Bonelli Marcelo (Secreto Fuente)

CAUSA 102551 - "Bonelli, Marcelo y otros" - CNCRIM Y CORREC FED - SALA II - 17/07/2001

Buenos Aires, julio 17 de 2001.//-

CONSIDERANDO:

I. Que las presentes actuaciones se elevan a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Marcelo Bonelli, Omar C. Pettinari, Raquel B. Steinhaus, María S. Aguilar y Fidel O. Chiapperi, contra la decisión del juez de grado que en copias se encuentra agregada a fs. 1/9, mediante la cual decreta el procesamiento de los nombrados en orden al delito previsto por el art. 101, párr. 4° de la ley 11.683 en función del art. 157 del Cód. Penal.-

II. Puestos entonces los suscriptos a analizar la decisión aquí recurrida, es que habrán de dar tratamiento en primer término a la situación procesal de Marcelo Bonelli.-

Que el juez de grado dictó el procesamiento del nombrado pues entendió que el haber dado a publicidad información relacionada con una investigación que la AFIP llevara adelante contra el aquí denunciante, se encuentra en violación al secreto fiscal impuesto por la ley 11.683.-

Sostuvo para ello el instructor que “Creo adecuado entonces, armonizar todas las normas en juego, por ello entiendo que en el caso en estudio la libertad de prensa debe ceder, por cuanto, tal como lo ha dicho la Corte, ella no es ilimitada y encuentra todo en las reglamentaciones que, mediante el dictado de leyes efectúa el Congreso de la Nación”.-

“Y en este caso, la intención ha sido manifiesta, ya que a través de la creación de un tipo penal se castiga a quien revele información fiscal, estableciéndose un marco restrictivo en ese sentido”.-

Agregó finalmente que “Por ello no () puede aceptarse que, en supuesto ejercicio de un derecho de rango constitucional, se viole una conducta expresamente prevista por el legislador, como lo es en este caso, el art. 101 de la ley 11.683, el que, además, taxativamente establece las excepciones que autorizan su no aplicación” (ver resolución de fs. 1/9 del presente)).-

III. Pues bien, a los fines de la presente resulta necesario analizar si la conducta asumida por Bonelli puede ser considerada típica y, por lo tanto, susceptible de reproche penal, debiendo para ello determinarse los alcances de la prohibición contenida en el precepto legal en cuestión, para lo cual deberán respetarse los límites establecidos en nuestra Constitución Nacional y en los tratados a ella incorporados a través de la reforma de 1994.-

Ello es así pues no corresponde utilizar un razonamiento inverso –como efectúa el instructor-, intentando fijar los alcances de las normas constitucionales en base a la ley.-

Por el contrario, son las normas legislativas las que deben ser interpretadas en forma acorde con los principios constitucionales, de modo tal que su inteligencia final armonice con los designios de nuestra carta magna;; y sólo en los casos en que aquéllas resulten repugnantes a éstos, deberá recurrirse al remedio extremo de inconstitucionalidad (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación; Fallos: 296:22; 302:1600; 310:937 y 1012; y 312:111).-

En tal sentido, nos encontramos frente a una norma penal contenida en la ley de impuestos que –en su parte pertinente- establece que aquellos terceros que divulguen o reproduzcan las informaciones a que se refiere tal normativa serán pasibles de la pena prevista por el artículo 157 del Cód. Penal.-

Que debe revisarse entonces el alcance que ha de otorgarse a dicha disposición, desde que una interpretación extensiva de ella que abarque sin límites a todos los terceros, incluso a aquellos que ninguna relación guardan con el manejo y custodia de esa información –como lo hace el a quo, podría estar en pugna y violentar principios que se hallan inmersos en la Constitución Nacional y en los respectivos tratados a ella incorporados, lo que lleva a efectuar un profundo análisis que permita llegar a la solución que más se ajuste a los mentados principios constitucionales que rigen los intereses de la sociedad.-

El art. 14 de nuestra carta magna dispone que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos…de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”.-

A su vez, el art. 32 consigna que “el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.”

Tales disposiciones constituyen la normativa constitucional en base a la cual los tribunales de nuestro país –y con anterioridad a la reforma de 1994-, han reconocido con amplio alcance el derecho a la libertad de expresión y de prensa. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir “…entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda desviación tiránica (conf. Fallos: 248:291 y 311:2553, entre otros).-

Por su parte, diversos instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional a través del art. 75, inc. 22, en la reforma de 1994, contienen normas que receptan tal derecho.-

Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresamente dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión (art. 19).-

Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el inc. 2° del art. 19 que “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.-

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su art. 13 que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (inc. I° del articulado citado). En punto a la interpretación que se ha dado sobre la amplitud de tales derechos, cabe aquí traer a colación lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que se expidió en relación al art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica indicando que “…Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por lo tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas…En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo ; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno…”.-

Y más puntualmente se expuso que “…una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente…” (ver opinión consultiva OC-5/85 del 13/11/85, reproducida en “Derechos Humanos-Corte Interamericana-Opiniones Consultivas” por Germán Bidart Campos y Calogero Pizzolo, t. I, ps. 325 y sigtes., Ed. Jurídica Cuyo).-

Asimismo se señala que las disposiciones del art. 29 de la citada convención representan el contexto dentro del cual habrán de interpretarse las restricciones permitidas por el art. 13.2, y deben vincularse con las necesidades legítimas de las sociedades e instituciones democráticas.-

Dicha opinión dejó claramente expuestos, además, los criterios que deben seguirse a la hora de imponer restricciones, y remitiéndose a lo indicado por la Corte Europea de Derechos Humanos al analizar el art. 10 de la Convención Europea (eur. Court II.R., The Sunday Times case, judgment of 26 april 1979), entendió que “…Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el art. 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menos escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado…” (OC-5/85 ya citada).-

En similar sentido se expidió la C.I.D.H. en la opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 al indicar que “La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere además, que esas leyes se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas…”.-

A ello se suma que la totalidad de los instrumentos internacionales citados contienen disposiciones que refieren sobre la necesidad de que los Estados parte garanticen los derechos que cada uno de ellos reconoce, mediante la modificación, ampliación o adecuación de sus normas internas a los preceptos referidos, disponiendo además que ninguna interpretación de sus disposiciones habrá de hacerse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de tales derechos (Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 2° y 29;; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 2°).-

Lo expuesto hasta aquí debe ser necesariamente tomado en cuenta a los fines de la presente, desde que la directa aplicación en el ámbito interno de tales convenios internacionales y su interpretación por la Corte Interamericana, ha sido expresamente indicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación aún antes de la reforma constitucional de 1994 en Fallos: 315:1492, 318:514 y 319:1840.-

Además, en la concepción de la libertad de expresión tales criterios fueron ampliamente receptados por nuestro más alto Tribunal en reiteradas ocasiones, quien entendió que nuestra ley suprema confiere al derecho a dar y recibir información una especial relevancia que se hace aún más evidente para con la difusión de asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan trascendencia para el interés general (ver Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos:316:1623, 321:885, 321:2848 y 321:3596).-

En consonancia con todo lo hasta aquí expuesto se ha expedido esta sala en el sentido de afirmar que “…el derecho a la libre expresión e información goza de una protección constitucional amplia puesto que su ejercicio hace a la esencia del régimen republicano…habiéndose afirmado la prevalencia de este derecho frente al honor individual, cuando la cuestión esté vinculada con un asunto de interés público y sólo en la medida de ese interés…” (ver causa 12.439 “Ordóñez”, rta. el 8/11/93, reg. 10.318, y sus citas).-

En otro precedente, se señaló que “…en lo que hace a la responsabilidad de los medios de prensa debe resaltarse la distinción según el sujeto pasivo de la supuesta difamación sea un funcionario público o un ciudadano particular, confiriendo una protección más amplia a este último (conf. causa 9373 “Menem”, rta. el 8/11/93, reg. 10.318, y sus citas).-

Como se ve la libertad de prensa ha sido prevista e interpretada desde distintos ámbitos con gran amplitud, y siempre tendiendo a proteger un interés aún mayor que la propia privacidad cual es, si bien con ciertos límites, el derecho de toda la comunidad a estar informados en cuestiones que hacen a la opinión pública.-

Si bien tales pronunciamientos fueron dictados en el marco de querellas por delitos contra el honor, resultan ilustrativos de la tendencia de nuestros tribunales a la hora de interpretar los alcances de normas constitucionales cuando éstas se encuentran en una aparente colisión de intereses.-

Sobre el punto, la expresa imposición del secreto fiscal de la ley, mantenida incluso en el tiempo a pesar de las numerosas reformas que sufriera, encuentra su fundamento –si bien legítimo- en la protección de la recaudación garantizando la confidencialidad de los datos aportados por los obligados.-

Tal criterio parece razonable en razón de aquellos funcionarios y empleados vinculados justamente con la recepción, manejo y elaboración de la información, así como también respecto a los terceros que accedan a ellas en razón de una tarea específica, mas la extensión de la restricción a cualquier “tercero” de ningún modo puede ser limitada, de modo de entenderse como una previsión de carácter absoluto e indiscriminada que atenúe o reduzca aquellos derechos fundamentales que fueran que fueran reconocidos por nuestros más altos cuerpos normativos, pues como se dijo, las normas deben ser interpretadas conforme los principios constitucionales, de modo tal que armonicen con ellos (ver C.S.J.N., Fallos: 296:22, 302:1600, 310:937 y 1012, y 312:111, entre muchos otros).-

Ello se manifiesta de un modo más evidente aun si, como en el caso, pretende abarcarse con la misma prohibición y entre los terceros indiscriminados a los periodistas, puesto que la tarea específica y propia de la profesión que deben cumplir es justamente la de dar y recibir información.-

La necesidad de cualquier restricción al ejercicio de la libertad de expresión debe hallarse fundamentada en un interés aún mayor que aquel derecho que pretende limitarse, pues debe encontrarse asentado en motivos de suficiente magnitud como para permitir tal injerencia.-

Desde tal punto de vista, resultaría contrario a nuestros principios constitucionales entender la disposición del art. 101 de la ley en cuestión como una norma de carácter absoluto que imponga el deber de mantener secretos a cualquier persona ajena al ámbito de creación de los datos protegidos y, menos aún, a quien en ejercicio de los derechos referidos y sin razón plausible para hallarse dentro de la prohibición, diera a publicidad la información. Lo contrario importaría afirmar que la intención del legislador ha sido la de ir más allá de lo autorizado por la ley suprema, restringiendo aquellos principios, garantías y derechos que la misma tutela.-

Cabe apuntar que el presente criterio interpretativo coincide con el previsto por el propio ordenamiento penal, pues el delito al que se remite la norma en análisis –art. 157, Cód. Penal-, se enmarca dentro de la misma idea de punibilidad, es decir que la amenaza de pena por la violación de un secreto recae sobre quien tiene el deber de guardarlo en razón de sus funciones.-

En el caso, esta protección se hace más notoria frente al contenido de la información y al momento histórico en que la misma fuera publicada, no resultando ello un tema menor a la hora de efectuar una interpretación sobre los alcances de la disposición en cuestión.-

Nótese que no se trataba de datos carentes de interés público, pues no sólo se refería a cuestiones patrimoniales de un funcionario público que manejaba parte del dinero aportado del presupuesto nacional, sino que además involucraba cuestiones estrictamente relacionadas con tal aspecto durante los años que ejerciera su función. Ello, pues la publicación se relacionaba con posibles incrementos patrimoniales no justificados, presuntas vinculaciones con empresas extranjeras y falta de presentación de declaraciones juradas.-

Además, relevancia adquieren sobre el punto las particulares circunstancias verificadas en el “sub examine”, desde que uno de los temas que se encontraba latente en la sociedad era precisamente el relativo al desempeño del denunciante mientras se encontraba al frente de una repartición pública, con una concreta investigación penal en curso a su respecto, todo que permite apreciar la oportunidad y vigencia social de la información difundida.-

Siendo así, con fundamento en ese interés superior que tiende a fortalecer el sistema democrático y sus instituciones, asentado en la necesaria discusión de las cuestiones que hacen al interés de la opinión pública y que protege el derecho a la información que asiste a la comunidad, es que habrá este Tribunal de afirmar que la prohibición contenida en el art. 101 de la ley 11.683 (según el texto ordenado en 1998), no puede, sin mengua constitucional, comprender en el caso a la actividad desarrollada por el periodista Marcelo Bonelli, debiendo por consiguiente revocarse el procesamiento que fuera dictado sobre dicha base y resolver de conformidad con las prescripciones del art. 336, inc. 3°, del Cóg. Procesal Penal de la Nación.-

IV. Corresponde entonces expedirse en punto a la responsabilidad que en los hechos cabe asignar a Chiapperi, Steinhaus, Aguilar y Pettinari, atento la identidad de constancias que sobre los mismos existen.-

Si bien ellos, de acuerdo a lo que se viene exponiendo, se hallaban alcanzados por la prohibición de violar el secreto dada su tarea específica, las probanzas colectadas, a criterio del Tribunal, no adquieren suficiente entidad como para asignarles responsabilidad penal en los hechos bajo estudio, desde que ninguno de los elementos incorporados permiten concluir en la participación de los imputados en la revelación de secretos que se les achacan.-

Es que la sola circunstancia de haberse desempeñado de una u otra manera en el trámite de la investigación –y por consiguiente encargados de la custodia de las actuaciones-, resulta insuficiente a los fines de afirmar sus responsabilidades en el evento, si tal atribución se hace en forma genérica sin referencia a hecho concreto alguno.-

Pretender, como en el caso de autos, asignarles una especie de “responsabilidad objetiva” en el ilícito bajo análisis resulta a todas luces contrario a las normas que rigen el proceso penal. Más aún si lo que se pretende es responsabilizarlos en el ilícito bajo la forma de comisión por “omisión a su deber de vigilancia –generada, tal como se ha dicho, en la posición de garante que ostentaban-“, pues lo que necesariamente se requiere acreditar –a los fines de resolver como se hiciera- es que la divulgación o revelación del contenido de los informes fue realizada por uno o todos los imputados, en circunstancias de tiempo, modo y lugar que, aún a esta altura del proceso, deben ser al menos mínimamente determinadas.-

Cabe además indicar que el contenido de la información que fuera difundida se encuentra amparada por las disposiciones del sexto párrafo, inc. C) del art. 101 de la ley 11.683 (con la incorporación efectuada por dec. 606), y no –como señalara el instructor al decretar el procesamiento de los imputados-, por la previsión a que se refiere el párrafo cuarto del artículo citado.-

Es por ello que habrán los suscriptos de revocar los procesamientos decretados y disponer las faltas de mérito de Omar C. Pettinari, Raquel B. Steinhaus, María S. Aguilar y Fidel O. Chiapperi, sin perjuicio de lo que surja del avance de la pesquisa.-

En virtud de lo precedentemente expuesto este Tribunal resuelve: I. Revocar el punto dispositivo I de la resolución que en copias se encuentra agregada a fs. 1/9 del presente incidente, y disponer el sobreseimiento de Marcelo Bonelli en orden a los hechos por cuales fuera indagado, dejando constancia que la formación del presente proceso en nada afecta el buen nombre y honor de que gozare –art. 336, inc. 3°, Cód. Procesal Penal de la Nación-. II. Revocar el punto dispositivo II de la resolución puesta en crisis, y declarar que en las presentes actuaciones no existe mérito suficiente como para procesar o sobreseer a Omar C. Pettinari, Raquel B. Steinhaus, María S. Aguilar y Fidel O. Chiapperi, de conformidad con lo expuesto en los consids. –art. 309, Cód. Procesal Penal de la Nación-.-

Regístrese, devuélvase la totalidad de la documentación recibida junto con la causa principal, hágase saber al Fiscal General y remítase el presente a la anterior instancia, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.//-

Fdo.: Dr. Horacio R. Catan – Dr. Martín Irurzun – Dr. Eduardo L C. Luraschi