobación por ley de la creación del Colegio Profesional de Periodistas de Cataluña el 8 de noviembre de 1985.
Además de ser creada como una corporación de derecho público, en el sentido en que en la Argentina existen los Colegios Profesionales, la ley establecía la permanencia al Colegio en forma tajante de todos aquellos periodistas que estuvieran afiliados a las distintas organizaciones de prensa existentes, aún cuando no poseyeran la condición de graduados universitarios que se requiere a quienes quisieran ingresar al Colegio.
Contra esta creación de la ley 22/1985, el Comité Nacional Español del Instituto Internacional de la Prensa se presentó ante el Ombudsman requiriendo la promoción de un recurso de inconstitucionalidad.
De acuerdo con la legislación española, esta acción fue presentada ante el Tribunal Constitucional con argumentación basada en que la obligatoriedad de la pertenencia al Colegio vulnera los derechos a la información reconocidos en el art. 20 inc. 1 de la Constitución Española de 1978.
El fallo se dictó en 1988. Se resolvió que la obligatoriedad de la colegiación violaba la Constitución Española. Por tanto, la ley fue modificada derogándose el requisito de obligatoriedad.
10. Un curioso antecedente argentino. El fallo de la Cámara Federal de Córdoba.
A la fecha de la elaboración de este libro, se encuentra en trámite por ante la Corte Suprema de Justicia una apelación extraordinaria contra una resolución de la Cámara Federal de Córdoba.
En dicho fallo, la Cámara Federal desconoció la procedencia de un reclamo de índole sindical en la que Juan José López, dirigente del gremio de prensa de Córdoba, se reivindica como periodista de Radio Nacional y por tanto susceptible de protección legal.
En su resolución la mencionada Cámara entiende en uno de sus considerandos que al no estar inscripto en la matrícula profesional ni poseer credencial expedida por el Ministerio de Trabajo López no puede reclamar para sí encuadramiento periodístico, pese a que sus tareas eran las propias del periodismo.
De tal modo, y sin que nos encontremos en un caso de "intrusismo" típico, la Corte Suprema se encuentra en una disyuntiva de hierro: o bien desconoce la obligatoriedad de la matriculación, o desconoce la calidad de profesionales a quienes no cuentan con los requisitos formales establecidos por el Estatuto del Periodista.
En la apelación presentada ante la Corte Suprema se reivindica la aplicación de la opinión consultiva de la Corte Interamericana recaída en el caso Schmidt.
11. Los códigos de ética.
En páginas anteriores hemos hecho referencia a algunos aspectos de la colegiación, que resulta una las cuestiones profesionales del periodismo que atienden a la situación del periodista y su inserción en la comunidad en general.
Otra de ellas, aunque también guarda particular influencia en las conductas que deben tener los periodistas entre sí como colegas, es la discutida aplicabilidad de los códigos de ética.
Esta discusión se reavivó en la Argentina en forma desordenada y poco estudiada, considerando algunos que se debió a una presión estatal sobre la actividad investigativa del periodismo que a partir de los 90 tomó una importancia hasta entonces desconocida.
Quizás por la actuación de ciertos periodistas impulsados por sus empresas a desconocer todo grado de mesura en el tratamiento y obtención de la información el dilema de los códigos de ética vuelva a surgir a la luz en círculos más amplios que los de la intelectualidad, lo cual no sería descabellado como reacción de una sociedad enfrentada a la pelea entre empresas periodísticas que no vacilan en irrumpir en la vida privada de personas públicas y ventilar cuestiones nada importantes para las cuestiones de interés de la comunidad.
Sin embargo, la existencia de un código de ética no resuelve por sí mismo las eventuales irregularidades de la profesión como tampoco el código penal desalienta por su sóla existencia la delincuencia.
En este caso, tratándose además de cuestiones tan ligadas a la libertad de prensa y de expresión, todo manejo - intencionado o no - que tienda a controlar la actividad del periodismo puede ser tildada de autoritaria o censora, lo cual no desaconseja la necesidad de obtener un cierto equilibrio en el desarrollo de la información.
En orden al tema específico de los códigos de ética podemos encontrarnos con distintas formas de normas éticas a lo largo y a lo ancho del mundo, que
pueden estar sistematizadas en un código o no. En este caso, veremos normas de contenido ético en regulaciones como - en el caso argentino - la ley de radiodifusión, en las leyes sobre prensa, en los estatutos laborales de los periodistas o en los manuales de estilo de ciertos medios (V.gr. El País - de Madrid -, o la agencia Associated Press).
Podemos encontrar reglamentaciones éticas impuestas por el Estado por vía de leyes u otras reglamentaciones (el art. 10 del Estatuto para la profesión periodística de España) o autoimpuestas por las organizaciones de periodistas (ya se trate de colegios o sindicatos de profesionales).
Respecto a las normas éticas autoestablecidas, éstas pueden reconocer distintos orígenes. Existen códigos o declaraciones éticas sancionados por organizaciones internacionales de periodistas, de empresarios o de organizaciones no gubernamentales. Valen citarse como ejemplos los códigos o declaraciones de deberes de los periodistas emanados de la Federación Internacional de Periodistas (FIP), de la Organización Internacional de Periodistas (OIP), de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), o de la UNESCO.
Podemos encontrar también declaraciones o códigos del mismo origen pero con alcance nacional. Valen citarse el Código de Honor de la Federación de Asociaciones de Periodistas Franceses, el Código de Normas de la Independent Television de Gran Bretaña (ITB) o la Declaración de Munich, adoptada por la Comunidad Económica Europea como Código de Etica, receptada también como el Código de los periodistas de Suiza.
12. Declaraciones de Derechos Periodísticos:
Existe una falsa creencia de que los códigos sólo funcionan como conjuntos de normas represivas para con los profesionales que violan los deberes que allí se establecen.
Si bien ello es cierto en la mayoría de los casos, es dable encontrar ejemplos de normas éticas que determinan derechos de los profesionales. Quizás un de los mejores ejemplos resulte la Carta de los Derechos de los Periodistas canadienses de lengua francesa dictada por la Unión Canadiense de Periodistas, de la que surge el reconocimiento de los mismos como profesionales.
En el mismo orden de ideas, el ya anotado Código de los Periodistas Europeos (Declaración de Munich) les reconoce a los profesionales el derecho a ser consultados sobre los cambios de importancia a introducirse en las empresas y también al beneficio de los convenios colectivos e individuales que asegure sus necesidades materiales y morales en el trabajo, así como una remuneración correspondiente al papel social que desempeña de modo tal de asegurar su independencia económica.
13. Los tribunales profesionales.
Las normas éticas a las que hemos hecho referencia tienen otro aspecto que despierta debates hasta ahora no zanjados.
Entre otros tantos, algunos de los más frecuentes son: la extensión o alcance de la sanción a aplicarse, quién es la autoridad apropiada para hacerlo, qué pasa con la superposición de penas si además se ha cometido un delito, si corresponde o no la cancelación de la actuación profesional, etc.
En mérito a la diversidad de cuestiones que estos puntos implican, iremos tratándola en forma separada.
Uno de los temas de mayor importancia es la composición de los tribunales de ética. Punto sobre el que se ha discutido y se sigue y seguirá haciéndolo.
Las distintas variantes de composición de los tribunales guardan relación con la existencia o no de colegiación obligatoria. De haberla, habitualmente las autoridades del Colegio habitualmente prevén la existencia de un Tribunal de Rociará.
Distinto es el caso cuando no existe esta colegiación, lo cual determina la adopción de fórmulas más complejas para arribar a la composición de los Tribunales. Un ejemplo válido para citar es el Consejo Nacional del Periodismo de Inglaterra formado por periodistas, editores y ciudadanos que dicta sentencias de orden moral y que son publicadas por los medios que han firmado el compromiso de someterse a la autoridad de este Consejo.
Hay ejemplos de otras soluciones como la de formar tribunales con periodistas decanos que se destacan en la actividad, los cuales - por supuesto - dictan condenas de orden moral.
En cuanto al alcance de la "sanción", la mayoría de los casos se trata de sanciones de orden moral sin efecto jurídico inmediato sobre la persona del afectado. Sin embargo, al darse a publicidad la sanción por los medios y a través de los periodistas que han optado someterse a los tribunales de ética, su figura y credibilidad reciben un fuerte impacto crítico.
Pero la imposición de condenas "éticas" ofrece también costados susceptibles de crítica de distinto orden y de rociará sobre la equidad de su aplicación en la medida en que el periodista no cuente con determinadas garantías de ejercicio profesional.
Serias críticas se imponen a los tribunales de ética que aplican condenas "por duplicado", es decir que rociará a quienes ya han recibido una sanción por parte de alguna autoridad judicial. La pregunta es si caben dos penas por un mismo hecho.
Otras críticas al sistema recaen sobre la falta de equidad ante la eventualidad de sancionar a quienes se sujetan voluntariamente a un código y no poder hacerlo con quienes no se encuentran afiliados a la organización periodística de que se trate. Este aspecto es especialmente notorio en los casos de afiliación o colegiación no obligatoria.
Finalmente, la crítica más rotunda contra el sistema de tribunales y condenas éticas recae sobre el estado de indefensión que sufren los profesionales ante las presiones de las empresas por la falta de institutos específicos como el secreto profesional, la cláusula de conciencia, los comités de redacción, o el derecho de los profesionales a corregir informaciones inexactas por propia iniciativa o de terceros ajenos a la redacción.
Estas carencias, que se dan en su totalidad en la Argentina, determinan que la práctica profesional resulte - en su gran mayoría - sujeta a las pretensiones de los medios y sus cuadros directivos que en más de un caso repugnan principios que hacen a la ética periodística. En rigor de verdad, las guardias periodísticas rociará, la utilización de teleobjetivos y alquileres de terrazas para eludir cercas y la amenaza del despido en caso de no revelar las fuentes no son prácticas ajenas a nuestras empresas.
De allí entonces que preguntarse sobre aspectos éticos cuando la capacidad de decisión y negativa ante ciertos requerimientos "antiéticos" de las empresas resulta de cumplimiento imposible para los periodistas es casi una ironía.
14. Estatutos de redacción. Manuales de estilo.
Existen también otros fuentes de normas éticas que surgen de los estatutos de redacción.
Estos son cuerpos de disciplina y funcionamiento internos de los medios desde los cuales pueden extraerse algunos principios, como ser
- la identificación del medio con el sistema democrático.
- el compromiso con la información veraz.
- rechazo a la manipulación o presiones de terceros, como garantía del derecho a la información.
- secreto profesional.
- derecho de los periodistas a rechazar la imposición de un director de la publicación en caso de repudio de los dos tercios de la planta de personal.
. la conformación de comités de redacción para entender en las cuestiones profesionales del medio.
- derecho a la cláusula de conciencia
Datos con los cuales vemos que periodistas y empresarios pueden fijar reglas comunes de actuación cuando abunda espíritu de actuación en conjunto y no existen presiones sectoriales hacia los trabajadores.
Como ejemplos de medios que se rigen por este tipo de autoregulaciones pueden ser citados EL PAIS, de Madrid y la agencia ASSOCIATED PRESS de los Estados Unidos.
En el caso del primero, posee un manual de estilo y un estatuto de redacción propio en el que se establecen obligaciones para las partes empleadora y empleada. En el caso de la agencia americana, se incluyen dentro de su Manual de Estilo regulaciones de importancia para dominio del profesional como la "Freedom of Information Act", que reglamenta la famosa Primera Enmienda de la Constitución, por la vía de garantizar el libre acceso a la información del Estado.
[1] [1]Este decreto creó durante el Gobierno de Facto establecido en 1943 una serie de regímenes laborales por medio de "Estatutos". Entre ellos los que rigieron la actividad de los periodistas y administrativos de empresas periodísticas.
[2] Reunión Tripartita sobre las condiciones de trabajo y empleo de los periodistas, Ginebra 1990
jueves, 10 de abril de 2008
Secreto Profesional. Caso Thomas Catan 28/10/02
SECRETO PROFESIONAL
Caso Thomas Catan
Causa n° 19.480 “Incidente de Thomas Catan en autos n° 14.829/2002”
Juzg. Federal n° 11 - Secretaría n° 22
Registro nº 20.377 – Sala II
////////////////nos Aires, 28 de octubre de 2002.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- En virtud de la providencia dispuesta a fs. 74 del ppal. por el Sr. Juez instructor, Dr. Claudio Bonadío, en la que ordenó confeccionar un listado con la totalidad de las llamadas entrantes y salientes registradas entre los días 15 y 29 de agosto pasado en los abonados telefónicos pertenecientes al periodista Thomas Catan, convocado como testigo en esta causa, el nombrado planteó la nulidad y apeló la medida con fundamento en que ella afecta el secreto a las fuentes de información periodística protegido en el artículo 43 de la Constitución Nacional.
El a quo desglosó y devolvió las peticiones efectuadas, lo que motivó la presentación ante esta Alzada del recurso de queja por retardo de justicia que tramita en este incidente, y de la queja por apelación denegada registrado bajo el n° 19.521, que los suscriptos resolvieron favorablemente concediendo el recurso rechazado. En virtud de la identidad de la cuestión debatida en ambas incidencias, el Tribunal dispuso su acumulación en la presente con el objeto de que sean resueltas en forma conjunta.
II- En punto a la presentación del memorial que como amicus curiae han efectuado ante este Tribunal Horacio Verbitsky, Secretario de “Periodistas-Asociación para la defensa del Periodismo Independiente”, y José Insaurralde, Secretario General de la “Federación Argentina de Trabajadores de Prensa”, los suscriptos adelantan que proveerán favorablemente a su actuación en este queja.
Este Tribunal ha aceptado anteriormente colaboraciones de esa índole (C.C.C. Fed. en pleno, causa n° 761 “Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada”, rta. 18-5-1995, reg. 5/95). Como posible standard para su incorporación se estableció que las presentaciones debían ser realizadas por organizaciones no gubernamentales que persiguieran un interés válido y genuino en el tema y, además, acreditaran una especialización en él. También se afirmó la necesidad de que la materia a opinar resultara un caso de amplio interés público.
Esas exigencias se encuentra satisfechas en este caso. Así, tanto el interés y la especialización que las organizaciones antes mencionadas tienen en la cuestión discutida en este legajo, como la trascendencia institucional del tema, se encuentran plenamente acreditadas. En relación a este último aspecto, debe atenderse a las implicancias que podría acarrear cualquier decisión que aquí se adopte en el ejercicio de la libertad de prensa en caso de que, eventualmente, entre en conflicto con la actuación de la justicia.
En otras ocasiones el Tribunal rechazó solicitudes de admisión como amicus curiae efectuadas por distintos organismos, destacando que la existencia de partes debidamente legitimadas constituye el primer escollo para una aceptación libre de la colaboración en cuestión, más aún en procesos de naturaleza penal en los que debe extremarse el respeto de las garantías constitucionales que corresponden al individuo sometido a proceso. Entre ellas, el derecho de defensa, con particular referencia en esta situación a las condiciones de plena igualdad en la posibilidad de influir, en las mismas condiciones teóricas y prácticas que el acusador, en la decisión de los jueces sobre el caso (C.C.C.Fed. Sala II, causa n° 17.889 “Simón Julio”, reg. 18.947 del 30-8-2001, y causa n° 17.890 “Del Cerro Juan”, reg. 18.946 del 30-8-2001).
Aquí se advierte que la preocupación evidenciada en estos últimos precedentes de armonizar la colaboración del amicus curiae con el derecho de defensa del imputado resulta relativizada. Primero, por el incipiente estado del proceso y la inexistencia, de momento, de imputaciones concretas y determinadas sobre algún sujeto en particular. Además, por las particularidades de este legajo, en el que lo debatido escapa a cuestiones vinculadas a la atribución de responsabilidad de alguna persona. Por ello resulta inaplicable en este contexto la necesidad de contar con el asentimiento del imputado, que ha fundado el rechazo de este tipo de presentaciones en las causas recién citadas.
III- Ha de recordarse, para empezar, la trascendencia que históricamente esta Sala le ha asignado a la libertad de expresión (ver causa n° 9373 “Menem Eduardo” reg. n° 10.318 del 8/11/93, causa n° 12.439 “Ordoñez” reg. 13.999 del 4/3/97 y causa n° 17.771 “Bonelli” reg. 18.835 del 17/7/01, entre otras).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que “...cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas; de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se pone así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La Colegiación Obligatoria de Periodistas).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aún cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica” (Fallos 248:291, 311:2553, 324:2895).
En un sentido muy relacionado a este caso ha destacado que “...la prensa no puede abandonar su función de factor esencial para el esclarecimiento de la conducta de los funcionarios ... actúa como un medio de contralor de las instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor para el afianzamiento y salud del sistema y las instituciones republicanas ...” (Fallos 310:547, cons. 22, y Fallos 314:1517, cons. 11 última parte).
El desenvolvimiento de este derecho ha enseñado que su primigenia protección contra la censura previa puede ser fácilmente burlada por otras vías que, en forma disimulada, pueden resultar tan o más efectivas que un intento directo de silenciamiento, lo cual ha conducido a observar que “...dicha libertad tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de esa clase de censura y la protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones” (Fallos 320:1191, con cita de Fallos 269:189, 315:632, 257:308 y 311:2553).
Entre los aspectos fundamentales de la libertad de expresión se destaca el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido (Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1998, Tomo II, pág. 15).
Este es el sentido que también se observa en los artículos 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen que la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones.
En relación a este último aspecto, debe resaltarse el papel que juegan las fuentes de información en la tarea de investigación que realizan los periodistas y su vinculación con un eficaz ejercicio de la libertad de prensa. “Con frecuencia, la posibilidad de obtener información de manera lícita por los hombres de prensa, está condicionada a no divulgar la fuente de esa información. Se trata de una de las reglas básicas en el arte del periodismo a cuyo estricto cumplimiento está condicionada la credibilidad que pueda merecer el periodista en quienes le suministran la información, y la posibilidad de proseguir contando con un caudal importante e interesante de datos novedosos” (Gregorio Badeni, “Secreto profesional y fuentes de la información periodística”, LL 1990-E-43).
En similar sentido, este Tribunal ha destacado que “...es justamente ese medio, recoger lo que puedan señalar las investigaciones que efectúa la prensa, uno de los caminos que los ciudadanos tienen para controlar a los funcionarios públicos, acercando sus inquietudes -denuncias- al Poder Judicial, siendo él sí el único encargado de despejar las cuestiones que se planteen ...” (causa n° 11.585 “Gostanian” reg. n° 12.677 del 21-12-95).
En este particular contexto se inscribe la cuestión que aquí se ha planteado, caracterizada por la colisión de dos intereses de relevante importancia. En un extremo, la actuación de la justicia en un caso de trascendencia institucional; en el otro, el del periodista que publicó sobre los hechos investigados en preservar el secreto de sus fuentes de información.
Al respecto, se advierte que el juez con el objeto de establecer la identidad de las personas que habrían comunicado los hechos investigados a Catan solicitó el listado de llamados de su abonado telefónico. De allí que, aún cuando no se haya obligado al periodista a revelar personalmente esa circunstancia, se ha producido indefectiblemente un conflicto con su interés de mantener el secreto en ese aspecto. Debe analizarse entonces qué solución merece la cuestión partiendo de determinar cuál es el alcance de la protección que en la Constitución Nacional se brinda al secreto de las fuentes de información periodística.
IV- El artículo 43, en el que el recurrente apoya su planteo, es el único que en modo expreso alude al secreto de las fuentes de información periodística. Su redacción parece contener una prohibición absoluta de violar el secreto que el periodista mantiene sobre la identidad de sus informantes, prohibición que no admitiría excepciones y no cedería, por ende, en un proceso penal (en este sentido se pronuncia Silvina G. Catucci en “Libertad de prensa. Calumnias e injurias”, Ediar, Buenos Aires, 1995, págs. 97/9. El carácter absoluto que se confiere en esta norma, y sus consecuencias en contextos ajenos al habeas data, también es advertida por Javier De Luca, “El secreto de las fuentes periodísticas en el proceso penal”, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 28).
Algunos Tribunales han reconocido el secreto de las fuentes de información periodística a partir de esa disposición. Así fue considerado por la Sala I de esta Cámara al rechazar el requerimiento de que se solicite a ciertas empresas periodísticas que revelen el origen y/o la fuente informativa de los artículos que habían publicado (causa n° 29.042 “Moschini”, reg. n° 712 del 4-9-1997).
Sin embargo, los suscriptos consideran que lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Nacional no resulta aplicable al caso de autos. Tanto su ubicación sistemática en el texto constitucional, como la discusión mantenida en el seno de la Asamblea Constituyente al ser tratada esta norma, sugieren que su operatividad se encuentra ceñida a la acción de habeas data (ver en sentido, Javier A. De Luca, ob. cit., págs. 17/8 y 30).
Se observa que en la norma mencionada la prohibición de afectar el secreto de las fuentes de información periodística se encuentra estrictamente relacionada con la facultad de interponer esa acción, establecida previamente en el mismo párrafo, con el objeto de tomar conocimiento de datos que consten en registros o bancos de datos públicos, o en los privados destinados a dar informes.
Pero, fundamentalmente, se advierte que la intención del constituyente al establecer esta especial protección fue impedir que el habeas data sea utilizado para acceder a los registros de información de quienes ejercen la profesión de periodistas. Es este el sentido y el contexto de la prohibición absoluta que consagra la norma citada.
Esta interpretación resulta apoyada por varios pasajes de la discusión que los constituyentes mantuvieron en las reuniones plenarias en que se trató y aprobó el tema.
El convencional Delich, por la Provincia de Córdoba, se refirió a la preocupación evidenciada en un editorial publicado por aquel entonces en un diario de difusión nacional en relación al riesgo que significaría para el ejercicio de la libertad de prensa la inclusión del habeas data en la Constitución (“Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994”, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales. Ministerio de Justicia de la Nación. República Argentina. La Ley, Buenos Aires, 1997, Tomo VI, pág. 5887).
Por su parte, el convencional Cullen, por la Provincia de Santa Fe, destacó que esta acción no se establece en desmedro del secreto profesional en general. Particularmente mencionó observar “... con complacencia que ha sido expresamente preservado el secreto de las fuentes de información periodística ...” (ob. cit., pág 5912).
Quizás más claro resultó el convencional Díaz, por la Provincia de Mendoza, al señalar que “...no estamos refiriéndonos a la información pública ni a ninguna cuestión que pueda rozar el derecho a la libertad de prensa, la cual está garantizada en nuestra Constitución Nacional. Por lo expuesto, se menciona expresamente algo que nunca se había dicho antes en el ordenamiento jurídico y esto es la protección del secreto profesional del periodismo” (ob. cit., pág. 5859).
V- Sin embargo, de la afirmación de que lo dispuesto en el artículo 43 de nuestra Constitución se limita al ámbito de la acción de habeas data no se concluye que el secreto de las fuentes de información periodística carezca de resguardo en contextos diferentes, por ejemplo, en esta investigación criminal. Por el contrario, la protección también existe en otras situaciones, sólo que no por imperio de aquella norma sino por formar parte esencial de la libertad de expresión.
En efecto, de la referencia que al respecto se realiza en aquel artículo se infiere, en realidad, que se reconoce la pre-existencia de ese ámbito de reserva como parte sustancial del ejercicio de ese derecho y que no puede ser afectado por el instituto previsto en esa disposición.
A partir de allí, debe analizarse la posibilidad de que la protección al secreto de las fuentes de información pueda ser restringido; particularmente, en lo que aquí interesa, si ese secreto puede ser revelado con fundamento en que con ello se pueden recoger elementos útiles en una investigación criminal.
Diversas opiniones doctrinarias y algunos antecedentes jurisprudenciales indican que, en general, se ha aceptado que el secreto periodístico debe o puede ceder cuando se trata de datos relacionados con la sustanciación de una causa penal (ver Miguel Ángel Ekmedjian, “El Derecho al secreto de las fuentes de información” en LL 1997-C-666; Gregorio Badeni, “Secreto profesional y fuentes de la información periodística” en LL 1990-E-43; Jorge Vanossi, disertación en el Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa Periodística de Buenos Aires, junio de 1988, citado en el anterior artículo. Asimismo, ver de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Bahía Blanca, fallo “D., V. A.” del 29-4-1993, ED 153-281, y de la Cámara Federal de San Martín, Sala I, fallo “Gorriarán Merlo” del 2-5-1996, LL 1996-C-637).
La discusión no se centra en si resulta o no admisible restringir la confidencialidad que pretende mantener el periodista, sino en analizar bajo qué justificativos se puede proceder en esa dirección. Particularmente, se trata de determinar si ello resulta válido por el mero hecho de tratarse de un caso penal, o si es sólo así dentro de determinados límites y bajo ciertas circunstancias.
Ilustra ese problema el fallo “Branzburg v. Hayes” de la Suprema Corte de Estados Unidos, en el que se decidió que requerir a un periodista que comparezca ante un gran jurado con el objeto de que preste testimonio sobre una investigación que él haya realizado y de que revele sus fuentes no viola la libertad de expresión garantizada por la constitución de ese país (408 U.S. 665). Allí, los jueces que conformaron el voto de la mayoría sostuvieron que el interés público en una eficaz administración de justicia y en perseguir delitos debe prevalecer frente a la dificultad que, se alega, sufriría la tarea de investigación de los periodistas si fueran obligados a revelar sus fuentes de información en una causa criminal.
Por el contrario, los jueces que se pronunciaron en disidencia enfatizaron la necesidad de resolver la cuestión caso por caso efectuando un balance apropiado entre los dos intereses referidos. Entre los aspectos que consideraron relevantes a tal fin, destacaron que para considerar válido que un periodista sea convocado en una causa a revelar su fuente se debe demostrar que la información buscada no puede ser obtenida por “medios alternativos” menos destructivos del derecho a la libertad de prensa.
Una consideración muy similar también efectuó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Goodwin vs. United Kingdom” (sentencia del 27-3-1996, publicada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vol. 2 -1997-, págs. 202/6). Allí, teniendo en cuenta la importancia de la protección de las fuentes periodísticas para la libertad de prensa en una sociedad democrática, y el efecto potencialmente enmudecedor que una orden de revelar las fuentes tiene en el ejercicio de esa libertad, se destacó que ese requerimiento no puede ser compatible con el artículo 10 de la Convención Europea si no está justificado por un requerimiento superior de interés público. Al respecto, se consideró que este requisito no se satisface con demostrar meramente la utilidad que podría derivarse de esa medida en la causa judicial en que sea adoptada, y que las consideraciones que deben ser tomadas en cuenta inclinan la balanza de los intereses en juego en favor del interés de la sociedad democrática en asegurar la libertad de prensa.
Se advierte que estas dos últimas soluciones propuestas para superar el conflicto planteado en estos casos resulta ser congruente con los parámetros que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido con el objeto de considerar legítima una restricción al ejercicio de la libertad de expresión (artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En tal sentido, se definió “que las restricciones autorizadas a la libertad de expresión deben ser las necesarias para asegurar la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que la restricción sea útil para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por “otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención” (conf. parágrafo 79 de la Opinión Consultiva 5/85 del 13 de septiembre de 1985. La Colegiación Obligatoria de Periodistas).
VI- En cuanto a la situación planteada en este caso, se advierte que la restricción a la protección del secreto de las fuentes del periodista Catán no resultó “necesaria” de acuerdo al alcance que debe otorgarse a este concepto en virtud de lo señalado precedentemente.
A juicio de los suscriptos, precisamente desde este último punto de vista debe evaluarse la legitimidad de la diligencia aquí cuestionada, es decir, analizando la necesidad de que ella sea adoptada teniendo en cuenta la posibilidad de avanzar en la pesquisa mediante otros cursos de investigación que resulten útiles y eficaces sin que el secreto a las fuentes de información periodística resulte afectado.
Al respecto, se advierte que la medida ordenada en esta causa por el juez instructor en relación a los abonados telefónicos de Catan no responde en absoluto a dicho parámetro. Por el contrario, resultó completamente innecesaria teniendo en cuenta que, contemporánea e indepedientemente, fueron dispuestas otras vías que se dirigen a determinar la verdad de la hipótesis delictiva investigada. Entre las más importantes se destacan las numerosas declaraciones testimoniales recibidas, los allanamientos realizados y el secuestro de relevante documentación, el cruce de llamados entre los números telefónicos de distintos sujetos y entidades relacionadas con el hecho -que no incluye a Catan-, cuyo resultado en el estado incipiente en que se encuentra la investigación no se puede valorar, sobre todo teniendo en cuenta que se observa que de ellas se irán desprendiendo nuevas líneas que impondrán la realización de otras medidas.
Además, prueba la innecesariedad de efectuar el análisis de los llamados telefónicos del periodista el hecho de que el resultado de esa actividad no haya sido utilizado en la pesquisa. El examen de las actuaciones demuestra que ninguna de las diversas diligencias dispuestas fue ordenada en su consecuencia, y que a ninguno de los restantes elementos que se fueron reuniendo en la causa se les ha asignado significación probatoria al ser valorados a partir de esa medida.
Debe tenerse en cuenta que el Dr. Guillermo Marijuan, Fiscal en este sumario, ante los planteos que al respecto efectuó Catan en la causa, consideró que frente a la recolección de otros elementos de prueba los listados de llamadas obtenidos de sus números telefónicos han perdido utilidad en la causa, razón por la cual solicitó que le sean entregados al nombrado (ver fs. 475/vta. del ppal.).
Por su parte, el juez instructor, también en respuesta a aquellas peticiones, estimó que la medida en cuestión resulta “marginal” a partir de la prueba recogida independientemente a ella. Por ello, dispuso que los legajos formados con esos listados permanezcan en sobre cerrado y lacrado en custodia de la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Estado (ver fs. 534/vta. del ppal.).
En conclusión, aquí resulta innecesario afectar el secreto de las fuentes de información de Catan con el objeto de reunir elementos útiles para la causa, ya que existen otras alternativas probatorias que permiten perseguir ese mismo fin. En el marco de esa situación, la medida cuestionada constituye una restricción irrazonable a la libertad de expresión y, por ende, ilegítima, por lo que se declarará la nulidad de la providencia de fs. 74 del ppal. en la que ella se dispuso toda vez que afecta las garantías constitucionales ya reseñadas (artículos 14 de la Constitución Nacional, 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículos 168 segundo párrafo y 172 del Código Procesal Penal de la Nación).
Asimismo, con el objeto de evitar que persistan los efectos de la medida nulificada, deberá el Sr. Juez a quo recuperar los legajos formados con los listados de llamadas en cuestión que actualmente se encuentran en poder de la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia de Estado y proceder a su destrucción en presencia del interesado o sus letrados apoderados, junto a cualquier otro elemento que en esa dependencia o en la sede del Juzgado exista en relación a esa medida.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- HACER LUGAR a la presentación como amicus curiae de Horacio Verbitsky, Secretario de “Periodistas-Asociación para la defensa del Periodismo Independiente”, y José Insaurralde, Secretario General de la “Federación Argentina de Trabajadores de Prensa” y agregar el memorial presentado en tal caracter a fs. 25/32 de este incidente.
II- DECLARAR la NULIDAD de la providencia de fs. 74 del ppal. en la que se ordenó confeccionar un listado con la totalidad de las llamadas entrantes y salientes registradas entre los días 15 y 29 de agosto pasado en los abonados telefónicos pertenecientes a Thomas Catan (artículos 14 de la Constitución Nacional, 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículos 168 segundo párrafo y 172 del Código Procesal Penal de la Nación).
III- ORDENAR al Sr. Juez de grado proceder a la brevedad de acuerdo a lo indicado en el último párrafo de la presente.
Regístrese, hágase saber y devuélvase, debiendo el a quo proveer la solicitud de fotocopias efectuada por el Dr. Vegezzi a fs. 76.
FIRMADO: HORACIO R. CATTANI, MARTIN IRURZUN y EDUARDO LURASCHI. Jueces de Cámara. Ante mí: GUILLERMO S. GARAY. Secretario de Cámara.
Caso Thomas Catan
Causa n° 19.480 “Incidente de Thomas Catan en autos n° 14.829/2002”
Juzg. Federal n° 11 - Secretaría n° 22
Registro nº 20.377 – Sala II
////////////////nos Aires, 28 de octubre de 2002.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- En virtud de la providencia dispuesta a fs. 74 del ppal. por el Sr. Juez instructor, Dr. Claudio Bonadío, en la que ordenó confeccionar un listado con la totalidad de las llamadas entrantes y salientes registradas entre los días 15 y 29 de agosto pasado en los abonados telefónicos pertenecientes al periodista Thomas Catan, convocado como testigo en esta causa, el nombrado planteó la nulidad y apeló la medida con fundamento en que ella afecta el secreto a las fuentes de información periodística protegido en el artículo 43 de la Constitución Nacional.
El a quo desglosó y devolvió las peticiones efectuadas, lo que motivó la presentación ante esta Alzada del recurso de queja por retardo de justicia que tramita en este incidente, y de la queja por apelación denegada registrado bajo el n° 19.521, que los suscriptos resolvieron favorablemente concediendo el recurso rechazado. En virtud de la identidad de la cuestión debatida en ambas incidencias, el Tribunal dispuso su acumulación en la presente con el objeto de que sean resueltas en forma conjunta.
II- En punto a la presentación del memorial que como amicus curiae han efectuado ante este Tribunal Horacio Verbitsky, Secretario de “Periodistas-Asociación para la defensa del Periodismo Independiente”, y José Insaurralde, Secretario General de la “Federación Argentina de Trabajadores de Prensa”, los suscriptos adelantan que proveerán favorablemente a su actuación en este queja.
Este Tribunal ha aceptado anteriormente colaboraciones de esa índole (C.C.C. Fed. en pleno, causa n° 761 “Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada”, rta. 18-5-1995, reg. 5/95). Como posible standard para su incorporación se estableció que las presentaciones debían ser realizadas por organizaciones no gubernamentales que persiguieran un interés válido y genuino en el tema y, además, acreditaran una especialización en él. También se afirmó la necesidad de que la materia a opinar resultara un caso de amplio interés público.
Esas exigencias se encuentra satisfechas en este caso. Así, tanto el interés y la especialización que las organizaciones antes mencionadas tienen en la cuestión discutida en este legajo, como la trascendencia institucional del tema, se encuentran plenamente acreditadas. En relación a este último aspecto, debe atenderse a las implicancias que podría acarrear cualquier decisión que aquí se adopte en el ejercicio de la libertad de prensa en caso de que, eventualmente, entre en conflicto con la actuación de la justicia.
En otras ocasiones el Tribunal rechazó solicitudes de admisión como amicus curiae efectuadas por distintos organismos, destacando que la existencia de partes debidamente legitimadas constituye el primer escollo para una aceptación libre de la colaboración en cuestión, más aún en procesos de naturaleza penal en los que debe extremarse el respeto de las garantías constitucionales que corresponden al individuo sometido a proceso. Entre ellas, el derecho de defensa, con particular referencia en esta situación a las condiciones de plena igualdad en la posibilidad de influir, en las mismas condiciones teóricas y prácticas que el acusador, en la decisión de los jueces sobre el caso (C.C.C.Fed. Sala II, causa n° 17.889 “Simón Julio”, reg. 18.947 del 30-8-2001, y causa n° 17.890 “Del Cerro Juan”, reg. 18.946 del 30-8-2001).
Aquí se advierte que la preocupación evidenciada en estos últimos precedentes de armonizar la colaboración del amicus curiae con el derecho de defensa del imputado resulta relativizada. Primero, por el incipiente estado del proceso y la inexistencia, de momento, de imputaciones concretas y determinadas sobre algún sujeto en particular. Además, por las particularidades de este legajo, en el que lo debatido escapa a cuestiones vinculadas a la atribución de responsabilidad de alguna persona. Por ello resulta inaplicable en este contexto la necesidad de contar con el asentimiento del imputado, que ha fundado el rechazo de este tipo de presentaciones en las causas recién citadas.
III- Ha de recordarse, para empezar, la trascendencia que históricamente esta Sala le ha asignado a la libertad de expresión (ver causa n° 9373 “Menem Eduardo” reg. n° 10.318 del 8/11/93, causa n° 12.439 “Ordoñez” reg. 13.999 del 4/3/97 y causa n° 17.771 “Bonelli” reg. 18.835 del 17/7/01, entre otras).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que “...cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas; de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se pone así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La Colegiación Obligatoria de Periodistas).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aún cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica” (Fallos 248:291, 311:2553, 324:2895).
En un sentido muy relacionado a este caso ha destacado que “...la prensa no puede abandonar su función de factor esencial para el esclarecimiento de la conducta de los funcionarios ... actúa como un medio de contralor de las instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor para el afianzamiento y salud del sistema y las instituciones republicanas ...” (Fallos 310:547, cons. 22, y Fallos 314:1517, cons. 11 última parte).
El desenvolvimiento de este derecho ha enseñado que su primigenia protección contra la censura previa puede ser fácilmente burlada por otras vías que, en forma disimulada, pueden resultar tan o más efectivas que un intento directo de silenciamiento, lo cual ha conducido a observar que “...dicha libertad tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de esa clase de censura y la protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones” (Fallos 320:1191, con cita de Fallos 269:189, 315:632, 257:308 y 311:2553).
Entre los aspectos fundamentales de la libertad de expresión se destaca el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido (Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1998, Tomo II, pág. 15).
Este es el sentido que también se observa en los artículos 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen que la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones.
En relación a este último aspecto, debe resaltarse el papel que juegan las fuentes de información en la tarea de investigación que realizan los periodistas y su vinculación con un eficaz ejercicio de la libertad de prensa. “Con frecuencia, la posibilidad de obtener información de manera lícita por los hombres de prensa, está condicionada a no divulgar la fuente de esa información. Se trata de una de las reglas básicas en el arte del periodismo a cuyo estricto cumplimiento está condicionada la credibilidad que pueda merecer el periodista en quienes le suministran la información, y la posibilidad de proseguir contando con un caudal importante e interesante de datos novedosos” (Gregorio Badeni, “Secreto profesional y fuentes de la información periodística”, LL 1990-E-43).
En similar sentido, este Tribunal ha destacado que “...es justamente ese medio, recoger lo que puedan señalar las investigaciones que efectúa la prensa, uno de los caminos que los ciudadanos tienen para controlar a los funcionarios públicos, acercando sus inquietudes -denuncias- al Poder Judicial, siendo él sí el único encargado de despejar las cuestiones que se planteen ...” (causa n° 11.585 “Gostanian” reg. n° 12.677 del 21-12-95).
En este particular contexto se inscribe la cuestión que aquí se ha planteado, caracterizada por la colisión de dos intereses de relevante importancia. En un extremo, la actuación de la justicia en un caso de trascendencia institucional; en el otro, el del periodista que publicó sobre los hechos investigados en preservar el secreto de sus fuentes de información.
Al respecto, se advierte que el juez con el objeto de establecer la identidad de las personas que habrían comunicado los hechos investigados a Catan solicitó el listado de llamados de su abonado telefónico. De allí que, aún cuando no se haya obligado al periodista a revelar personalmente esa circunstancia, se ha producido indefectiblemente un conflicto con su interés de mantener el secreto en ese aspecto. Debe analizarse entonces qué solución merece la cuestión partiendo de determinar cuál es el alcance de la protección que en la Constitución Nacional se brinda al secreto de las fuentes de información periodística.
IV- El artículo 43, en el que el recurrente apoya su planteo, es el único que en modo expreso alude al secreto de las fuentes de información periodística. Su redacción parece contener una prohibición absoluta de violar el secreto que el periodista mantiene sobre la identidad de sus informantes, prohibición que no admitiría excepciones y no cedería, por ende, en un proceso penal (en este sentido se pronuncia Silvina G. Catucci en “Libertad de prensa. Calumnias e injurias”, Ediar, Buenos Aires, 1995, págs. 97/9. El carácter absoluto que se confiere en esta norma, y sus consecuencias en contextos ajenos al habeas data, también es advertida por Javier De Luca, “El secreto de las fuentes periodísticas en el proceso penal”, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 28).
Algunos Tribunales han reconocido el secreto de las fuentes de información periodística a partir de esa disposición. Así fue considerado por la Sala I de esta Cámara al rechazar el requerimiento de que se solicite a ciertas empresas periodísticas que revelen el origen y/o la fuente informativa de los artículos que habían publicado (causa n° 29.042 “Moschini”, reg. n° 712 del 4-9-1997).
Sin embargo, los suscriptos consideran que lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Nacional no resulta aplicable al caso de autos. Tanto su ubicación sistemática en el texto constitucional, como la discusión mantenida en el seno de la Asamblea Constituyente al ser tratada esta norma, sugieren que su operatividad se encuentra ceñida a la acción de habeas data (ver en sentido, Javier A. De Luca, ob. cit., págs. 17/8 y 30).
Se observa que en la norma mencionada la prohibición de afectar el secreto de las fuentes de información periodística se encuentra estrictamente relacionada con la facultad de interponer esa acción, establecida previamente en el mismo párrafo, con el objeto de tomar conocimiento de datos que consten en registros o bancos de datos públicos, o en los privados destinados a dar informes.
Pero, fundamentalmente, se advierte que la intención del constituyente al establecer esta especial protección fue impedir que el habeas data sea utilizado para acceder a los registros de información de quienes ejercen la profesión de periodistas. Es este el sentido y el contexto de la prohibición absoluta que consagra la norma citada.
Esta interpretación resulta apoyada por varios pasajes de la discusión que los constituyentes mantuvieron en las reuniones plenarias en que se trató y aprobó el tema.
El convencional Delich, por la Provincia de Córdoba, se refirió a la preocupación evidenciada en un editorial publicado por aquel entonces en un diario de difusión nacional en relación al riesgo que significaría para el ejercicio de la libertad de prensa la inclusión del habeas data en la Constitución (“Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994”, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales. Ministerio de Justicia de la Nación. República Argentina. La Ley, Buenos Aires, 1997, Tomo VI, pág. 5887).
Por su parte, el convencional Cullen, por la Provincia de Santa Fe, destacó que esta acción no se establece en desmedro del secreto profesional en general. Particularmente mencionó observar “... con complacencia que ha sido expresamente preservado el secreto de las fuentes de información periodística ...” (ob. cit., pág 5912).
Quizás más claro resultó el convencional Díaz, por la Provincia de Mendoza, al señalar que “...no estamos refiriéndonos a la información pública ni a ninguna cuestión que pueda rozar el derecho a la libertad de prensa, la cual está garantizada en nuestra Constitución Nacional. Por lo expuesto, se menciona expresamente algo que nunca se había dicho antes en el ordenamiento jurídico y esto es la protección del secreto profesional del periodismo” (ob. cit., pág. 5859).
V- Sin embargo, de la afirmación de que lo dispuesto en el artículo 43 de nuestra Constitución se limita al ámbito de la acción de habeas data no se concluye que el secreto de las fuentes de información periodística carezca de resguardo en contextos diferentes, por ejemplo, en esta investigación criminal. Por el contrario, la protección también existe en otras situaciones, sólo que no por imperio de aquella norma sino por formar parte esencial de la libertad de expresión.
En efecto, de la referencia que al respecto se realiza en aquel artículo se infiere, en realidad, que se reconoce la pre-existencia de ese ámbito de reserva como parte sustancial del ejercicio de ese derecho y que no puede ser afectado por el instituto previsto en esa disposición.
A partir de allí, debe analizarse la posibilidad de que la protección al secreto de las fuentes de información pueda ser restringido; particularmente, en lo que aquí interesa, si ese secreto puede ser revelado con fundamento en que con ello se pueden recoger elementos útiles en una investigación criminal.
Diversas opiniones doctrinarias y algunos antecedentes jurisprudenciales indican que, en general, se ha aceptado que el secreto periodístico debe o puede ceder cuando se trata de datos relacionados con la sustanciación de una causa penal (ver Miguel Ángel Ekmedjian, “El Derecho al secreto de las fuentes de información” en LL 1997-C-666; Gregorio Badeni, “Secreto profesional y fuentes de la información periodística” en LL 1990-E-43; Jorge Vanossi, disertación en el Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa Periodística de Buenos Aires, junio de 1988, citado en el anterior artículo. Asimismo, ver de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Bahía Blanca, fallo “D., V. A.” del 29-4-1993, ED 153-281, y de la Cámara Federal de San Martín, Sala I, fallo “Gorriarán Merlo” del 2-5-1996, LL 1996-C-637).
La discusión no se centra en si resulta o no admisible restringir la confidencialidad que pretende mantener el periodista, sino en analizar bajo qué justificativos se puede proceder en esa dirección. Particularmente, se trata de determinar si ello resulta válido por el mero hecho de tratarse de un caso penal, o si es sólo así dentro de determinados límites y bajo ciertas circunstancias.
Ilustra ese problema el fallo “Branzburg v. Hayes” de la Suprema Corte de Estados Unidos, en el que se decidió que requerir a un periodista que comparezca ante un gran jurado con el objeto de que preste testimonio sobre una investigación que él haya realizado y de que revele sus fuentes no viola la libertad de expresión garantizada por la constitución de ese país (408 U.S. 665). Allí, los jueces que conformaron el voto de la mayoría sostuvieron que el interés público en una eficaz administración de justicia y en perseguir delitos debe prevalecer frente a la dificultad que, se alega, sufriría la tarea de investigación de los periodistas si fueran obligados a revelar sus fuentes de información en una causa criminal.
Por el contrario, los jueces que se pronunciaron en disidencia enfatizaron la necesidad de resolver la cuestión caso por caso efectuando un balance apropiado entre los dos intereses referidos. Entre los aspectos que consideraron relevantes a tal fin, destacaron que para considerar válido que un periodista sea convocado en una causa a revelar su fuente se debe demostrar que la información buscada no puede ser obtenida por “medios alternativos” menos destructivos del derecho a la libertad de prensa.
Una consideración muy similar también efectuó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Goodwin vs. United Kingdom” (sentencia del 27-3-1996, publicada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vol. 2 -1997-, págs. 202/6). Allí, teniendo en cuenta la importancia de la protección de las fuentes periodísticas para la libertad de prensa en una sociedad democrática, y el efecto potencialmente enmudecedor que una orden de revelar las fuentes tiene en el ejercicio de esa libertad, se destacó que ese requerimiento no puede ser compatible con el artículo 10 de la Convención Europea si no está justificado por un requerimiento superior de interés público. Al respecto, se consideró que este requisito no se satisface con demostrar meramente la utilidad que podría derivarse de esa medida en la causa judicial en que sea adoptada, y que las consideraciones que deben ser tomadas en cuenta inclinan la balanza de los intereses en juego en favor del interés de la sociedad democrática en asegurar la libertad de prensa.
Se advierte que estas dos últimas soluciones propuestas para superar el conflicto planteado en estos casos resulta ser congruente con los parámetros que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido con el objeto de considerar legítima una restricción al ejercicio de la libertad de expresión (artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En tal sentido, se definió “que las restricciones autorizadas a la libertad de expresión deben ser las necesarias para asegurar la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que la restricción sea útil para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por “otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención” (conf. parágrafo 79 de la Opinión Consultiva 5/85 del 13 de septiembre de 1985. La Colegiación Obligatoria de Periodistas).
VI- En cuanto a la situación planteada en este caso, se advierte que la restricción a la protección del secreto de las fuentes del periodista Catán no resultó “necesaria” de acuerdo al alcance que debe otorgarse a este concepto en virtud de lo señalado precedentemente.
A juicio de los suscriptos, precisamente desde este último punto de vista debe evaluarse la legitimidad de la diligencia aquí cuestionada, es decir, analizando la necesidad de que ella sea adoptada teniendo en cuenta la posibilidad de avanzar en la pesquisa mediante otros cursos de investigación que resulten útiles y eficaces sin que el secreto a las fuentes de información periodística resulte afectado.
Al respecto, se advierte que la medida ordenada en esta causa por el juez instructor en relación a los abonados telefónicos de Catan no responde en absoluto a dicho parámetro. Por el contrario, resultó completamente innecesaria teniendo en cuenta que, contemporánea e indepedientemente, fueron dispuestas otras vías que se dirigen a determinar la verdad de la hipótesis delictiva investigada. Entre las más importantes se destacan las numerosas declaraciones testimoniales recibidas, los allanamientos realizados y el secuestro de relevante documentación, el cruce de llamados entre los números telefónicos de distintos sujetos y entidades relacionadas con el hecho -que no incluye a Catan-, cuyo resultado en el estado incipiente en que se encuentra la investigación no se puede valorar, sobre todo teniendo en cuenta que se observa que de ellas se irán desprendiendo nuevas líneas que impondrán la realización de otras medidas.
Además, prueba la innecesariedad de efectuar el análisis de los llamados telefónicos del periodista el hecho de que el resultado de esa actividad no haya sido utilizado en la pesquisa. El examen de las actuaciones demuestra que ninguna de las diversas diligencias dispuestas fue ordenada en su consecuencia, y que a ninguno de los restantes elementos que se fueron reuniendo en la causa se les ha asignado significación probatoria al ser valorados a partir de esa medida.
Debe tenerse en cuenta que el Dr. Guillermo Marijuan, Fiscal en este sumario, ante los planteos que al respecto efectuó Catan en la causa, consideró que frente a la recolección de otros elementos de prueba los listados de llamadas obtenidos de sus números telefónicos han perdido utilidad en la causa, razón por la cual solicitó que le sean entregados al nombrado (ver fs. 475/vta. del ppal.).
Por su parte, el juez instructor, también en respuesta a aquellas peticiones, estimó que la medida en cuestión resulta “marginal” a partir de la prueba recogida independientemente a ella. Por ello, dispuso que los legajos formados con esos listados permanezcan en sobre cerrado y lacrado en custodia de la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Estado (ver fs. 534/vta. del ppal.).
En conclusión, aquí resulta innecesario afectar el secreto de las fuentes de información de Catan con el objeto de reunir elementos útiles para la causa, ya que existen otras alternativas probatorias que permiten perseguir ese mismo fin. En el marco de esa situación, la medida cuestionada constituye una restricción irrazonable a la libertad de expresión y, por ende, ilegítima, por lo que se declarará la nulidad de la providencia de fs. 74 del ppal. en la que ella se dispuso toda vez que afecta las garantías constitucionales ya reseñadas (artículos 14 de la Constitución Nacional, 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículos 168 segundo párrafo y 172 del Código Procesal Penal de la Nación).
Asimismo, con el objeto de evitar que persistan los efectos de la medida nulificada, deberá el Sr. Juez a quo recuperar los legajos formados con los listados de llamadas en cuestión que actualmente se encuentran en poder de la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia de Estado y proceder a su destrucción en presencia del interesado o sus letrados apoderados, junto a cualquier otro elemento que en esa dependencia o en la sede del Juzgado exista en relación a esa medida.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I- HACER LUGAR a la presentación como amicus curiae de Horacio Verbitsky, Secretario de “Periodistas-Asociación para la defensa del Periodismo Independiente”, y José Insaurralde, Secretario General de la “Federación Argentina de Trabajadores de Prensa” y agregar el memorial presentado en tal caracter a fs. 25/32 de este incidente.
II- DECLARAR la NULIDAD de la providencia de fs. 74 del ppal. en la que se ordenó confeccionar un listado con la totalidad de las llamadas entrantes y salientes registradas entre los días 15 y 29 de agosto pasado en los abonados telefónicos pertenecientes a Thomas Catan (artículos 14 de la Constitución Nacional, 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículos 168 segundo párrafo y 172 del Código Procesal Penal de la Nación).
III- ORDENAR al Sr. Juez de grado proceder a la brevedad de acuerdo a lo indicado en el último párrafo de la presente.
Regístrese, hágase saber y devuélvase, debiendo el a quo proveer la solicitud de fotocopias efectuada por el Dr. Vegezzi a fs. 76.
FIRMADO: HORACIO R. CATTANI, MARTIN IRURZUN y EDUARDO LURASCHI. Jueces de Cámara. Ante mí: GUILLERMO S. GARAY. Secretario de Cámara.
Censura. Concepto. Modalidades.
Material bibliográfico y de estudio de la Unidad II
Asignatura: Derecho de la Comunicación.
Facultad de Periodismo y Comunicación Social.
Universidad Nacional de La Plata.
Censura
Concepto
La reglamentación a que puede ser sometida la libertad de prensa, e impuesta con el propósito de salvaguardar otras libertades, encuentra su límite en la censura. El artículo 14 de la Constitución, además de reconocer la libertad de prensa, le asignó una característica muy especial cual es la absoluta prohibición de la censura previa.
La primera parte de esa disposición constitucional, condiciona el ejercicio de la libertad individual de prensa a las leyes reglamentarias, pero esa libertad no puede ser considerada desprovista de la referencia que alude a la prohibición de la censura previa. Ello significa que la reglamentación puede recaer sobre la prensa en su conjunto, pero no puede desconocer aquella prohibición, ni tampoco traducirse en medidas que importen implantar alguna de las múltiples modalidades bajo las cuales puede presentarse la censura[1].
Este concepto es sumamente amplio y genérico. Abarca toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento[2].
Las clásicas formas de censura, han sido ampliamente superadas por el ingenio del hombre, de modo que, al no resultar correcta una interpretación literal del concepto de censura previa, quedan comprendidas todas aquellas modalidades que conduzcan a coartar la libre emisión de conceptos, juicios e ideas[3].
Entre los múltiples procedimientos que desembocan en la censura se pueden citar, a título de ejemplo, los siguientes: el monopolio de los medios de difusión; las subvenciones gubernamentales a ciertos medios de difusión; la violación del secreto profesional que asiste a los periodistas; la difusión obligatoria de ciertas ideas, conceptos o acontecimientos; la publicación coactiva de ciertas propagandas; la prohibición de crear nuevos medios de difusión; supeditar a las autorización gubernamental el establecimiento de los medios de comunicación; los privilegios o restricciones impuestas por el gobierno para emplear la tecnología de comunicación; las trabas para la producción o importación de elementos necesarios para el funcionamiento o la modernización de los medios técnicos de comunicación; la aplicación de medidas fiscales que obstaculicen el normal funcionamiento de los medios de difusión, o que persigan alentar o desalentar a ciertos medios o a ciertas ideas; la influencia coactiva sobre la orientación y la información de los órganos de difusión; la prohibición de difundir ciertas ideas; la intervención gubernamental de las empresas periodísticas; la intervención preventiva de cualquier autoridad pública[4]; todo procedimiento encaminado a estorbar o impedir la difusión de ideas; toda disposición que prohíbe una publicación o establece obligatoriamente su contenido contra la voluntad del emisor; toda medida fiscal discriminatoria para la actividad de la prensa.
El concepto clásico de censura previa, que apuntaba a describir la autorización otorgada por la autoridad administrativa antes de que se efectuara la publicación, ha sido superado mediante la incorporación de las técnicas más sofisticadas que tienden a conseguir igual objetivo. Asimismo, ese concepto no se limita a la palabra escrita, sino que se extiende a todos los medios de comunicación ya existentes y que, en el futuro, invente el hombre.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
El concepto constitucional de censura previa fue valorado en múltiples oportunidades por la Corte Suprema de Justicia, a través de una doctrina jurisprudencial inorgánica y pendular. Ello como consecuencia de la discontinuidad constitucional y de la subordinación de los valores jurídicos a los valores políticos que caracterizaron al proceso político argentino durante la mayor parte del siglo actual.
En el caso “Ministerio Fiscal de Santa Fe c/ Diario La Provincia”, resuelto el 23 de diciembre de 1932, la Corte expresó que “las palabras censura previa aluden tanto a la revisación y examen del escrito a efecto de controlar las ideas antes de autorizar su impresión, cuanto a otras restricciones de índole semejante, como fianzas, permisos, etcétera, de que los gobiernos han sabido hacer uso. Que entre las restricciones posibles a la libertad de prensa, compréndese no sólo la señalada en el considerando anterior, sino también aquéllas encaminadas a castigar o reprimir la publicación una vez aparecida. La libertad de prensa estaría gravemente comprometida y anulada en sus efectos si después de reconocer y admitir en todo hombre el derecho de publicar libremente lo que crea conveniente, la autoridad pública pudiera reprimirlo y castigarlo por publicaciones de carácter inofensivo. Es que aquélla implica, como lo dice Cooley, no sólo la libertad de publicar, sino también inmunidad completa de censura legal y de castigo por la publicación en sí misma” (Fallos 167:121).
En el célebre caso “Siri”, decidido el 27 de diciembre de 1957, y con el cual tuvo aceptación jurisprudencial la acción de amparo contra actos de la autoridad pública, la Corte manifestó “que según resulta de los antecedentes antes mencionados, no existe constancia cierta de cual sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario, ni cuáles sean tampoco los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido” (Fallos 239:463).
De todos modos, para disponer el levantamiento de la clausura, la Corte fundó su decisión en la inexistencia de una orden de autoridad competente y en la inexistencia de causa que justificara dicha restricción.
En el caso “Edelmiro Abal c/ Diario La Prensa”, del 11 de noviembre de 1960, la Corte expresó que “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica. Ha de concluirse, entonces, que tiene máxima jerarquía constitucional la exigencia de que el uso legítimo de la libertad de prensa no pueda ser sancionado cuando se la ejerce contra las manifestaciones radicalmente ilícitas de la dictadura. Y va de suyo que ese requerimiento debe prevalecer sobre cualquier interpretación de normas legales, por responsables que sean los intereses que ellas tutelen” (Fallos 248:324).
Si bien comparto los fundamentos del fallo y la valoración que realiza de la libertad de prensa, debemos tener en cuenta su matiz político ya que, en el caso “Manuel Bustos Nuñez”, del 28 de marzo de 1958, la Corte confirmó la constitucionalidad del decreto ley 4161/56 por el cual se reprimía la publicación de ideas en apoyo de una determinada doctrina política contra la cual, precisamente, había combatido el diario La Prensa hasta el punto de haber sido dispuesta su arbitraria censura. Destacó la Corte: “Restricciones que en circunstancias normales no serían legítimas, pueden serlo en condiciones especiales o extraordinarias, en que corresponda considerar otros valores más importantes para el orden público o de la comunidad, cuyo aseguramiento no pueda lograrse sino a costa de limitaciones a derechos individuales: basta pensar en los casos de conflictos de guerra, epidemias, etcétera, en que tales limitaciones, mayores que las ordinarias, son inevitables, para advertir la estrecha dependencia en que éstas se hallan con las circunstancias de hecho. También la proveniente de una revolución es una de esas situaciones extraordinarias que pueden justificar excepcionales restricciones a derechos individuales y, entre éstos, particularmente, a los derechos de expresión y de asociación”[5].
El criterio pendular de la Corte en materia de libertad de prensa, tuvo una muestra significativa al resolver el caso “Azul y Blanco” el 29 de septiembre de 1961. En esa oportunidad la Corte convalidó la clausura de un semanario, bajo la vigencia del estado de sitio, expresando que, “entre los derechos a los cuales cabe considerar suspensos, en virtud de aquella declaración, no está en principio, excluido el de la libertad de prensa (Fallos 160:104; 236; 41, 244; 59), de modo tal que, en uso de las potestades previstas por el citado artículo 23, a la autoridad administrativa competente le es dado aplicar medidas como la aquí cuestionada, cuando a juicio de ella sean necesarias para el logro de los fines perseguidos por el acto declarativo del estado de sitio”. La Corte destacó que la clausura de un periódico dispuesta sin fijación de término, no comporta una violación mientras subsista la vigencia del estado de sitio (Fallos 250; 840).
En el caso “Prensa Confidencial”, del 30 de abril de 1968, la Corte dejó sin efecto el decreto 7387/67 que prohibía la impresión, publicación y circulación de un periódico, sosteniendo “Que si el artículo 14 de la Constitución prohíbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la clausura lisa y llana de una publicación, como forma anticipada de restricción a la libertad de imprenta”. Agregó, “Que lo expuesto no importa reconocer los excesos reprobables en que puedan haber incurrido el o los autores de la hoja periodística que ha dado lugar a este amparo. Pero esos excesos no pueden justificar su clausura sino solamente su eventual represión en sede judicial. Porque, en efecto, ha sido precisamente para resguardo del fundamental derecho que se debate en esta causa que la Constitución ha proscripto el recurso de la censura previa, prefiriendo correr el peligro del posible abuso de la libertad de imprenta”. La Corte, también desestimó los argumentos que avalaban la medida sobre la base de un presunto estado de necesidad, entendiendo que su existencia debía ser contemplada a través del recurso constitucional correspondiente, que es la implantación del estado de sitio”[6].
Los actos de censura pueden emanar tanto de los particulares como del gobierno. En este último caso, si bien lo más frecuente es que las restricciones a la libertad de prensa sean efectuadas por las autoridades administrativas, se advierte cierta aceptación cuando ellas provienen de los jueces. En su afán por preservar ciertos derechos, valores e instituciones, con lamentable frecuencia los jueces asumen un rol extraño al de su magisterio decidiendo qué es lo que pueden saber y conocer los ciudadanos. Sin embargo, un tribunal que decide ocultar al público elementos informativos, asume el rol de censor oficial y le impide, a ese mismo público, conocer la constitucionalidad de su decisión[7]. La función de dirimir las contiendas judiciales y la tarea de velar por la supremacía de las normas constitucionales, no pueden conducir al extremo de implantar la censura judicial frente a una libertad que ocupa una posición preferencial en la escala de valores jurídicos[8].
Un enfoque acertado, fue el que aplicó el juez Luis M. Terán, al denegar, el 2 de marzo de 1966, el amparo promovido para que se dispusiera el secuestro del libro El Vicario debido a que denigraba la figura de S.S. Pío XII y a la Iglesia Católica, poniendo en peligro las relaciones existentes entre la República y el Estado Vaticano. Tras destacar que la libertad de expresión es uno de los derechos constitucionales que fundamentan la estructura jurídico política del país, el juez manifestó que “Esta se vería afectada si se secuestrara o prohibiera el libro citado y ello podría servir de punto de partida para el ataque a nuestra forma de vida occidental por personas que, como el autor –según el decir del representante del ministerio público- se encuentran inspiradas por quién sabe qué designios”, agregando que “el rechazo de la petición que diera lugar al sub lite se impone, en homenaje a la libertad de imprenta y de expresar las ideas que no pueden ser conculcadas, salvo cuando ellas pongan en peligro cierto a la Nación u otro derecho de igual o similar valor; en cuyos casos y para castigar al culpable existen las vías ordinarias, establecidas por la legislación en vigencia” (Jurisprudencia Argentina 1966-II-505).
No fue, sin embargo, esa la doctrina que sustentó la Corte Suprema de Justicia en el caso “Editorial Sur” resuelto el 27 de diciembre de 1963. El Tribunal convalidó el decreto municipal 7718/59 que calificó de inmoral la novela Lolita de Vladimir Nabokov y prohibió su circulación y venta, entendiendo que “no parece susceptible de debate que, con fundamento en la necesidad y el deber de preservar la moral pública, asistan al Estado las facultades indispensables para impedir la circulación y venta de obras y publicaciones inmorales, porque ello es parte del poder de policía, en lo atinente a las buenas costumbres”[9].
En igual sentido se pronunció la Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas, en el caso “Rosati” resuelto el 3 de diciembre de 1986. Se había cuestionado la constitucionalidad de la ordenanza 40.852 que prohibía la circulación de todo material impreso que no contara con la calificación de una Comisión municipal. Realizada la calificación, no se podía prohibir la circulación aunque, por razones de moralidad y orden público, era posible condicionar la autorización al ensobrado del material impreso. Atendiendo a la razonabilidad de la medida el Tribunal convalidó la constitucionalidad de la norma municipal, entendiendo que no se trataba de un supuesto de censura sino de razonable reglamentación que posibilitaba la circulación del material una vez cumplida la condición de ensobrar. Sin embargo, entiendo, compartiendo el criterio expuesto por el juez Miguel A. Camio, que en la medida que se prohibía la circulación, y aunque fuera bajo condición de cumplir una medida razonable, se estaba incurriendo en un acto de censura. “El exigir que esa calificación sea anterior al momento en que la publicación llegue al público, y el prohibir que eso suceda, hasta tanto se cuente con la calificación definitiva de la Comisión Calificadora, importa un actuar preventivo y en consecuencia resulta una restricción a la libertad de expresión”. Agregaba que “Es por eso que consideramos que no es la comunidad, a través de comisiones, la que debe defenderse preventivamente de los ataques desplazados de ese monstruo, conocido por pornografía, enemigo que altera la estabilidad de los pueblos y que por su condición de abusivo y artero, resulta tan difícil de combatir, sino que son los ciudadanos individualmente los que deben librar esa batalla” (El Derecho 125-436).
Comentando este último fallo, Germán Bidart Campos compartía la decisión de la Cámara entendiendo que no había censura previa, ya que la norma municipal no prohibía la circulación sino solamente exigía una calificación previa y, en ciertos casos, imponía la obligación de ensobrar la publicación para su difusión y venta. No comparto la opinión de este distinguido jurista ya que, supeditar temporalmente la circulación de un impresa al dictamen de una comisión calificadora constituye una censura; significa suspender la circulación hasta tanto emita su dictamen la comisión. Es cierto que practicada la calificación, y tratándose de impresos pornográficos, se autorizaba su circulación siempre que el impreso fuera ensobrado para su difusión y venta por razones atendibles encaminadas a la defensa del pudor. Pero ese condicionamiento, cuya razonabilidad es indiscutible, constituía una forma de censura ya que, el incumplimiento de la obligación de ensobrar impedía la circulación. La solución correcta sería la de prever y aplicar sanciones a quienes no dieran cumplimiento a la norma, pero no impedir la circulación y venta.
Con respecto a esta forma de censura, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al resolver en 1952 el caso “Burstyn vs. Wilson” (343 U.S. 495) dispuso que el estado de Nueva York no podía impedir la exhibición de una película calificada de sacrílega, expresando que debido a la importancia adquirida por el cinematógrafo como medio para formar la opinión pública, determinaba su inclusión dentro de la garantía de la libertad de palabra y de prensa previstas en las Enmiendas I y XIV.
Tal solución, que fue similar a la adoptada por nuestra Corte en el caso “Daniel Mallo” fallado el 10 de mayo de 1972 (Fallos 282:397), mereció una ampliación por parte de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Erznoznik vs. Jacksonville” resuelto en 1975. En esa oportunidad, el Tribunal descalificó la constitucionalidad de una ordenanza de Jacksonville, estado de Florida, que prohibía totalmente la exhibición de películas con desnudos, si la proyección se efectuaba en autocines donde la pantalla era visible desde un lugar público. El Tribunal desestimó los argumentos referentes a la necesidad de proteger a los individuos frente a la presentación de materiales ofensivos y al ejercicio del poder de policía para la protección de los niños. Dos años antes, en 1973, al resolver el caso “Roaden vs. Kentucky”, la Corte dispuso que una película obscena no podría ser secuestrada sin orden judicial suficiente, pues la restricción previa del derecho de expresión requiere una evaluación sobre la razonabilidad de la materia.
PUBLICIDAD COMERCIAL
Otra hipótesis de censura previa, es la referente a la prohibición de efectuar cierto tipo de publicidad comercial, ya sea por sus modalidades o por la naturaleza de los productos. Aquí destacamos, a título de ejemplo, el fallo dictado el 5 de febrero de 1986 por el juez Mauricio Obarrio en el caso “Kattan c/ Comité Federal de Radiodifusión[10]”. El magistrado hizo lugar al pedido del accionante para que se ordenara a la autoridad de aplicación que dictara las normas tendientes a prohibir la publicidad o promoción comercial del consumo de tabaco. Sostuvo que “el artículo 16 de la ley 22.285 dispone que las emisiones de radiodifusión no deben perturbar en modo alguno la intimidad de las personas ni comprometer su buen nombre y honor. Quedan prohibidos los procedimientos de difusión que atenten contra la salud o estabilidad psíquica de los destinatarios en los consejos o contra su integridad moral”. Tras reseñar los elementos que acreditaban los efectos nocivos que produce el consumo del tabaco para la salud, y advertir la inexistencia de una norma reglamentaria que permitiera la aplicación de la ley 22.285 en esta materia, dispuso ordenar a la autoridad de aplicación que hiciera efectiva la prohibición contenida en dicha norma[11]. En este caso, el juez, además de suplantar a la autoridad administrativa su potestad de precisar la oportunidad, conveniencia y alcances de la reglamentación, le impuso adoptar una decisión restrictiva a la libertad de expresión cuyo contenido podría llegar a configurar una censura previa.
No se trata aquí de juzgar los buenos o malos efectos que puede producir la publicidad para la población, así como tampoco de desconocer el poder sancionatorio para aquella publicidad que encuadre en alguna de las figuras delictivas comunes que prevé el Código Penal. Lo que se niega es la posibilidad de impedir una publicidad por ser considerada nociva para la sociedad o delictiva. Así, en el caso “Bigelow vs. Va.” De 1975, la Suprema Corte de los Estados Unidos señaló que la garantía de la libertad de palabra y prensa se extiende a los anuncios comerciales, declarando la invalidez de una ley del estado de Virginia que penaba la difusión de anuncios referidos a la realización de abortos (421 U.S. 809).
También, en los casos “Va. St. Bd. of Pharm, vs. Va. Cit. Cons. Council” de 1976 y “Bates vs. State Bar” de 1977, la Corte declaró la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la publicidad de los precios de medicamentos y de los servicios profesionales ofrecidos por los abogados sosteniendo que “Lo que se discute es si un estado puede reprimir la difusión de la información reconocidamente veraz acerca de una actividad complementaria legal, temeroso del efecto de esa información sobre quienes la difunden y los destinatarios. Llegamos a la conclusión de que al margen de otras cuestiones es necesario responder por la negativa a esta pregunta” (425 U.S. 748 y 433 U.S. 350).
OBLIGACION DE PUBLICAR
Si es una muestra de censura previa la prohibición de publicar determinada idea, también lo constituye la obligación impuesta a un medio de difundir una noticia o comunicación contra la voluntad de su director. Sin embargo, no ha sido ese el temperamento seguido por la Corte Suprema de Justicia al resolver el caso “Fernández Valdéz, Manuel” del 11 de diciembre de 1972. El diario El Independiente de La Rioja, había sido obligado, por sentencia judicial, a publicar el texto del fallo dictado en una causa por calumnias e injurias que no habían sido emitidas por ese periódico, con la aclaración de que el costo de la publicación no estaba a cargo de este último. Al confirmar esa decisión, la Corte sostuvo que “no encuentra que el pronunciamiento recurrido pueda calificarse de arbitrario, como lo pretende el apelante. La libertad de prensa que aduce se entiende al servicio de la información, de la ilustración, de la cultura, del perfeccionamiento y afianzamiento de las instituciones políticas y civiles. Mal puede invocársela, pues para negar al ofendido la reparación de su honor, en la forma prevista por la ley. Y el derecho de propiedad del órgano periodístico o de sus máquinas impresoras no basta para que un periódico obstruya la consecución de aquel alto objetivo, consustanciado con el fin mismo del derecho: lograr una comunidad educada en el conocimiento de la verdad y dignificada, de tal modo, por la instauración de un orden pacífico y justo. Que, en el caso particular de autos, no se ve cómo podría justificarse que el único diario de la provincia de La Rioja rehúse su colaboración retribuida para reparar el honor del ofendido, a requerimiento de lo jueces, en una causa criminal. La libertad de prensa no resulta afectada en la especie, porque ella no se concilia con la negativa irrazonable, sin motivación expresada ni legítimo interés agredido. La misión propia de esa preciosa libertad no es impedir sino manifestar la verdad, evidente en el sub judice desde que no se trata, incluso, de la sentencia que se expide en cuestión opinable, sino de la que se ha dictado por promediar retractación, en los términos y con los efectos que marca la ley”.
En disidencia, los jueces Eduardo Ortiz Basualdo y Luis Carlos Cabral, sostuvieron, por el contrario, “Que así planteado el caso, no es admisible que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal, se imponga al recurrente la obligación de publicar un fallo dictado en un proceso al que ha sido ajeno. El derecho de publicar ideas por medio de la prensa que garantiza el artículo 14 de la Constitución Nacional entraña también el de no publicarlas. Y de la referida disposición del Código Penal no cabe inferir que quede librado a la voluntad de los jueces ordenar que se inserte la sentencia condenatoria –o en su caso de retractación- en las columnas de periódicos distintos de aquél en que se propaló la calumnia o la injuria. Que la publicación del pronunciamiento, a cargo del condenado –o del retractante- constituye una sanción que, como tal, cualquiera sea su naturaleza, no puede imponerse a un tercero sin violar el principio fundamental que exige la identidad del delincuente y el condenado. Que sin duda es legítimo el interés del ofendido en obtener la difusión del pronunciamiento que deja a salvo su honor. Pero en caso de colisión con el derecho de los editores de publicaciones periodísticas de seleccionar libremente el material de ellas, corresponde acordar primacía a este último dado que está directamente garantizado por la Constitución Nacional en su artículo 14. Ello tanto más, si se considera que aquel interés puede satisfacerse mediante la publicación independiente del fallo respectivo a cargo del condenado o del que se retracta. Que cabe, en consecuencia, concluir –dado el carácter sancionatorio que reviste la publicación de fallos prevista por el artículo 114 del Código Penal- que ella sólo puede ser impuesta contra la voluntad del editor en el supuesto de que se trate del mismo periódico en que se difundió la especie calumniosa o injuriosa” (Fallos 284; 345).
El fallo que comento, importó una gravísima lesión para la libertad de prensa, no solamente en el caso concreto, sino también por la proyección de su doctrina a innumerables hipótesis semejantes, en las cuales, se podría obligar a un medio a realizar publicaciones contra su voluntad.
Al margen de la lesión que genera esa doctrina para el derecho a la propiedad del editor de un periódico, si se acepta que un medio no puede oponerse a la difusión de ciertas noticias por los valores trascendentes que refleja, le estaremos brindando al Estado la potestad de interferir en el proceso de libre emisión de las ideas. En tales casos, ¿quién decidirá si es o no necesario publicitar un acontecimiento, frente a la presencia de una norma legislativa o jurisprudencial que acuerde semejante potestad al gobierno? Caben dos respuestas: o es el propio gobierno en ejercicio de una facultad política discrecional, o es el poder judicial asumiendo el rol de censor oficial. En ambos casos la libertad de prensa resulta desnaturalizada.
Es cierto que la libertad de prensa cumple una función informativa, de ilustración, de cultura y de tutela de las instituciones democráticas, pero ello no significa que alguien pueda arrogarse la potestad de determinar los contenidos de las publicaciones realizadas; por quienes resolvieron efectuar tales emprendimientos. Por otra parte, mal puede requerir el Estado, a través del accionar de sus jueces, que los particulares estén obligados a difundir los hechos que estime convenientes para el logro de los fines de la sociedad. Ello sólo sería posible en el marco de un sistema transpersonalista; de una concepción autocrática como la que trasunta del voto de la mayoría al expresar que la misión de la prensa “no es impedir sino manifestar la verdad” aunque, claro está, que serán los jueces quienes decidan qué es lo verdadero y qué es lo falso. De modo tal que, llevando semejante doctrina a su conclusión lógica, los medios de prensa están obligados a publicar todo aquello que la autoridad estime verdadero y con el contenido que ella le asigne.
Los graves riesgos que tal doctrina traía aparejados para la libertad de prensa, tuvieron lamentable concreción el 18 de diciembre de 1973 en el fallo dictado por el Superior Tribunal de la Provincia de Misiones, en el caso “Comando Tecnológico Peronista”. La cuestión se había planteado a raíz de la negativa de los directores del diario El Territorio para publicar una solicitada de carácter político. Fundando su decisión –que impuso al diario el deber de publicar la solicitada- el Tribunal realizó una distinción entre la prensa de opinión y la prensa comercial. A su criterio, la publicación no podía ser impuesta obligatoriamente a la prensa de opinión “porque aquí se juegan los principios constitucionales de libertad de prensa a favor de esa publicación de opinión que le garantizan la libre emisión de su pensamiento”. Otro tanto debía acontecer con la prensa comercial en su parte redaccional, ya que “Es legítimo el rechazo de cualquier expresión que pretenda incluirse en la parte redaccional de una publicación además de lo ya dicho, por la simple razón de que aparecería como expresión propia de la publicación”. Pero, con respecto a la parte publicitaria de la prensa comercial, se destacó que “Si la función de la prensa es difundir ideas, si debe estar al servicio de la información, de la cultura, del perfeccionamiento del hombre y de las instituciones creadas por él; si, por sobre todo, su misión fundamental y principalísima es manifestar y servir a la verdad y no impedirla, no admitimos ni aceptamos, en principio, ningún impedimento constitucional o legal para que una idea o una opinión pueda ser publicada en la parte publicitaria de un diario mediante el pago de la tarifa convenida[12]”. Agregaba que “Cualquier publicación en la parte publicitaria de la prensa comercial –es decir, aviso, anuncio, solicitada, etc. pagados- puede tener las siguientes restricciones o limitaciones que funcionan a favor de la empresa periodística: Exigir: 1) la ratificación de los firmantes y su identificación personal; 2) que la publicación no sea obscena, inmoral, pornográfica o afecte las buenas costumbres; 3) que no sea contraria a la ley; 4) que no sea injuriosa, que no afecte el honor o el derecho privado de terceros; 5) que no afecte el orden constitucional del país o de su estructura jurídico institucional o a algún poder del Estado, la seguridad militar, la paz interior o exterior, la defensa nacional o provincial; 6) que no se afecte a una nación extranjera, sus instituciones, su gobierno o su pueblo; 7) que no se afecte o injurie a la libertad de cultos; 8) que no sea injuriosa o afecte el honor de cualquier funcionario; 9) que no incursione afectando la vida privada de terceros. Pensamos que los fundamentos para establecer estas restricciones no requieren explicación y surgen de su propio contexto que, en suma, resguardan la soberanía de los Estados, sus poderes y los derechos esenciales del hombre en sociedad” (J.A. 21-1974-731).
Según esta doctrina, y al margen de la cuestionable distinción entre los medios de opinión y de información ya que los caracteres comerciales se presentan en ambos y también los matices de opinión e información, los diarios no pueden negarse a publicar anuncios, avisos, propaganda comercial y solicitadas. Solamente lo podrían hacer si sus directores entendieran que los contenidos de la publicación estuvieran comprendidos en el catálogo e excepciones descripto por el Tribunal. Asimismo, y a falta de acuerdo entre los directores y quien pretende imponer la publicación, corresponderá a los jueces decidir “acerca de la procedencia o legitimidad del rechazo”, transformando a ellos en árbitros de lo que se puede, o no, publicar. Pero este fallo, que sigue la línea de pensamiento esbozada por la Corte en el caso “Fernández Valdez, Manuel”, conduce también a otra consecuencia: el catálogo presentado por el Tribunal configura todos aquellos supuestos en que los diarios deben abstenerse de realizar publicaciones aunque ellos tengan la voluntad de hacerlo. Así, la censura no tiene límites y los jueces se transforman en censores oficiales.
PROHIBICIÓN DE PUBLICAR
Uno de los mecanismos empleados con mayor asiduidad para materializar la censura consiste en prohibir la impresión de periódicos. En este caso, y al margen de la situación particular que se presenta bajo la vigencia del estado de sitio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido sumamente pendular debido a la gravitación de las ideas políticas autocráticas o democráticas, según las características de cada momento histórico.
Un caso, que en su momento tuvo amplia repercusión, fue la orden dispuesta por el juez Martín Irurzun prohibiendo la publicación de una solicitada, firmada por más de 6.000 personas, en los diarios Clarín, La Prensa, La Nación, Crónica y Ámbito Financiero, expresando su reconocimiento y solidaridad a Jorge R. Videla por haber defendido a la Nación en la guerra desatada por la agresión subversiva, y por haber derrotado a las organizaciones terroristas que pretendieron imponer el régimen marxista. Sobre la base de la denuncia efectuada por el periodista Horacio Verbtisky, el juez entendió que, en principio, la solicitada cuya publicación se pretendía, importaba la comisión del delito de apología en grado de tentativa, y cuya consumación se debía impedir pues las libertades de prensa e ideas son derechos que, aunque garantizados constitucionalmente, no son absolutos sino que reconocen límites en la ley.
Tal decisión constituyó un precedente sumamente peligroso para la libertad de expresión, ya que importaba atribuir al Poder Judicial la potestad de censurar con carácter previo a las publicaciones para verificar si ellas pueden llegar a constituir un delito o un agravio para los derechos individuales. Llevando ese criterio a su lógica consecuencia, los magistrados judiciales serían censores previos de cualquier tipo de publicación cuando, de oficio o a petición de parte, pudieran analizar el contenido de una manifestación del pensamiento para verificar si ella es potencialmente apta para vulnerar las disposiciones establecidas por las leyes ordinarias. De tal situación, a la creación por vía pretoriana de un tribunal preventivo de censura previa, hay una corta distancia. Se abría así una brecha con proyecciones imprevisibles por la cual se podrían filtrar infinidad de restricciones a la libertad de expresión, hasta el extremo de desconocerla en función de las ideas o doctrinas políticas que se pretendieran imponer coactivamente[13].
Llevado el caso a la Cámara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional, el 10 de noviembre de 1987, y por el voto de los jueces Ricardo Gil Lavedra y León Arslanián, decidió revocar el fallo de primera instancia expresando que “Como se viera, el contenido de la publicación, en principio, es constitutiva del delito de apología del crimen, con cuya incriminación se tutela el orden público en el sentido que quedara expuesto en esta resolución. Plantéase de este modo una situación dilemática: impedir la consumación de un delito –por lo que optó, no sin razón, el a quo – o consentir el sacrificio de un bien jurídico en aras de un interés superior jerárquicamente más valioso y cuya vigencia compromete la del sistema político, garantizador de libertades, por el que esta sociedad está bregando en esta difícil transición democrática. La decisión de esta opción importa un compromiso con la democracia y con la República, que ya asumieron antes de ahora los miembros de este tribunal, en su actual composición: la libertad. Poco importa si para defenderla han de soportarse algunos males, la diatriba insolente, la injuria abierta o solapada, la referencia procaz u obscena, la calumnia y hasta la apología de un crimen, si es que ello puede servir para garantizar una forma de vida, en la que la mayoría del pueblo cree, y que aparece expuesta desde los albores mismos de nuestra nacionalidad”
Este pronunciamiento, si bien pondera debidamente la importancia institucional de la libertad de prensa, presenta dos graves defectos: 1) la toma de posición político coyuntural por parte de los jueces; 2) el prejuzgamiento sobre el carácter delictivo de la solicitada que generaba, necesariamente, una autocensura[14].
El 13 de junio de 1989 la Corte Suprema confirmó, implícitamente, el fallo de la Cámara al sostener que la cuestión planteada revestía carácter abstracto. Dispuso “declara inadmisibles los recursos extraordinarios pues la afirmación del a quo en los considerandos de la sentencia de que los autores de la solicitada se hallarían incursos en la responsabilidad penal, no causa gravamen actual y concreto, el cual sólo se produciría al dictarse una sentencia condenatoria después de un trámite regular mientras que en este juicio no se ha procesado a persona alguna y aquella aseveración sólo importa un razonamiento no relevante para la solución del caso y por ello carente de efecto normativo”, agregando que “El agravio de equiparar a la amenaza de sometimiento a proceso con la censura previa proscripta por la Constitución, tampoco resulta atendible, pues de ella no derivaría un gravamen actual y concreto al no afectarse la garantía del derecho de defensa de los recurrentes en el caso eventual de ser procesados”.
En su disidencia, el juez Carlos Fayt se pronunció por la viabilidad del recurso extraordinario interpuesto por un medio de prensa y algunos de los firmantes de la solicitada, porque “aun cuando la pretensión última de los recurrentes, esto es el levantamiento de la interdicción dispuesta por el juez de primera instancia, fue formalmente satisfecho en la parte dispositiva, la Cámara, en sus considerandos, ha sostenido no sólo que la publicación de tal solicitada constituirá una apología del crimen, sino que tal delito, aun antes de su publicación, ya ha tenido comienzo de ejecución… Que tales apreciaciones constituyen un claro prejuzgamiento, absolutamente improcedente a esta altura de la causa, en la que solamente cabía resolver si era posible o no evitar la publicación de la solicitada”.
Encuadra en esta categoría de actos de censura la decisión adoptada por la jueza Elisa Díaz de Vivar en el caso “Lacroze de Fortabat” resuelto el 13 de enero de 1992. La jueza accedió al pedido de la actora para que se prohibiera con el carácter de medida cautelar la publicación parcial o íntegra de la obra Novela de Amalita, Retrato sin Maquillaje, de Orlando Barone, cuya difusión había sido anunciada en el diario El Cronista. El pedido obedecía a que la obra encuadraba en la categoría de las “biografías no autorizadas” y vulneraba el derecho a la intimidad de la actora invadiendo aspectos de su vida afectiva.
El fundamento de la decisión judicial consistió en que “encontrándose prima facie acreditado que en forma inminente se difundirán artículos periodísticos cuyas características pueden redundar en un irreparable menoscabo del derecho de la peticionante, corresponde ordenar a los demandados, que en forma preventiva se abstengan de realizar la publicación anunciada”, en virtud a que el artículo 1071 bis del Código Civil “concede al juez la posibilidad de remediar de inmediato cualquier acto que implique un evidente menoscabo al derecho a la intimidad de un justiciable”. Sin perjuicio de la tutela constitucional que se le dispensa al derecho a la intimidad, ella no puede llegar al extremo de impedir el ejercicio de la libertad de expresión sin vulnerar, a su vez, la garantía constitucional de la interdicción de la censura previa. Cualquier otra solución intermedia que se propicie, que bajo ciertas condiciones permita disponer la prohibición de publicar, acarrea el riesgo de otorgar a los magistrados judiciales la potestad de decidir cuándo se puede efectuar una publicación. Y esta consecuencia importa añadir a la potestad jurisdiccional del órgano judicial la cualidad de un tribunal de censura, y un efecto multiplicador a tales decisiones dada la consideración básica y exclusivamente de índole subjetivo que merece la ponderación del derecho a la intimidad”[15].
[1] Alexis de Tocqueville escribía que “En un país en que reina ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo la censura no solamente es un peligro, sino un gran absurdo. Cuando se concede a cada uno el derecho de gobernar la sociedad, es preciso reconocerle la capacidad de elegir entre las diversas opiniones que agitan a sus contemporáneos, y de apreciar los diferentes hechos, cuyo conocimiento puede guiarle en el desempeño de sus funciones. La soberanía del pueblo y la libertad de imprenta son, pues, dos cosas enteramente correlativas; la censura y el sufragio universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden coexistir largo tiempo en las instituciones políticas de un mismo pueblo”. (La democracia en América, pág. 161).
[2] Sobre el particular, Segundo V. Linares Quintana enseña que “el concepto constitucional de censura previa es amplio y comprensivo, y designa toda acción u omisión dirigida a dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o inmediata, la publicación y circulación de la palabra impresa. Por lo tanto, además de la censura previa propiamente hablando, queda interdicta por la ley suprema argentina toda otra forma de restricción comprendida en los términos expuestos” (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional T. IV, pág. 441, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988).
[3] Con referencia a la interpretación del artículo 14 de la Constitución, Juan A. González Calderón expresaba que “este texto se refiere también a otros requisitos antiguamente usados para dificultar la libre emisión de las ideas, como son la licencia, la fianza, el depósito o los compromisos de cierta especie. Todos estos requisitos están prohibidos por el artículo, porque su aplicación importaría el cercenamiento de tan precioso derecho, como fácilmente puede comprenderse” (Curso de Derecho Constitucional, pág. 210, Ed. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1960).
[4] Segundo V. Linares Quintana destaca que “La Constitución no admite la intervención preventiva de nadie –particular o autoridad pública- que pueda afectar la libre circulación de la prensa” (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional T. IV, pág. 447, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988).
[5] Fallos 240:223. Rafael Bielsa realizó una aguda crítica de este fallo, destacando que la represión del fanatismo sólo procede cuando se llega a las vías de hecho o a la incitación a la violencia (La Ley 91.497).
[6] Fallos 270; 268. Igual temperamento adoptó la Corte en el caso “Marcelo Sánchez Sorondo”, a raíz de la censura aplicada al periódico “Azul y Blanco” (Fallos 270; 289).
[7] Según Sotirios A. Barber, tal comportamiento sólo se justificaría si los jueces estuvieran dotados de infalibilidad (Sobre el significado de la Constitución de los Estados Unidos, pág. 182, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986).
[8] Esa jerarquía fue reconocida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Thornhill v. Ala” (310 U.S. 88 de 1940).
[9] Fallos 257; 275. Este fallo fue uno de los elementos de publicidad que fomentaron la amplia difusión que tuvo la obra cuando, pocos años después, fue permitida su impresión y circulación. Superada la euforia que genera eliminar toda restricción a la libertad, la obra retornó a la oscuridad donde los jueces pretendieron insertarla coactivamente, pero por la acción libre y espontánea de la propia sociedad”.
[10] El Derecho 117-364.
[11] El Derecho 117-364.
[12] Sin embargo, el Tribunal olvidó que tampoco hay norma legal alguna que imponga a los diarios la obligación de publicar solicitadas, con lo cual la solución reside en acudir al artículo 19 de la Constitución Nacional; “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[13] En igual sentido, el voto del juez Petracchi en el caso “Servini de Cubría” (Fallos, 315:1993).
[14] Refiriéndose a este caso, Alejandro D. Carrió expuso que “la decisión del juez de primera instancia de impedir su publicación significó una clara violación a la prohibición de censura previa del artículo 14 de la Constitución. Pero además de ello, tampoco veo de qué manera el orden o la tranquilidad pública pudieron considerarse afectados, dado lo que era el texto de la pretendida solicitada. Recuérdese por último, los criterios amplios que la propia Cámara Federal había sentado en los casos vistos, en los que puso de manifiesto la necesidad de asegurar el marco más amplio para la discusión pública de las cuestiones de interés colectivo. No se entiende por qué dicho tribunal en “Verbitsky” optó por abandonar esa línea, y concluir, por ejemplo, que el juez de primera instancia tuvo razón en considerar que, en principio, había comenzado a ejecutarse el delito previsto en el artículo 213 de la ley penal” (Injurias, desacatos y solicitadas: el significado central de la libertad de expresión, L.L., 1989-E-132).
[15] Ricardo Li Rosi, tras sostener que toda medida judicial, de carácter cautelar, por la cual se prohíbe una publicación es un acto de censura, añade “que a los jueces, como al Poder Ejecutivo, les está absolutamente prohibido practicar censura previa, pues de lo contrario la discusión no se centraría en la censura previa sino en la persona del censor, pues entonces, y en la argumentación que aquí se discute, los jueces dejarían de ser tales para convertirse en censores, nada más lejos de la augusta misión concedida” (“Los jueces y la censura previa”, Noticiario de la Prensa Argentina – ADEPA, Buenos Aires, marzo de 1993).
Asignatura: Derecho de la Comunicación.
Facultad de Periodismo y Comunicación Social.
Universidad Nacional de La Plata.
Censura
Concepto
La reglamentación a que puede ser sometida la libertad de prensa, e impuesta con el propósito de salvaguardar otras libertades, encuentra su límite en la censura. El artículo 14 de la Constitución, además de reconocer la libertad de prensa, le asignó una característica muy especial cual es la absoluta prohibición de la censura previa.
La primera parte de esa disposición constitucional, condiciona el ejercicio de la libertad individual de prensa a las leyes reglamentarias, pero esa libertad no puede ser considerada desprovista de la referencia que alude a la prohibición de la censura previa. Ello significa que la reglamentación puede recaer sobre la prensa en su conjunto, pero no puede desconocer aquella prohibición, ni tampoco traducirse en medidas que importen implantar alguna de las múltiples modalidades bajo las cuales puede presentarse la censura[1].
Este concepto es sumamente amplio y genérico. Abarca toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento[2].
Las clásicas formas de censura, han sido ampliamente superadas por el ingenio del hombre, de modo que, al no resultar correcta una interpretación literal del concepto de censura previa, quedan comprendidas todas aquellas modalidades que conduzcan a coartar la libre emisión de conceptos, juicios e ideas[3].
Entre los múltiples procedimientos que desembocan en la censura se pueden citar, a título de ejemplo, los siguientes: el monopolio de los medios de difusión; las subvenciones gubernamentales a ciertos medios de difusión; la violación del secreto profesional que asiste a los periodistas; la difusión obligatoria de ciertas ideas, conceptos o acontecimientos; la publicación coactiva de ciertas propagandas; la prohibición de crear nuevos medios de difusión; supeditar a las autorización gubernamental el establecimiento de los medios de comunicación; los privilegios o restricciones impuestas por el gobierno para emplear la tecnología de comunicación; las trabas para la producción o importación de elementos necesarios para el funcionamiento o la modernización de los medios técnicos de comunicación; la aplicación de medidas fiscales que obstaculicen el normal funcionamiento de los medios de difusión, o que persigan alentar o desalentar a ciertos medios o a ciertas ideas; la influencia coactiva sobre la orientación y la información de los órganos de difusión; la prohibición de difundir ciertas ideas; la intervención gubernamental de las empresas periodísticas; la intervención preventiva de cualquier autoridad pública[4]; todo procedimiento encaminado a estorbar o impedir la difusión de ideas; toda disposición que prohíbe una publicación o establece obligatoriamente su contenido contra la voluntad del emisor; toda medida fiscal discriminatoria para la actividad de la prensa.
El concepto clásico de censura previa, que apuntaba a describir la autorización otorgada por la autoridad administrativa antes de que se efectuara la publicación, ha sido superado mediante la incorporación de las técnicas más sofisticadas que tienden a conseguir igual objetivo. Asimismo, ese concepto no se limita a la palabra escrita, sino que se extiende a todos los medios de comunicación ya existentes y que, en el futuro, invente el hombre.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
El concepto constitucional de censura previa fue valorado en múltiples oportunidades por la Corte Suprema de Justicia, a través de una doctrina jurisprudencial inorgánica y pendular. Ello como consecuencia de la discontinuidad constitucional y de la subordinación de los valores jurídicos a los valores políticos que caracterizaron al proceso político argentino durante la mayor parte del siglo actual.
En el caso “Ministerio Fiscal de Santa Fe c/ Diario La Provincia”, resuelto el 23 de diciembre de 1932, la Corte expresó que “las palabras censura previa aluden tanto a la revisación y examen del escrito a efecto de controlar las ideas antes de autorizar su impresión, cuanto a otras restricciones de índole semejante, como fianzas, permisos, etcétera, de que los gobiernos han sabido hacer uso. Que entre las restricciones posibles a la libertad de prensa, compréndese no sólo la señalada en el considerando anterior, sino también aquéllas encaminadas a castigar o reprimir la publicación una vez aparecida. La libertad de prensa estaría gravemente comprometida y anulada en sus efectos si después de reconocer y admitir en todo hombre el derecho de publicar libremente lo que crea conveniente, la autoridad pública pudiera reprimirlo y castigarlo por publicaciones de carácter inofensivo. Es que aquélla implica, como lo dice Cooley, no sólo la libertad de publicar, sino también inmunidad completa de censura legal y de castigo por la publicación en sí misma” (Fallos 167:121).
En el célebre caso “Siri”, decidido el 27 de diciembre de 1957, y con el cual tuvo aceptación jurisprudencial la acción de amparo contra actos de la autoridad pública, la Corte manifestó “que según resulta de los antecedentes antes mencionados, no existe constancia cierta de cual sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario, ni cuáles sean tampoco los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido” (Fallos 239:463).
De todos modos, para disponer el levantamiento de la clausura, la Corte fundó su decisión en la inexistencia de una orden de autoridad competente y en la inexistencia de causa que justificara dicha restricción.
En el caso “Edelmiro Abal c/ Diario La Prensa”, del 11 de noviembre de 1960, la Corte expresó que “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica. Ha de concluirse, entonces, que tiene máxima jerarquía constitucional la exigencia de que el uso legítimo de la libertad de prensa no pueda ser sancionado cuando se la ejerce contra las manifestaciones radicalmente ilícitas de la dictadura. Y va de suyo que ese requerimiento debe prevalecer sobre cualquier interpretación de normas legales, por responsables que sean los intereses que ellas tutelen” (Fallos 248:324).
Si bien comparto los fundamentos del fallo y la valoración que realiza de la libertad de prensa, debemos tener en cuenta su matiz político ya que, en el caso “Manuel Bustos Nuñez”, del 28 de marzo de 1958, la Corte confirmó la constitucionalidad del decreto ley 4161/56 por el cual se reprimía la publicación de ideas en apoyo de una determinada doctrina política contra la cual, precisamente, había combatido el diario La Prensa hasta el punto de haber sido dispuesta su arbitraria censura. Destacó la Corte: “Restricciones que en circunstancias normales no serían legítimas, pueden serlo en condiciones especiales o extraordinarias, en que corresponda considerar otros valores más importantes para el orden público o de la comunidad, cuyo aseguramiento no pueda lograrse sino a costa de limitaciones a derechos individuales: basta pensar en los casos de conflictos de guerra, epidemias, etcétera, en que tales limitaciones, mayores que las ordinarias, son inevitables, para advertir la estrecha dependencia en que éstas se hallan con las circunstancias de hecho. También la proveniente de una revolución es una de esas situaciones extraordinarias que pueden justificar excepcionales restricciones a derechos individuales y, entre éstos, particularmente, a los derechos de expresión y de asociación”[5].
El criterio pendular de la Corte en materia de libertad de prensa, tuvo una muestra significativa al resolver el caso “Azul y Blanco” el 29 de septiembre de 1961. En esa oportunidad la Corte convalidó la clausura de un semanario, bajo la vigencia del estado de sitio, expresando que, “entre los derechos a los cuales cabe considerar suspensos, en virtud de aquella declaración, no está en principio, excluido el de la libertad de prensa (Fallos 160:104; 236; 41, 244; 59), de modo tal que, en uso de las potestades previstas por el citado artículo 23, a la autoridad administrativa competente le es dado aplicar medidas como la aquí cuestionada, cuando a juicio de ella sean necesarias para el logro de los fines perseguidos por el acto declarativo del estado de sitio”. La Corte destacó que la clausura de un periódico dispuesta sin fijación de término, no comporta una violación mientras subsista la vigencia del estado de sitio (Fallos 250; 840).
En el caso “Prensa Confidencial”, del 30 de abril de 1968, la Corte dejó sin efecto el decreto 7387/67 que prohibía la impresión, publicación y circulación de un periódico, sosteniendo “Que si el artículo 14 de la Constitución prohíbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la clausura lisa y llana de una publicación, como forma anticipada de restricción a la libertad de imprenta”. Agregó, “Que lo expuesto no importa reconocer los excesos reprobables en que puedan haber incurrido el o los autores de la hoja periodística que ha dado lugar a este amparo. Pero esos excesos no pueden justificar su clausura sino solamente su eventual represión en sede judicial. Porque, en efecto, ha sido precisamente para resguardo del fundamental derecho que se debate en esta causa que la Constitución ha proscripto el recurso de la censura previa, prefiriendo correr el peligro del posible abuso de la libertad de imprenta”. La Corte, también desestimó los argumentos que avalaban la medida sobre la base de un presunto estado de necesidad, entendiendo que su existencia debía ser contemplada a través del recurso constitucional correspondiente, que es la implantación del estado de sitio”[6].
Los actos de censura pueden emanar tanto de los particulares como del gobierno. En este último caso, si bien lo más frecuente es que las restricciones a la libertad de prensa sean efectuadas por las autoridades administrativas, se advierte cierta aceptación cuando ellas provienen de los jueces. En su afán por preservar ciertos derechos, valores e instituciones, con lamentable frecuencia los jueces asumen un rol extraño al de su magisterio decidiendo qué es lo que pueden saber y conocer los ciudadanos. Sin embargo, un tribunal que decide ocultar al público elementos informativos, asume el rol de censor oficial y le impide, a ese mismo público, conocer la constitucionalidad de su decisión[7]. La función de dirimir las contiendas judiciales y la tarea de velar por la supremacía de las normas constitucionales, no pueden conducir al extremo de implantar la censura judicial frente a una libertad que ocupa una posición preferencial en la escala de valores jurídicos[8].
Un enfoque acertado, fue el que aplicó el juez Luis M. Terán, al denegar, el 2 de marzo de 1966, el amparo promovido para que se dispusiera el secuestro del libro El Vicario debido a que denigraba la figura de S.S. Pío XII y a la Iglesia Católica, poniendo en peligro las relaciones existentes entre la República y el Estado Vaticano. Tras destacar que la libertad de expresión es uno de los derechos constitucionales que fundamentan la estructura jurídico política del país, el juez manifestó que “Esta se vería afectada si se secuestrara o prohibiera el libro citado y ello podría servir de punto de partida para el ataque a nuestra forma de vida occidental por personas que, como el autor –según el decir del representante del ministerio público- se encuentran inspiradas por quién sabe qué designios”, agregando que “el rechazo de la petición que diera lugar al sub lite se impone, en homenaje a la libertad de imprenta y de expresar las ideas que no pueden ser conculcadas, salvo cuando ellas pongan en peligro cierto a la Nación u otro derecho de igual o similar valor; en cuyos casos y para castigar al culpable existen las vías ordinarias, establecidas por la legislación en vigencia” (Jurisprudencia Argentina 1966-II-505).
No fue, sin embargo, esa la doctrina que sustentó la Corte Suprema de Justicia en el caso “Editorial Sur” resuelto el 27 de diciembre de 1963. El Tribunal convalidó el decreto municipal 7718/59 que calificó de inmoral la novela Lolita de Vladimir Nabokov y prohibió su circulación y venta, entendiendo que “no parece susceptible de debate que, con fundamento en la necesidad y el deber de preservar la moral pública, asistan al Estado las facultades indispensables para impedir la circulación y venta de obras y publicaciones inmorales, porque ello es parte del poder de policía, en lo atinente a las buenas costumbres”[9].
En igual sentido se pronunció la Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas, en el caso “Rosati” resuelto el 3 de diciembre de 1986. Se había cuestionado la constitucionalidad de la ordenanza 40.852 que prohibía la circulación de todo material impreso que no contara con la calificación de una Comisión municipal. Realizada la calificación, no se podía prohibir la circulación aunque, por razones de moralidad y orden público, era posible condicionar la autorización al ensobrado del material impreso. Atendiendo a la razonabilidad de la medida el Tribunal convalidó la constitucionalidad de la norma municipal, entendiendo que no se trataba de un supuesto de censura sino de razonable reglamentación que posibilitaba la circulación del material una vez cumplida la condición de ensobrar. Sin embargo, entiendo, compartiendo el criterio expuesto por el juez Miguel A. Camio, que en la medida que se prohibía la circulación, y aunque fuera bajo condición de cumplir una medida razonable, se estaba incurriendo en un acto de censura. “El exigir que esa calificación sea anterior al momento en que la publicación llegue al público, y el prohibir que eso suceda, hasta tanto se cuente con la calificación definitiva de la Comisión Calificadora, importa un actuar preventivo y en consecuencia resulta una restricción a la libertad de expresión”. Agregaba que “Es por eso que consideramos que no es la comunidad, a través de comisiones, la que debe defenderse preventivamente de los ataques desplazados de ese monstruo, conocido por pornografía, enemigo que altera la estabilidad de los pueblos y que por su condición de abusivo y artero, resulta tan difícil de combatir, sino que son los ciudadanos individualmente los que deben librar esa batalla” (El Derecho 125-436).
Comentando este último fallo, Germán Bidart Campos compartía la decisión de la Cámara entendiendo que no había censura previa, ya que la norma municipal no prohibía la circulación sino solamente exigía una calificación previa y, en ciertos casos, imponía la obligación de ensobrar la publicación para su difusión y venta. No comparto la opinión de este distinguido jurista ya que, supeditar temporalmente la circulación de un impresa al dictamen de una comisión calificadora constituye una censura; significa suspender la circulación hasta tanto emita su dictamen la comisión. Es cierto que practicada la calificación, y tratándose de impresos pornográficos, se autorizaba su circulación siempre que el impreso fuera ensobrado para su difusión y venta por razones atendibles encaminadas a la defensa del pudor. Pero ese condicionamiento, cuya razonabilidad es indiscutible, constituía una forma de censura ya que, el incumplimiento de la obligación de ensobrar impedía la circulación. La solución correcta sería la de prever y aplicar sanciones a quienes no dieran cumplimiento a la norma, pero no impedir la circulación y venta.
Con respecto a esta forma de censura, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al resolver en 1952 el caso “Burstyn vs. Wilson” (343 U.S. 495) dispuso que el estado de Nueva York no podía impedir la exhibición de una película calificada de sacrílega, expresando que debido a la importancia adquirida por el cinematógrafo como medio para formar la opinión pública, determinaba su inclusión dentro de la garantía de la libertad de palabra y de prensa previstas en las Enmiendas I y XIV.
Tal solución, que fue similar a la adoptada por nuestra Corte en el caso “Daniel Mallo” fallado el 10 de mayo de 1972 (Fallos 282:397), mereció una ampliación por parte de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Erznoznik vs. Jacksonville” resuelto en 1975. En esa oportunidad, el Tribunal descalificó la constitucionalidad de una ordenanza de Jacksonville, estado de Florida, que prohibía totalmente la exhibición de películas con desnudos, si la proyección se efectuaba en autocines donde la pantalla era visible desde un lugar público. El Tribunal desestimó los argumentos referentes a la necesidad de proteger a los individuos frente a la presentación de materiales ofensivos y al ejercicio del poder de policía para la protección de los niños. Dos años antes, en 1973, al resolver el caso “Roaden vs. Kentucky”, la Corte dispuso que una película obscena no podría ser secuestrada sin orden judicial suficiente, pues la restricción previa del derecho de expresión requiere una evaluación sobre la razonabilidad de la materia.
PUBLICIDAD COMERCIAL
Otra hipótesis de censura previa, es la referente a la prohibición de efectuar cierto tipo de publicidad comercial, ya sea por sus modalidades o por la naturaleza de los productos. Aquí destacamos, a título de ejemplo, el fallo dictado el 5 de febrero de 1986 por el juez Mauricio Obarrio en el caso “Kattan c/ Comité Federal de Radiodifusión[10]”. El magistrado hizo lugar al pedido del accionante para que se ordenara a la autoridad de aplicación que dictara las normas tendientes a prohibir la publicidad o promoción comercial del consumo de tabaco. Sostuvo que “el artículo 16 de la ley 22.285 dispone que las emisiones de radiodifusión no deben perturbar en modo alguno la intimidad de las personas ni comprometer su buen nombre y honor. Quedan prohibidos los procedimientos de difusión que atenten contra la salud o estabilidad psíquica de los destinatarios en los consejos o contra su integridad moral”. Tras reseñar los elementos que acreditaban los efectos nocivos que produce el consumo del tabaco para la salud, y advertir la inexistencia de una norma reglamentaria que permitiera la aplicación de la ley 22.285 en esta materia, dispuso ordenar a la autoridad de aplicación que hiciera efectiva la prohibición contenida en dicha norma[11]. En este caso, el juez, además de suplantar a la autoridad administrativa su potestad de precisar la oportunidad, conveniencia y alcances de la reglamentación, le impuso adoptar una decisión restrictiva a la libertad de expresión cuyo contenido podría llegar a configurar una censura previa.
No se trata aquí de juzgar los buenos o malos efectos que puede producir la publicidad para la población, así como tampoco de desconocer el poder sancionatorio para aquella publicidad que encuadre en alguna de las figuras delictivas comunes que prevé el Código Penal. Lo que se niega es la posibilidad de impedir una publicidad por ser considerada nociva para la sociedad o delictiva. Así, en el caso “Bigelow vs. Va.” De 1975, la Suprema Corte de los Estados Unidos señaló que la garantía de la libertad de palabra y prensa se extiende a los anuncios comerciales, declarando la invalidez de una ley del estado de Virginia que penaba la difusión de anuncios referidos a la realización de abortos (421 U.S. 809).
También, en los casos “Va. St. Bd. of Pharm, vs. Va. Cit. Cons. Council” de 1976 y “Bates vs. State Bar” de 1977, la Corte declaró la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la publicidad de los precios de medicamentos y de los servicios profesionales ofrecidos por los abogados sosteniendo que “Lo que se discute es si un estado puede reprimir la difusión de la información reconocidamente veraz acerca de una actividad complementaria legal, temeroso del efecto de esa información sobre quienes la difunden y los destinatarios. Llegamos a la conclusión de que al margen de otras cuestiones es necesario responder por la negativa a esta pregunta” (425 U.S. 748 y 433 U.S. 350).
OBLIGACION DE PUBLICAR
Si es una muestra de censura previa la prohibición de publicar determinada idea, también lo constituye la obligación impuesta a un medio de difundir una noticia o comunicación contra la voluntad de su director. Sin embargo, no ha sido ese el temperamento seguido por la Corte Suprema de Justicia al resolver el caso “Fernández Valdéz, Manuel” del 11 de diciembre de 1972. El diario El Independiente de La Rioja, había sido obligado, por sentencia judicial, a publicar el texto del fallo dictado en una causa por calumnias e injurias que no habían sido emitidas por ese periódico, con la aclaración de que el costo de la publicación no estaba a cargo de este último. Al confirmar esa decisión, la Corte sostuvo que “no encuentra que el pronunciamiento recurrido pueda calificarse de arbitrario, como lo pretende el apelante. La libertad de prensa que aduce se entiende al servicio de la información, de la ilustración, de la cultura, del perfeccionamiento y afianzamiento de las instituciones políticas y civiles. Mal puede invocársela, pues para negar al ofendido la reparación de su honor, en la forma prevista por la ley. Y el derecho de propiedad del órgano periodístico o de sus máquinas impresoras no basta para que un periódico obstruya la consecución de aquel alto objetivo, consustanciado con el fin mismo del derecho: lograr una comunidad educada en el conocimiento de la verdad y dignificada, de tal modo, por la instauración de un orden pacífico y justo. Que, en el caso particular de autos, no se ve cómo podría justificarse que el único diario de la provincia de La Rioja rehúse su colaboración retribuida para reparar el honor del ofendido, a requerimiento de lo jueces, en una causa criminal. La libertad de prensa no resulta afectada en la especie, porque ella no se concilia con la negativa irrazonable, sin motivación expresada ni legítimo interés agredido. La misión propia de esa preciosa libertad no es impedir sino manifestar la verdad, evidente en el sub judice desde que no se trata, incluso, de la sentencia que se expide en cuestión opinable, sino de la que se ha dictado por promediar retractación, en los términos y con los efectos que marca la ley”.
En disidencia, los jueces Eduardo Ortiz Basualdo y Luis Carlos Cabral, sostuvieron, por el contrario, “Que así planteado el caso, no es admisible que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal, se imponga al recurrente la obligación de publicar un fallo dictado en un proceso al que ha sido ajeno. El derecho de publicar ideas por medio de la prensa que garantiza el artículo 14 de la Constitución Nacional entraña también el de no publicarlas. Y de la referida disposición del Código Penal no cabe inferir que quede librado a la voluntad de los jueces ordenar que se inserte la sentencia condenatoria –o en su caso de retractación- en las columnas de periódicos distintos de aquél en que se propaló la calumnia o la injuria. Que la publicación del pronunciamiento, a cargo del condenado –o del retractante- constituye una sanción que, como tal, cualquiera sea su naturaleza, no puede imponerse a un tercero sin violar el principio fundamental que exige la identidad del delincuente y el condenado. Que sin duda es legítimo el interés del ofendido en obtener la difusión del pronunciamiento que deja a salvo su honor. Pero en caso de colisión con el derecho de los editores de publicaciones periodísticas de seleccionar libremente el material de ellas, corresponde acordar primacía a este último dado que está directamente garantizado por la Constitución Nacional en su artículo 14. Ello tanto más, si se considera que aquel interés puede satisfacerse mediante la publicación independiente del fallo respectivo a cargo del condenado o del que se retracta. Que cabe, en consecuencia, concluir –dado el carácter sancionatorio que reviste la publicación de fallos prevista por el artículo 114 del Código Penal- que ella sólo puede ser impuesta contra la voluntad del editor en el supuesto de que se trate del mismo periódico en que se difundió la especie calumniosa o injuriosa” (Fallos 284; 345).
El fallo que comento, importó una gravísima lesión para la libertad de prensa, no solamente en el caso concreto, sino también por la proyección de su doctrina a innumerables hipótesis semejantes, en las cuales, se podría obligar a un medio a realizar publicaciones contra su voluntad.
Al margen de la lesión que genera esa doctrina para el derecho a la propiedad del editor de un periódico, si se acepta que un medio no puede oponerse a la difusión de ciertas noticias por los valores trascendentes que refleja, le estaremos brindando al Estado la potestad de interferir en el proceso de libre emisión de las ideas. En tales casos, ¿quién decidirá si es o no necesario publicitar un acontecimiento, frente a la presencia de una norma legislativa o jurisprudencial que acuerde semejante potestad al gobierno? Caben dos respuestas: o es el propio gobierno en ejercicio de una facultad política discrecional, o es el poder judicial asumiendo el rol de censor oficial. En ambos casos la libertad de prensa resulta desnaturalizada.
Es cierto que la libertad de prensa cumple una función informativa, de ilustración, de cultura y de tutela de las instituciones democráticas, pero ello no significa que alguien pueda arrogarse la potestad de determinar los contenidos de las publicaciones realizadas; por quienes resolvieron efectuar tales emprendimientos. Por otra parte, mal puede requerir el Estado, a través del accionar de sus jueces, que los particulares estén obligados a difundir los hechos que estime convenientes para el logro de los fines de la sociedad. Ello sólo sería posible en el marco de un sistema transpersonalista; de una concepción autocrática como la que trasunta del voto de la mayoría al expresar que la misión de la prensa “no es impedir sino manifestar la verdad” aunque, claro está, que serán los jueces quienes decidan qué es lo verdadero y qué es lo falso. De modo tal que, llevando semejante doctrina a su conclusión lógica, los medios de prensa están obligados a publicar todo aquello que la autoridad estime verdadero y con el contenido que ella le asigne.
Los graves riesgos que tal doctrina traía aparejados para la libertad de prensa, tuvieron lamentable concreción el 18 de diciembre de 1973 en el fallo dictado por el Superior Tribunal de la Provincia de Misiones, en el caso “Comando Tecnológico Peronista”. La cuestión se había planteado a raíz de la negativa de los directores del diario El Territorio para publicar una solicitada de carácter político. Fundando su decisión –que impuso al diario el deber de publicar la solicitada- el Tribunal realizó una distinción entre la prensa de opinión y la prensa comercial. A su criterio, la publicación no podía ser impuesta obligatoriamente a la prensa de opinión “porque aquí se juegan los principios constitucionales de libertad de prensa a favor de esa publicación de opinión que le garantizan la libre emisión de su pensamiento”. Otro tanto debía acontecer con la prensa comercial en su parte redaccional, ya que “Es legítimo el rechazo de cualquier expresión que pretenda incluirse en la parte redaccional de una publicación además de lo ya dicho, por la simple razón de que aparecería como expresión propia de la publicación”. Pero, con respecto a la parte publicitaria de la prensa comercial, se destacó que “Si la función de la prensa es difundir ideas, si debe estar al servicio de la información, de la cultura, del perfeccionamiento del hombre y de las instituciones creadas por él; si, por sobre todo, su misión fundamental y principalísima es manifestar y servir a la verdad y no impedirla, no admitimos ni aceptamos, en principio, ningún impedimento constitucional o legal para que una idea o una opinión pueda ser publicada en la parte publicitaria de un diario mediante el pago de la tarifa convenida[12]”. Agregaba que “Cualquier publicación en la parte publicitaria de la prensa comercial –es decir, aviso, anuncio, solicitada, etc. pagados- puede tener las siguientes restricciones o limitaciones que funcionan a favor de la empresa periodística: Exigir: 1) la ratificación de los firmantes y su identificación personal; 2) que la publicación no sea obscena, inmoral, pornográfica o afecte las buenas costumbres; 3) que no sea contraria a la ley; 4) que no sea injuriosa, que no afecte el honor o el derecho privado de terceros; 5) que no afecte el orden constitucional del país o de su estructura jurídico institucional o a algún poder del Estado, la seguridad militar, la paz interior o exterior, la defensa nacional o provincial; 6) que no se afecte a una nación extranjera, sus instituciones, su gobierno o su pueblo; 7) que no se afecte o injurie a la libertad de cultos; 8) que no sea injuriosa o afecte el honor de cualquier funcionario; 9) que no incursione afectando la vida privada de terceros. Pensamos que los fundamentos para establecer estas restricciones no requieren explicación y surgen de su propio contexto que, en suma, resguardan la soberanía de los Estados, sus poderes y los derechos esenciales del hombre en sociedad” (J.A. 21-1974-731).
Según esta doctrina, y al margen de la cuestionable distinción entre los medios de opinión y de información ya que los caracteres comerciales se presentan en ambos y también los matices de opinión e información, los diarios no pueden negarse a publicar anuncios, avisos, propaganda comercial y solicitadas. Solamente lo podrían hacer si sus directores entendieran que los contenidos de la publicación estuvieran comprendidos en el catálogo e excepciones descripto por el Tribunal. Asimismo, y a falta de acuerdo entre los directores y quien pretende imponer la publicación, corresponderá a los jueces decidir “acerca de la procedencia o legitimidad del rechazo”, transformando a ellos en árbitros de lo que se puede, o no, publicar. Pero este fallo, que sigue la línea de pensamiento esbozada por la Corte en el caso “Fernández Valdez, Manuel”, conduce también a otra consecuencia: el catálogo presentado por el Tribunal configura todos aquellos supuestos en que los diarios deben abstenerse de realizar publicaciones aunque ellos tengan la voluntad de hacerlo. Así, la censura no tiene límites y los jueces se transforman en censores oficiales.
PROHIBICIÓN DE PUBLICAR
Uno de los mecanismos empleados con mayor asiduidad para materializar la censura consiste en prohibir la impresión de periódicos. En este caso, y al margen de la situación particular que se presenta bajo la vigencia del estado de sitio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido sumamente pendular debido a la gravitación de las ideas políticas autocráticas o democráticas, según las características de cada momento histórico.
Un caso, que en su momento tuvo amplia repercusión, fue la orden dispuesta por el juez Martín Irurzun prohibiendo la publicación de una solicitada, firmada por más de 6.000 personas, en los diarios Clarín, La Prensa, La Nación, Crónica y Ámbito Financiero, expresando su reconocimiento y solidaridad a Jorge R. Videla por haber defendido a la Nación en la guerra desatada por la agresión subversiva, y por haber derrotado a las organizaciones terroristas que pretendieron imponer el régimen marxista. Sobre la base de la denuncia efectuada por el periodista Horacio Verbtisky, el juez entendió que, en principio, la solicitada cuya publicación se pretendía, importaba la comisión del delito de apología en grado de tentativa, y cuya consumación se debía impedir pues las libertades de prensa e ideas son derechos que, aunque garantizados constitucionalmente, no son absolutos sino que reconocen límites en la ley.
Tal decisión constituyó un precedente sumamente peligroso para la libertad de expresión, ya que importaba atribuir al Poder Judicial la potestad de censurar con carácter previo a las publicaciones para verificar si ellas pueden llegar a constituir un delito o un agravio para los derechos individuales. Llevando ese criterio a su lógica consecuencia, los magistrados judiciales serían censores previos de cualquier tipo de publicación cuando, de oficio o a petición de parte, pudieran analizar el contenido de una manifestación del pensamiento para verificar si ella es potencialmente apta para vulnerar las disposiciones establecidas por las leyes ordinarias. De tal situación, a la creación por vía pretoriana de un tribunal preventivo de censura previa, hay una corta distancia. Se abría así una brecha con proyecciones imprevisibles por la cual se podrían filtrar infinidad de restricciones a la libertad de expresión, hasta el extremo de desconocerla en función de las ideas o doctrinas políticas que se pretendieran imponer coactivamente[13].
Llevado el caso a la Cámara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional, el 10 de noviembre de 1987, y por el voto de los jueces Ricardo Gil Lavedra y León Arslanián, decidió revocar el fallo de primera instancia expresando que “Como se viera, el contenido de la publicación, en principio, es constitutiva del delito de apología del crimen, con cuya incriminación se tutela el orden público en el sentido que quedara expuesto en esta resolución. Plantéase de este modo una situación dilemática: impedir la consumación de un delito –por lo que optó, no sin razón, el a quo – o consentir el sacrificio de un bien jurídico en aras de un interés superior jerárquicamente más valioso y cuya vigencia compromete la del sistema político, garantizador de libertades, por el que esta sociedad está bregando en esta difícil transición democrática. La decisión de esta opción importa un compromiso con la democracia y con la República, que ya asumieron antes de ahora los miembros de este tribunal, en su actual composición: la libertad. Poco importa si para defenderla han de soportarse algunos males, la diatriba insolente, la injuria abierta o solapada, la referencia procaz u obscena, la calumnia y hasta la apología de un crimen, si es que ello puede servir para garantizar una forma de vida, en la que la mayoría del pueblo cree, y que aparece expuesta desde los albores mismos de nuestra nacionalidad”
Este pronunciamiento, si bien pondera debidamente la importancia institucional de la libertad de prensa, presenta dos graves defectos: 1) la toma de posición político coyuntural por parte de los jueces; 2) el prejuzgamiento sobre el carácter delictivo de la solicitada que generaba, necesariamente, una autocensura[14].
El 13 de junio de 1989 la Corte Suprema confirmó, implícitamente, el fallo de la Cámara al sostener que la cuestión planteada revestía carácter abstracto. Dispuso “declara inadmisibles los recursos extraordinarios pues la afirmación del a quo en los considerandos de la sentencia de que los autores de la solicitada se hallarían incursos en la responsabilidad penal, no causa gravamen actual y concreto, el cual sólo se produciría al dictarse una sentencia condenatoria después de un trámite regular mientras que en este juicio no se ha procesado a persona alguna y aquella aseveración sólo importa un razonamiento no relevante para la solución del caso y por ello carente de efecto normativo”, agregando que “El agravio de equiparar a la amenaza de sometimiento a proceso con la censura previa proscripta por la Constitución, tampoco resulta atendible, pues de ella no derivaría un gravamen actual y concreto al no afectarse la garantía del derecho de defensa de los recurrentes en el caso eventual de ser procesados”.
En su disidencia, el juez Carlos Fayt se pronunció por la viabilidad del recurso extraordinario interpuesto por un medio de prensa y algunos de los firmantes de la solicitada, porque “aun cuando la pretensión última de los recurrentes, esto es el levantamiento de la interdicción dispuesta por el juez de primera instancia, fue formalmente satisfecho en la parte dispositiva, la Cámara, en sus considerandos, ha sostenido no sólo que la publicación de tal solicitada constituirá una apología del crimen, sino que tal delito, aun antes de su publicación, ya ha tenido comienzo de ejecución… Que tales apreciaciones constituyen un claro prejuzgamiento, absolutamente improcedente a esta altura de la causa, en la que solamente cabía resolver si era posible o no evitar la publicación de la solicitada”.
Encuadra en esta categoría de actos de censura la decisión adoptada por la jueza Elisa Díaz de Vivar en el caso “Lacroze de Fortabat” resuelto el 13 de enero de 1992. La jueza accedió al pedido de la actora para que se prohibiera con el carácter de medida cautelar la publicación parcial o íntegra de la obra Novela de Amalita, Retrato sin Maquillaje, de Orlando Barone, cuya difusión había sido anunciada en el diario El Cronista. El pedido obedecía a que la obra encuadraba en la categoría de las “biografías no autorizadas” y vulneraba el derecho a la intimidad de la actora invadiendo aspectos de su vida afectiva.
El fundamento de la decisión judicial consistió en que “encontrándose prima facie acreditado que en forma inminente se difundirán artículos periodísticos cuyas características pueden redundar en un irreparable menoscabo del derecho de la peticionante, corresponde ordenar a los demandados, que en forma preventiva se abstengan de realizar la publicación anunciada”, en virtud a que el artículo 1071 bis del Código Civil “concede al juez la posibilidad de remediar de inmediato cualquier acto que implique un evidente menoscabo al derecho a la intimidad de un justiciable”. Sin perjuicio de la tutela constitucional que se le dispensa al derecho a la intimidad, ella no puede llegar al extremo de impedir el ejercicio de la libertad de expresión sin vulnerar, a su vez, la garantía constitucional de la interdicción de la censura previa. Cualquier otra solución intermedia que se propicie, que bajo ciertas condiciones permita disponer la prohibición de publicar, acarrea el riesgo de otorgar a los magistrados judiciales la potestad de decidir cuándo se puede efectuar una publicación. Y esta consecuencia importa añadir a la potestad jurisdiccional del órgano judicial la cualidad de un tribunal de censura, y un efecto multiplicador a tales decisiones dada la consideración básica y exclusivamente de índole subjetivo que merece la ponderación del derecho a la intimidad”[15].
[1] Alexis de Tocqueville escribía que “En un país en que reina ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo la censura no solamente es un peligro, sino un gran absurdo. Cuando se concede a cada uno el derecho de gobernar la sociedad, es preciso reconocerle la capacidad de elegir entre las diversas opiniones que agitan a sus contemporáneos, y de apreciar los diferentes hechos, cuyo conocimiento puede guiarle en el desempeño de sus funciones. La soberanía del pueblo y la libertad de imprenta son, pues, dos cosas enteramente correlativas; la censura y el sufragio universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden coexistir largo tiempo en las instituciones políticas de un mismo pueblo”. (La democracia en América, pág. 161).
[2] Sobre el particular, Segundo V. Linares Quintana enseña que “el concepto constitucional de censura previa es amplio y comprensivo, y designa toda acción u omisión dirigida a dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o inmediata, la publicación y circulación de la palabra impresa. Por lo tanto, además de la censura previa propiamente hablando, queda interdicta por la ley suprema argentina toda otra forma de restricción comprendida en los términos expuestos” (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional T. IV, pág. 441, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988).
[3] Con referencia a la interpretación del artículo 14 de la Constitución, Juan A. González Calderón expresaba que “este texto se refiere también a otros requisitos antiguamente usados para dificultar la libre emisión de las ideas, como son la licencia, la fianza, el depósito o los compromisos de cierta especie. Todos estos requisitos están prohibidos por el artículo, porque su aplicación importaría el cercenamiento de tan precioso derecho, como fácilmente puede comprenderse” (Curso de Derecho Constitucional, pág. 210, Ed. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1960).
[4] Segundo V. Linares Quintana destaca que “La Constitución no admite la intervención preventiva de nadie –particular o autoridad pública- que pueda afectar la libre circulación de la prensa” (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional T. IV, pág. 447, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988).
[5] Fallos 240:223. Rafael Bielsa realizó una aguda crítica de este fallo, destacando que la represión del fanatismo sólo procede cuando se llega a las vías de hecho o a la incitación a la violencia (La Ley 91.497).
[6] Fallos 270; 268. Igual temperamento adoptó la Corte en el caso “Marcelo Sánchez Sorondo”, a raíz de la censura aplicada al periódico “Azul y Blanco” (Fallos 270; 289).
[7] Según Sotirios A. Barber, tal comportamiento sólo se justificaría si los jueces estuvieran dotados de infalibilidad (Sobre el significado de la Constitución de los Estados Unidos, pág. 182, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986).
[8] Esa jerarquía fue reconocida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Thornhill v. Ala” (310 U.S. 88 de 1940).
[9] Fallos 257; 275. Este fallo fue uno de los elementos de publicidad que fomentaron la amplia difusión que tuvo la obra cuando, pocos años después, fue permitida su impresión y circulación. Superada la euforia que genera eliminar toda restricción a la libertad, la obra retornó a la oscuridad donde los jueces pretendieron insertarla coactivamente, pero por la acción libre y espontánea de la propia sociedad”.
[10] El Derecho 117-364.
[11] El Derecho 117-364.
[12] Sin embargo, el Tribunal olvidó que tampoco hay norma legal alguna que imponga a los diarios la obligación de publicar solicitadas, con lo cual la solución reside en acudir al artículo 19 de la Constitución Nacional; “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[13] En igual sentido, el voto del juez Petracchi en el caso “Servini de Cubría” (Fallos, 315:1993).
[14] Refiriéndose a este caso, Alejandro D. Carrió expuso que “la decisión del juez de primera instancia de impedir su publicación significó una clara violación a la prohibición de censura previa del artículo 14 de la Constitución. Pero además de ello, tampoco veo de qué manera el orden o la tranquilidad pública pudieron considerarse afectados, dado lo que era el texto de la pretendida solicitada. Recuérdese por último, los criterios amplios que la propia Cámara Federal había sentado en los casos vistos, en los que puso de manifiesto la necesidad de asegurar el marco más amplio para la discusión pública de las cuestiones de interés colectivo. No se entiende por qué dicho tribunal en “Verbitsky” optó por abandonar esa línea, y concluir, por ejemplo, que el juez de primera instancia tuvo razón en considerar que, en principio, había comenzado a ejecutarse el delito previsto en el artículo 213 de la ley penal” (Injurias, desacatos y solicitadas: el significado central de la libertad de expresión, L.L., 1989-E-132).
[15] Ricardo Li Rosi, tras sostener que toda medida judicial, de carácter cautelar, por la cual se prohíbe una publicación es un acto de censura, añade “que a los jueces, como al Poder Ejecutivo, les está absolutamente prohibido practicar censura previa, pues de lo contrario la discusión no se centraría en la censura previa sino en la persona del censor, pues entonces, y en la argumentación que aquí se discute, los jueces dejarían de ser tales para convertirse en censores, nada más lejos de la augusta misión concedida” (“Los jueces y la censura previa”, Noticiario de la Prensa Argentina – ADEPA, Buenos Aires, marzo de 1993).
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