//Plata,7 de septiembre de 2006.
AUTOS Y VISTOS: Este expte. n° 13360/06 -Sala III- caratulado "Cooperativa de Trabajo 'La usina de ideas' Ltda. Asociación civil:' Comuneros-comunicación y cultura'", procedente del Juzgado Federal n° 2 de esta ciudad, Secretaría n° 6;
Y CONSIDERANDO:
I. Antecedentes.
1. La cooperativa de trabajo "La usina de ideas Ltda." y la asociación civil sin fines de lucro "Comuneros-Comunicación y Cultura" promovieron una acción de amparo a fin de que se ordene a las autoridades competentes "la concesión de una licencia provisoria para Radio Ahijuna 98.9 'Bien de Acá', radio comunitaria gestionada por la Cooperativa de Trabajo 'La Usina de Ideas' Ltda. y la Asociación Civil Comuneros-Comunicación y Cultura", esto hasta tanto el Poder Ejecutivo Nacional proceda a la normalización del espectro radiofónico abriendo a concurso las frecuencias y garantizando un porcentaje de dicho espectro a las radios comunitarias o pertenecientes a entidades sin fines de lucro, toda vez que el pedido de dicha frecuencia ha sido rechazado por aplicación de una norma palmariamente inconstitucional, cual ha sido el viejo art. 45 de la ley de radiodifusión nro. 22285".
Expresaron que "Radio Ahijuna FM 89.9 es una emisora comunitaria, propiedad de la Asociación Civil Comuneros y la Cooperativa de Trabajo 'La usina de ideas' Ltda. Su área de influencia es el primer y segundo cordón del conurbano bonaerense (área metropolitana) con una cobertura geográfica que incluye a más de 1 millón de personas. En este contexto -señalaron- Ahijuna es una de las pocas radios que persiguen fines sociales en la zona".
Manifestaron que el "1º de febrero de 2005 comenzaron a transmitir con un equipo de baja potencia (250 watios), ocupando una frecuencia hasta ese entonces vacía: 98.9" y que antes, en el año 2003 habían solicitado formalmente una licencia al COMFER que "fue rechazada a instancias del artículo 45 de la ley 22285 de radiodifusión". Ahora bien -prosiguieron- la reciente reforma del citado artículo 45 por la ley 26053 -que incluye a las personas jurídicas sin fines de lucro como posibles titulares de frecuencia de radiodifusión- torna inconstitucional la negativa a otorgarle la pertinente licencia.
Solicitaron, por ello, "se decrete medida cautelar de no innovar permitiendo la permanencia en el aire de Radio Ahijuna 98.9 'Bien de Acá' durante el lapso que dure la tramitación de la presente acción de amparo y hasta el dictado de sentencia definitiva, ordenando e informándose al COMFER ... y a la CNC (Comisión Nacional de Comunicaciones) ... se abstengan de aplicar el régimen legal previsto en el artículo 28 de la ley de radiodifusión y/o proceder, de cualquier modo, a allanar, secuestrar y/o decomisar los equipos de transmisión pertenecientes a la Cooperativa de Trabajo 'La usina de ideas' Ltda. y a la Asociación Civil sin fines de lucro 'Comuneros-Comunicaciones y Cultura".
2. El señor juez de primera instancia denegó la medida cautelar solicitada (fs. 93/95). Juzgó que no se encontraba suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocado. Contra esta decisión, se dedujo el recurso de apelación que motiva la intervención de esta Cámara. Sus agravios, en sustancial síntesis, apuntan a demostrar el fumus bonis iuris sobre la base de la modificación a la ley 22285 mediante la ley 26053 y de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Asociación Mutual Carlos Mujica", ("Fallos" 326:3142) que citan extensamente.
II. Consideración de los agravios.
1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.
El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad ("La Ley" 1996-C-434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal, a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de rito. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse ("La Ley" 1999-A-142).
También es pertinente recordar -como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros).
Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se requiere, como requisito específico, que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia ("La Ley" 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202).
2. Aplicación al caso de estos principios.
2.1. Ni de la documentación acompañada ni del precedente de la Corte Suprema invocado ni de la nueva redacción del artículo 45 de la ley de radiodifusión se desprende que a los actores les asista derecho a obtener una medida cautelar como la que solicitan.
2.2. En primer lugar debe señalarse que el acta cuya copia obra a fs. 56/57 da cuenta de que funcionarios de la Comisión Nacional de Comunicaciones efectuaron una inspección en el local que se identifica como "Radio Ahijuna" -y que transmite con frecuencia de emisión en 98.9 Mhz- y comprobaron que "la referida emisora genera emisiones no esenciales en el espectro de frecuencias comprendido entre 111,700 y 111,900 Mhz, dentro de la banda atribuida al Servicio de Radionavegación Aeronáutica" y que ello "pone en riesgo potencial la seguridad de la vida humana" razón por la cual se la intimó "a la eliminación inmediata de las emisiones no esenciales citadas".
En dicha diligencia también dejaron constancia de que "solicitada la licencia administrativa que otorga el Comité Federal de Radiodifusión (COMFER) y que autoriza el funcionamiento de la emisora -el responsable de la radio- manifiesta que no posee" (fs. 56, segundo párrafo, énfasis añadido).
2.3. Es cierto, como sostiene el apelante, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de "Fallos" 326:3142 declaró inconstitucional el artículo 45 de la ley 22285. Afirmó, en efecto, que "no se advierte la existencia de un interés superior que autorice a prohibir que la actora intervenga en un concurso público para normalizar su situación legal y poder, en el caso de ser seleccionada, ejercer su derecho a la libre expresión. Por lo que el párrafo primero del art. 45 de la ley citada y las normas dictadas en su consecuencia, en cuanto impiden que la demandante participe en concursos para la obtención de una licencia por no constituirse en una sociedad comercial, resultan violatorias de los arts. 14, 16, 28 y 75, inc. 23, de la Constitución Nacional y del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (considerando 18º).
Pero no lo es menos, que existen diferencias notables entre dicho precedente y las circunstancias acreditadas en esta causa. Dijo la Corte allí: "está debidamente acreditado que la actora, constituida como una asociación mutual Cdebidamente inscripta en el registro correspondienteC presta el servicio de radiodifusión por medio de una radio de frecuencia modulada Ccon autorización precaria según lo examinado en los considerandos precedentesC desde hace más de 10 años en una zona periférica de la ciudad de Córdoba, la cual no contaba con un medio de comunicación radioeléctrico por lo poco rentable que resultaba establecer en esa zona una empresa comercial. Además, surge de las constancias de la causa la función esencial y trascendental que cumple la Radio Comunitaria la Ranchada tanto en lo que respecta a la información y comunicación popular, como en lo referente a una fuente importante de trabajo y de capacitación de corresponsales populares (ver fs. 4/15). Finalmente, la actora manifestó, y no fue negado por el COMFER, que durante esos diez años no se le hizo ninguna observación y que ha logrado grandes avances técnicos" (considerando 16, énfasis añadido).
En el sub judice -según las constancias acompañadas a la causa- la parte actora carece de autorización para funcionar ni aún a título precario y, como se dijo supra, la Comisión Nacional de Comunicaciones la hizo cesar en las transmisiones que efectuaba pues utilizaba una banda atribuida al Servicio de Radionavegación Aeronáutica.
2.4. Por último cabe señalar que la nueva redacción del artículo 45 de la ley de radiodifusión ha, efectivamente, removido el obstáculo invocado -prima facie, ilegítimamente- por el COMFER para denegar la adjudicación de la licencia que había solicitado la demandante (fs. 53 y 63/64). Pero de aquí no se sigue que el Tribunal pueda otorgar una medida cautelar con la extensión que se solicita pues ello supone desconocer -sin razón plausible- el trámite previsto por la ley.
2.4.1. El artículo 39 de la ley 22285 establece que las licencias para la prestación del servicio de radiodifusión por particulares serán adjudicadas: "a) Por el Poder Ejecutivo Nacional mediante concurso público sustanciado por el Comité Federal de Radiodifusión, conforme lo establezca la reglamentación de esta ley para las estaciones de radiodifusión sonora y de televisión" y "b) Por el Comité Federal de Radiodifusión, mediante adjudicación directa, en el caso de los servicios complementarios de radiodifusión".
A su turno el ya invocado artículo 45, en lo que aquí importa, establece que cuando "el solicitante de una licencia para la explotación de servicios de radiodifusión sea una persona jurídica sin fines de lucro prestadora de servicios públicos, la autoridad de aplicación le adjudicará la licencia cuando no exista en el área primaria de cobertura, o área de servicio en el caso de servicios complementarios de radiodifusión, otro licenciatario prestando de manera efectiva el servicio solicitado. Cuando resulte adjudicataria de una licencia una persona jurídica sin fines de lucro, que sea además prestadora de un servicio público domiciliario en la misma localidad del área de servicio licenciada, deberá cumplir adicionalmente con los siguientes requisitos: 1) Llevar una contabilidad separada y facturar por separado las prestaciones correspondientes al servicio licenciado; 2) No incurrir en prácticas anticompetitivas tales como las prácticas atadas y los subsidios cruzados con fondos provenientes del servicio público hacia el servicio licenciado; 3) No negar a los competidores en los servicios licenciados el acceso a su propia infraestructura de soporte, en especial postes, mástiles y ductos, en condiciones de mercado. Se consideran condiciones de mercado a los efectos de esta norma las provenientes de contratos anteriores o vigentes para este tipo de prestaciones".
2.4.2. El Comité Federal de Radiodifusión mediante la resolución 1572/05, ha señalado que "la aplicación de la Ley Nº 26.053 por parte de este Comité Federal de Radiodifusión como autoridad competente para determinar las frecuencias, categorías, localizaciones en los que se convocará a concursos públicos y se admitirán trámites de adjudicación directa de licencias de los servicios de radiodifusión por modulación de frecuencia y de amplitud ... requiere tareas de planificación previa" (considerando 4º). A tal fin, convocó al "Censo de Emisoras Operativas Bajo Titularidad de Personas Jurídicas No Comerciales, en el que deberán inscribirse aquellas personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales, que se encuentren operando servicios de radiodifusión sonora por modulación de amplitud y de frecuencia" (artículo 2º).
Dispuso que "los datos recabados serán remitidos a la Comisión Nacional de Comunicaciones, a fin de determinar la factibilidad técnica de convocar en las localidades que surjan del relevamiento a procedimientos de adjudicación directa de licencias, para servicios con categorías E, F o G o bien se expida respecto de la necesidad de efectuar llamados a concurso público" (artículo 4º).
2.4.3. La propia actora se ha ajustado a este procedimiento, según se desprende de la constancia que acompaña a fs. 99. Y, como la Corte Suprema precisó en el citado caso de "Fallos" 326:3142 "entre la radiodifusión y la prensa escrita existe una diferencia técnica fundamental, lo que determina que el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación admita mayor reglamentación y que ese derecho deba ser ejercido dentro de los límites que impone la naturaleza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público". Por ello, el relevamiento técnico dispuesto por la autoridad de aplicación y la verificación de las restantes condiciones establecidas en el artículo 45 de la ley 22285 en su actual redacción -que si bien elimina la imposibilidad de que asociaciones sin fines de lucro puedan obtener una licencia para la explotación de servicios de radiodifusión, establece otros requisitos (supra, 2.4.1., segundo párrafo) para su otorgamiento- constituyen trámites esenciales del régimen jurídico que se examina y que no pueden omitirse.
III. Conclusión.
En el estadio preliminar por el que transita la causa, la parte actora no ha acreditado la verosimilitud del derecho que le asiste para obtener una medida cautelar con la extensión solicitada en la demanda y que mantiene en el memorial ante esta Alzada. No ha demostrado que explotara la estación de radio con autorización, siquiera precaria del Comité Federal de Radiodifusión. El precedente de "Fallos" 326:3142 que declaró la inconstitucionalidad del artículo 45 de la ley 22285 en su antigua redacción y el texto consagrado por la ley 26053, han removido la imposibilidad de que personas jurídicas no comerciales -como las aquí demandantes- puedan resultar adjudicatarios de licencias de radiodifusión. De aquí no se sigue, sin embargo, que resulte verosímil su derecho que exige, por una parte, comprobaciones técnicas de carácter previo y por otra, la verificación del cumplimiento de los restantes requisitos previstos en dicho artículo. Y esto, claro está, sin que las consideraciones precedentes impliquen pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada.
Por ello, SE RESUELVE:
Confirmar la resolución apelada de fs. 93/95 que deniega la medida cautelar solicitada.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.Fdo.Jueces Dres.Antonio Pacilio.Carlos Alberto Vallefín.Carlos Alberto Nogueira.
Dra. María Alejandra Martín.Secretaria.
No hay comentarios:
Publicar un comentario